Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagten zu Unrecht zur Leistung von Nachzahlungen auf von den Beklagten geforderte und von der Klägerin erbrachte erweiterte Vorhalteleistungen des Regelrettungsdienstes im Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2016 verurteilt.

Die Klägerin hat keinen dahingehenden Anspruch gegen die Beklagten.

1. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten folgt nicht aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags (in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beteiligten und dem Urteil des Verwaltungsgerichts wird im Folgenden der nach dem Doppelpunkt beginnende Satzteil in § 13 Satz 4 des Vertrags als eigenständiger Satz 5 gezählt). Denn nach § 13 Satz 4 des Vertrags ist die Klägerin nur dann zu einer Nachforderung berechtigt, wenn sich die Vorhaltung (mit Ausnahme der unter Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung des Vergabeverfahrens optionierten) um mehr als 10 % verändert. Eine Veränderung von mehr als 10 % ist jedoch in dem Zeitraum, für den die Klägerin eine Nachforderung begehrt, nicht erfolgt (a.). Die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags ist insoweit auch nicht nichtig (b.).

a. Die Klägerin hat entgegen ihrem Vorbringen nicht bereits deshalb einen Anspruch aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags, weil die Beklagten eine Änderung der Vorhaltung von mehr als 10 % vornahmen. Denn die einseitige Erweiterung der Vorhaltung in Höhe von 28 Stunden pro Woche (Beklagte zu 1.) bzw. in Höhe von 32 Stunden pro Woche (Beklagter zu 2.). zum 1. August 2014 überschreitet nicht die Grenze von 10 %.

Bei den vorliegenden Verträgen handelt es sich um öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des § 54 VwVfG. Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist gemäß § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes mit wenigen, hier nicht einschlägigen Ausnahmen anwendbar. Die Rechtsnatur eines Vertrags bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2009 - XII ZB 166/08 -, juris Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 26.1.1995 - BVerwG 3 C 21.93 -, juris Rn. 39). Ein Vertrag ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht oder, wenn eine gesetzliche Verordnung des Vertragsgegenstandes fehlt, wenn er nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.3.2018 - BVerwG 10 B 25.17 -, juris Rn. 18). Nach § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (NRettDG), neu gefasst am 2. Oktober 2007 (Nds. GVBl. S. 473) und in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 27. Mai 2011 bzw. 20. März 2012 jeweils geltenden Fassung, regelt das Gesetz den Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe. Die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen durch einen Privaten bezieht sich somit auf die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, weshalb der entsprechende Vertrag als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist.

Die Auslegung von § 13 Satz 4 des Vertrags ergibt, dass die Optionserweiterungen bei der Berechnung der 10 %-Grenze nicht berücksichtigt werden. Bei der Auslegung von öffentlich-rechtlichen Verträgen sind die gesetzlichen Auslegungsregeln gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 133, 157 BGB zu beachten. Dabei darf das Gericht nicht beim Wortlaut stehen bleiben, sondern muss gemäß § 133 BGB den wirklichen Willen der Vertragspartner erforschen (BVerwG, Urt. v. 30.5.2012 - BVerwG 9 C 5.11 -, juris Rn. 31; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 5.7.2019 - 10 LA 45/17 -, juris Rn. 15).

Die bereits zuvor erfolgten Optionserweiterungen sind bei der Berechnung der 10 %-Grenze nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut von § 13 Satz 4 des Vertrags nicht hinzuzurechnen, weder im Hinblick auf die ursprünglich geregelte Vorhaltung noch im Hinblick auf mögliche einseitige Erweiterungen. Diese Grenze bezieht sich vielmehr allein auf anderweitige einseitige Vorhalteerweiterungen durch die Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 2 des Vertrags.

Der Vertrag umfasst zunächst die ursprünglich nach dem Rettungsdienstbedarfsplan notwendigen Vorhaltestunden in dem entsprechenden Los. Hinzukommen können die sich aus Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung ergebenden optionalen Erweiterungen, für die die Bieter bereits im Vergabeverfahren entsprechende Kosten mitteilen mussten, die - unabhängig vom Überschreiten einer bestimmten Grenze - erstattet werden, sobald die Beklagten die entsprechende Option ziehen. Zuletzt ist in § 2 Abs. 2 des Vertrags geregelt, dass die Beklagten einseitig aufgrund von Änderungen im Rettungsdienstbedarfsplan den Umfang erhöhen oder reduzieren dürfen. Nur hierfür gilt die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags, da die bereits in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Optionen uneingeschränkt vergütet werden. Durch den Klammerzusatz in § 13 Satz 4 des Vertrags, der sich unmittelbar auf die Veränderung der Vorhaltung bezieht, wird deutlich, dass sich die 10 %-Grenze ausschließlich auf die aus § 2 Abs. 2 des Vertrags folgenden Reduktionen oder Erhöhungen bezieht, nicht hingegen auf die bereits in der Leistungsbeschreibung optionierten Änderungen der Vorhaltung.

Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beteiligten bei Vertragsschluss etwas anderes vereinbaren wollten und von einer anderen Bedeutung der Regelung ausgingen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Beteiligten die 10 %-Grenze ausschließlich im Zusammenhang mit § 2 Abs. 2 des Vertrags regeln wollten, da für die bereits in der Leistungsbeschreibung optionierten Vorhaltestunden schon § 15 Abs. 2 des Vertrags die Regelung enthält, dass gegebenenfalls der Optionspreis pro Stunde der Vorhalteerweiterung zu der im Übrigen vereinbarten Summe hinzuaddiert wird. Dass die Beteiligten also, obwohl es für die Optionsstunden eine ausdrückliche Regelung gab und obwohl diese Stunden durch den Klammerzusatz ausdrücklich von der 10 %-Grenze ausgenommen werden sollten, etwas anderes vereinbaren wollten, erscheint fernliegend.

Für den Senat bestehen deshalb keine durchgreifenden Zweifel an der auch vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung, dass § 13 Satz 4 des Vertrags sich ausschließlich auf das Verhältnis der in der Ausschreibung ursprünglich vorgesehenen Stundenzahl zu den gegebenenfalls hinzukommenden Vorhaltestunden im Rahmen einer einseitigen Leistungsänderung nach § 2 Abs. 2 des Vertrags bezieht. Nur wenn hier eine Änderung von mehr als 10 % erfolgt, ist die Klägerin zur Nachforderung berechtigt. Die optionierten Vorhaltestunden werden unabhängig davon vollständig nach § 15 Abs. 2 des Vertrags vergütet und entfalten in Bezug auf die 10 %-Grenze keine Wirkung.

Die von der Beklagten zu 1. vorgenommene Erweiterung der Vorhaltestunden zum 1. August 2014 in einem Umfang von 28 Wochenstunden überschreitet die Grenze von 10 % nicht, da die Ausschreibung für das Los 1 der Klägerin 330 Vorhaltestunden pro Woche vorsah. Die vom Beklagten zu 2. vorgenommene Erweiterung der Vorhaltestunden zum 1. August 2014 in einem Umfang von 32 Wochenstunden überschreitet die Grenze von 10 % ebenfalls nicht, da die Ausschreibung für das Los 1 der Klägerin 488 Vorhaltestunden pro Woche vorsah.

b. Die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags ist nicht nichtig, mit der von der Klägerin erstrebten Folge, dass ein vertraglicher Nachzahlungsanspruch nach § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags entstünde.

aa. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 VwVfG scheidet vorliegend aus, da diese Regelung auf den vorliegenden Vertrag nicht anwendbar ist. Nach § 56 Abs. 1 VwVfG kann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG, in dem sich der Vertragspartner zu einer Gegenleistung verpflichtet, geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient; die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Diese Regelung findet aufgrund des eindeutigen Wortlauts nur auf subordinationsrechtliche Verträge im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG, die an die Stelle eines sonst zu erlassenden Verwaltungsakts treten, Anwendung. Bei dem vorliegenden Vertrag über die Übertragung von Rettungsdienstleistungen handelt es sich hingegen um einen koordinationsrechtlichen Vertrag (vgl. Schoch/Schneider, VwVfG, § 54 Rn. 77 (Stand: Juli 2020)), da sich die Vertragspartner in einem Gleichordnungsverhältnis - nicht in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 20.5.2020 - 9 LC 138/17 -, juris Rn. 159) - befinden und eine Übertragung des Rettungsdienstauftrags durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt. Die Vereinbarungen über die Übertragung des Rettungsdienstauftrags sind somit als koordinationsrechtliche Verträge gemäß § 54 Satz 1 VwVfG zu behandeln. Eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Leistung und Gegenleistung, wie sie § 56 Abs. 1 VwVfG bei subordinationsrechtlichen Verträgen gebietet, findet bei koordinationsrechtlichen Verträgen grundsätzlich nicht statt (vgl. Thüringer OVG, Beschl. v. 11.6.2009 - 4 EO 109/06 -, juris Rn. 42).

bb. § 13 Satz 4 des Vertrags ist nicht nichtig nach § 59 Abs. 1 VwVfG, welcher mangels Vorliegens eines subordinationsrechtlichen Vertrags (vgl. § 59 Abs. 2 VwVfG) hier grundsätzlich abschließend die Nichtigkeit dieser Verträge regelt. Danach ist ein Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus einer entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. Der differenzierenden Regelung in § 59 VwVfG ist zu entnehmen, dass bei verwaltungsrechtlichen Verträgen nicht jeder Rechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit führen sollen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 20.5.2020 - 9 LC 138/17 -, juris Rn. 176). Ein solcher Fall kann hier nicht festgestellt werden.

Die hier in erster Linie in Betracht kommende Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 138 BGB ist nicht gegeben. Es liegen weder die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB vor noch ist der Vertrag wegen eines sonstigen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB).

Gemäß § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft insbesondere nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Für den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB genügt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung allein nicht. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Gläubiger die beim Schuldner bestehende, von § 138 Abs. 2 BGB näher bestimmte Schwächesituation ausgenutzt hat. Dieser Ausbeutungsvorsatz kann bei § 138 Abs. 2 BGB nicht allein aus dem auffälligen Missverhältnis gefolgert werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2016 - IX ZR 119/14 -, juris Rn. 14 m. w. N.; Sächsisches OVG, Urt. v. 20.4.2017 - 3 A 402/15 -, juris Rn. 32).

Für einen derartigen Ausbeutungsvorsatz der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen hier keine Anhaltspunkte und sind angesichts der Erfahrenheit der Klägerin mit derartigen Verträgen auch fernliegend.

Auch die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Hiernach ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Vergütungsabrede gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Hierzu zählt insbesondere eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit für das eigene unangemessene Gewinnstreben. Für die Frage, ob ein Missverhältnis besteht, kommt es zunächst auf einen Vergleich zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht eine Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung. Liegt die Diskrepanz unterhalb der für das besonders grobe Missverhältnis festgelegten Grenze, liegt nur ein auffälliges Missverhältnis vor, das keine Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung begründet (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urt. v. 10. November 2016 - IX ZR 119/14 -, juris Rn. 17 f.; Sächsisches OVG, Urt. v. 20.4.2017 - 3 A 402/15 -, juris Rn. 35).

Vorliegend ist weder von einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auszugehen, da nach der vertraglichen Vereinbarung die Klägerin höchstens eine zusätzliche Leistung in Höhe von 10 % der ursprünglich vereinbarten Leistung kostenfrei erbringen muss und zugleich bei einer Reduzierung der Vorhalteleistung um maximal 10 % von einer gleichbleibenden Vergütung profitieren würde, noch sind hier weitere Umstände hinzugetreten, die eine Sittenwidrigkeit begründen könnten.

cc. Eine Nichtigkeit folgt auch nicht aus anderen Gründen. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Klägerin meint, über § 59 Abs. 1 VwVfG oder über § 62 Satz 2 VwVfG eine Inhaltskontrolle nach den Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB geboten ist (vgl. zum Diskussionsstand: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 62 Rn. 15 ff. m.w.N.; gegen eine Anwendbarkeit neben §§ 56, 59 VwVfG: BVerwG, Urt. v. 3.3.2011 - BVerwG 3 C 19.10 -, juris Rn. 27) oder ob für öffentlich-rechtliche Verträge das an Treu und Glauben orientierte Angemessenheitsprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz heranzuziehen ist, zu dessen Konkretisierung die Wertungen herangezogen werden können, die sich für vergleichbare Fallgestaltungen aus den §§ 307 bis 309 BGB herleiten lassen (vgl. Fehling/Kastner/Störmer (Hrsg.), Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 62 Rn. 14; Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 62 Rn. 34). Sofern eine Inhaltskontrolle nach den Grundsätzen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchgeführt würde, käme es in erster Linie darauf an, ob die vertragliche Regelung den Vertragspartner unangemessen benachteiligt im Sinne des § 307 BGB. Anderenfalls käme es darauf an, ob die Beklagten gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz der Angemessenheit öffentlich-rechtlichen Handelns verstoßen haben, indem sie den streitgegenständlichen Vertrag geschlossen haben. Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Angemessenheit stellt nach dem Dafürhalten des Senats aber jedenfalls keine strengeren Anforderungen an Regelungen öffentlich-rechtlicher Verträge als die „unangemessene Benachteiligung“ nach § 307 BGB.

Im Ergebnis bedarf deshalb die Frage, ob und wie weit eine Inhaltskontrolle standardisierter Klauseln nach §§ 305 ff. BGB auch im Bereich öffentlich-rechtlicher Verträge eröffnet ist oder ob die Wertungen dieser gesetzlichen Bestimmungen nur entsprechend heranzuziehen sind, im zu entscheidenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn hier liegt eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 307 BGB durch § 13 Satz 4 des Vertrags jedenfalls nicht vor, so dass die Klausel auch nicht gegen den allgemeinen Grundsatz der Angemessenheit öffentlich-rechtlichen Handelns verstößt.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt eine unangemessene Benachteiligung nicht darin begründet, dass § 13 Satz 4 des Vertrags nicht klar und verständlich, mithin intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wäre. Die Anforderungen an das Transparenzgebot sind gewahrt, wenn eine Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Vertragspartner hinreichend deutlich erkennen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10 -, juris Rn. 27). Eine Vertragsklausel ist nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2014 - VIII ZR 114/13 -, juris Rn. 16).

Wie oben zu I.1.a. dargestellt, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13 Satz 4 des Vertrags eindeutig, unter welchen Umständen eine Anpassung der Gegenleistung bei einer einseitigen Änderung der notwendigen Vorhaltestunden durch die Beklagten erfolgt. Eine solche Anpassung erfolgt nur, wenn die Änderung mehr als 10 % der in der Leistungsbeschreibung zugrunde gelegten Vorhaltestunden beträgt, wobei die bereits optionierten Änderungen nicht berücksichtigt werden. Diese werden vielmehr unabhängig von der Klausel des § 13 Satz 4 des Vertrags vergütet und haben keinen Einfluss auf dessen 10 %-Grenze. Diese Auslegung musste sich für einen verständigen und redlichen Vertragspartner geradezu aufdrängen. Dass die Klägerin als auf dem Gebiet der Erbringung von Rettungsdienstleistungen erfahrene Vertragspartnerin die Klausel bei Vertragsschluss anders verstanden hätte oder vernünftigerweise anders hätte verstehen dürfen, ist darüber hinaus nicht ersichtlich.

Eine Intransparenz ergibt sich auch nicht aus der äußeren Gestaltung der Vertragsklausel. Zwar können auch eine Unübersichtlichkeit, das Verstecken nachteiliger Klauseln oder die Aufspaltung des Regelungsgehalts auf mehrere Klauseln, so dass sich der nachteilige Gehalt erst im Zusammenwirken ergibt, zur Intransparenz führen (vgl. MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 307 Rn. 60). Hierfür ist vorliegend aber nichts ersichtlich. Die streitgegenständliche Klausel ist in dem überschaubaren Vertrag in § 13 unter der Überschrift „Preisanpassung/Nachforderungen“ enthalten. Zwar stehen weitere Regelungen zur Abrechnung der Leistung in § 15 unter der Überschrift „Vergütung“. Durch die ausdrückliche Benennung des § 13 als Vertragsklausel zur Preisanpassung bzw. zu Nachforderungen wird aber hinreichend deutlich, dass in dieser Klausel weitergehende und konkretisierende Regelungen enthalten sind, die sich auf die Berechnung der von den Beklagten zu zahlenden Gegenleistung beziehen. Gerade im Zusammenhang mit der sich aus § 2 Abs. 2 des Vertrags ergebenden Möglichkeit zur einseitigen Anpassung des Umfangs der Vorhalteleistung liegt es auf der Hand, dass der Vertrag Regelungen enthält, die sich darauf beziehen, wie sich diese Änderung auf die Gegenleistung auswirken. Dass sich diese Regelungen im Vertrag unter der Überschrift „Preisanpassung/Nachforderungen“ befinden, ist nicht unübersichtlich, sondern vielmehr naheliegend. Diese Klauseln sind auch nicht im Vertrag „versteckt“. Da sich eine entsprechende Regelung zudem bereits in der Leistungsbeschreibung befand, musste es sich der im Geschäftsverkehr erfahrenen Klägerin geradezu aufdrängen, diese Regelung in dem nur 19 Paragrafen umfassenden Vertrag unter der genannten Überschrift zu suchen und zu finden.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin erst bei einer Änderung der Vorhaltung von mehr als 10 % berechtigt ist, Nachforderungen zu stellen. Zwar wirkt sich diese Klausel auf die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung dahingehend aus, dass die Klägerin zu einer höheren Leistung verpflichtet werden kann, ohne hierfür eine höhere Gegenleistung verlangen zu dürfen. Das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gehört zu den wesentlichen Grundgedanken der für gegenseitige Verträge geltenden Regeln (vgl. für das Bürgerliche Recht: BGH, Urt. v. 13.2.2020 - IX ZR 140/19 -, juris Rn. 18) und ist betroffen, wenn es zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts der vertraglichen Rechte und Leistungen kommt (vgl. MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 307 Rn. 54). Vorliegend ist aber nicht von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen. Einerseits kann die 10 %-Grenze des § 13 Satz 4 des Vertrags nicht nur zu Lasten der Klägerin wirken, sondern nach § 13 Satz 7 des Vertrags auch zu ihren Gunsten, wenn es zu einer Reduzierung des Leistungsumfangs kommt. Somit hätte die Klägerin auch weiterhin die vereinbarte Summe erhalten, wenn es aufgrund einer Fortschreibung des Rettungsdienstplans eine Verringerung der Vorhaltung von weniger als 10 % gegeben hätte. Andererseits war diese Klausel aufgrund der Leistungsbeschreibung bereits im Ausschreibungsverfahren bekannt, so dass die Klägerin in ihrem Angebot berücksichtigen konnte, dass sich die Vorhaltestunden ohne zusätzliche Gegenleistung um bis zu 10 % erhöhen könnten. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin, die über Erfahrung im Bereich der Erbringung von Rettungsdienstleistungen verfügt, diesen Umstand bei der Kalkulation der aus ihrer Sicht notwendigen Kosten für die kostendeckende Erfüllung der Leistungen des Rettungsdienstes berücksichtigt hat oder zumindest hätte berücksichtigen können. Da aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens letztlich die Festlegung der Höhe der Gegenleistung der Beklagten durch die Angebotsabgabe der Klägerin erfolgte und hierbei die 10 %-Grenze berücksichtigt werden konnte, scheidet eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin aufgrund Verstoßes gegen das Äquivalenzprinzip vorliegend aus.

(3) Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich ferner nicht daraus, dass die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren wäre (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Es ist für den Senat bereits keine gesetzliche Regelung ersichtlich, von der durch § 13 Satz 4 des Vertrags abgewichen worden wäre. Das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz enthält keine Regelungen, die das vertragliche Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Beauftragten näher regeln. Die Regelungen im 2. Abschnitt des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes unter der Überschrift „Kosten“ regeln in erster Linie das Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und den Kostenträgern, nicht hingegen das Innenverhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Beauftragten (vgl. hierzu Ufer/Schwind, NRettDG, § 14 Ziff. 1.3 f., Stand: August 2017, § 15 Ziff. 2.1, Stand: Juli 2019). Regelungen, von denen durch § 13 Satz 4 des Vertrags abgewichen würde, sind hier nicht enthalten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Abweichung und kein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 NRettDG vor. Nach dieser Regelung sind Maßstab für die Notwendigkeit der Gesamtkosten die Kosten eines wirtschaftlich arbeitenden Rettungsdienstes (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, juris Rn. 34). Die Auffassung der Klägerin, § 13 Satz 4 des Vertrags sei unwirksam, da sie nicht wirtschaftlich arbeite, wenn sie von vornherein für 100 % der Leistung 110 % Vergütung kalkulieren würde, trifft nicht zu. Denn unwirtschaftliche Vereinbarungen verstoßen nicht ohne weiteres gegen gesetzliche Regelungen, auch wenn ein Gebot zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung normiert ist (vgl. Sächsisches OVG, Beschl. v. 25.7.2013 - 4 A 218/13 -, juris Rn. 23; Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 59 Rn. 18a, Stand: Januar 2021). Die Vorschrift betrifft zudem lediglich das Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Kostenträger. Konsequenz einer unwirtschaftlichen Vereinbarung könnte allenfalls sein, dass der Kostenträger nur geringere Kosten anerkennt und der Träger des Rettungsdienstes nicht sämtliche von ihm zu tragenden Kosten erstattet bekommt (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, § 14 Ziff. 32., Stand: Juli 2019). Einen Einfluss auf das Vertragsverhältnis zum Beauftragten hat dies nicht. Unabhängig davon lässt die 10 %-Grenze des § 13 Satz 4 des Vertrags keinen Schluss darauf zu, das Angebot der Klägerin für die Erteilung des Dienstleistungsauftrags sei unwirtschaftlich gewesen. Denn der überschaubare Korridor von 10 % führt nicht zwangsläufig zu höheren Kosten für die Beklagten und damit zu einer Unwirtschaftlichkeit, zumal sie eine entsprechende Gegenleistung in Form des Rechts einer einseitigen Vertragsanpassung hierfür erhalten. Zudem muss berücksichtigt werden, dass alle Bieter die Möglichkeit der einseitigen Leistungsanpassung und die 10 %-Grenze kannten, diese ihre Angebote entsprechend kalkulieren und die Beklagten das jeweils günstigste Angebot auswählen konnten. Dass bei diesem Vorgehen ein unwirtschaftliches Angebot angenommen worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Zwar enthält darüber hinaus § 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG Regelungen zur Beauftragung, die danach entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession erfolgen kann. Bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG folgt aus § 15a Abs. 2 NRettDG, dass der Beauftragte grundsätzlich das Betriebsrisiko trägt, da er die Entgelte im eigenen Namen erhebt und hiervon einen Anteil an den Träger des Rettungsdienstes abführt (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, § 5, Ziff. 4.3.4.1, Stand: Juli 2019). Im Rahmen der Erteilung eines Dienstleistungsauftrags, wie sie hier erfolgt ist, hingegen zahlt der Träger des Rettungsdienstes an den Beauftragten die vereinbarte Summe und erhebt die Entgelte selbst, so dass der Rettungsdienstträger das Risiko nicht kostendeckender Entgelte trägt. Hieraus ergibt sich aber nicht zugleich, dass dem Beauftragten keinerlei betriebswirtschaftliches Risiko verbleiben dürfte. Die Kalkulation einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Bewerbung auf die Ausschreibung obliegt bei der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags dem Bewerber um diesen Auftrag. Es liegt in seiner Verantwortung, das Angebot so zu kalkulieren, dass die Vergütung auskömmlich ist, wobei er alle Umstände einbeziehen sollte. Vorliegend war bereits mit der Ausschreibung bekannt, dass es zu einer Erhöhung der Vorhaltestunden um bis zu 10 % kommen könnte, für welche die Klägerin keine zusätzliche Vergütung verlangen darf. Dies konnte von ihr bei der Kalkulation ihrer Kosten berücksichtigt werden, so dass hierin keine unzulässige Risikoverlagerung zu sehen ist. Anders als bei einer Dienstleistungskonzession trägt die Klägerin vorliegend kein Risiko dahingehend, wegen einer zu geringen Anzahl an Einsätzen nicht kostendeckend arbeiten zu können. Sie trägt lediglich das Risiko, dass von der in der Ausschreibung bereits vorgesehenen Möglichkeit der einseitigen Leistungserweiterung Gebrauch gemacht wird und diese bis zu einer Grenze von 10 % nicht zusätzlich vergütet wird. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit dem Risiko, das bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession eingegangen wird. Eine Abweichung von Grundgedanken der Regelungen des Niedersächsische Rettungsdienstgesetzes liegt insoweit nicht vor.

c. Keiner Entscheidung mehr bedarf danach die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, ob ein Bieter, der es versäumt hat, in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Vergabeverstöße geltend zu machen, daran gehindert ist, derartige Verstöße nachträglich zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit einer Bestimmung des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu machen, da diese Frage nicht entscheidungserheblich ist.

2. Die Klägerin hat auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen einen Anspruch gegen die Beklagten. Insbesondere folgt ein solcher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus § 62 Satz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da die Verwendung der streitgegenständlichen Vertragsklausel durch die Beklagten gegenüber der die Klägerin diese nicht unangemessen benachteiligt (siehe oben I.1.b.) und deshalb hierin keine schuldhafte Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten zu sehen ist.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.