Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht insgesamt abgewiesen.

Der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin – soweit ersichtlich – zurzeit nicht mehr bei der Beklagten im Studiengang Humanmedizin immatrikuliert ist. Dieser Umstand hat nicht zur Folge, dass für das vorliegende Verfahren mangels aktueller Immatrikulation ein weiterer Prüfungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten von vornherein nicht besteht. Die Exmatrikulation bei - wie hier - dreimaligem Nichtbestehen des Leistungsnachweises setzt zwar nicht die Rechtmäßigkeit und Bestandskraft des Prüfungsbescheides über das endgültige Nichtbestehen einer Prüfung voraus. Die Exmatrikulation stellt lediglich eine Folgeentscheidung des Prüfungsbescheides dar, deren Rechtmäßigkeit allein an dessen Existenz, nicht dagegen an dessen Bestandskraft oder Rechtmäßigkeit anknüpft. Aber jedenfalls hätte die Klägerin einen Anspruch auf erneute Immatrikulation, wenn sich die Prüfungsentscheidung als fehlerhaft erweisen und aufgehoben werden sollte (vgl. hierzu Senatsurt. v. 23.1.2018 - 2 LB 60/17 - sowie Bay. VGH Beschl. v. 3.2.2014 - 7 C 14.17 -, juris Rn. 4 und Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rn. 649 m.w.N.).

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zulassung zu einem – wie mit dem Berufungsantrag nunmehr im Gegensatz zum erstinstanzlichen Antrag ausdrücklich nur noch beantragt – weiteren Wiederholungsversuch in der leistungsnachweispflichtigen Lehrveranstaltung „Praktikum der Chemie für Mediziner“ (dazu 1.). Ein Anspruch auf eine Neubewertung der Klausur vom 22. September 2014 besteht ebenfalls nicht (dazu 2.). Ebenso bleibt der Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, den Widerspruch der Klägerin vom 28. Juli 2015 zu bescheiden, ohne Erfolg (dazu 3.).

1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zulassung zu einem weiteren Wiederholungsversuch in der genannten Lehrveranstaltung nicht zu.

Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheides ist § 12 Abs. 4 Satz 1 der Anlage 1 zur vom Fakultätsrat der Medizinischen Fakultät der Beklagten am 29. Juli 2013 beschlossenen Studienordnung für den Studiengang Humanmedizin an der Georg-August-Universität Göttingen (Amtliche Mitteilungen Nr. 44 v. 27.9.2013, S. 1738) - im Folgenden: StO -. Danach gilt die betreffende Lehrveranstaltung als endgültig nicht bestanden, wenn auch in der zweiten Wiederholungsprüfung die Erfolgskontrolle nicht bestanden wurde. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Die Klägerin hat den Leistungsnachweis in der Lehrveranstaltung „Praktikum der Chemie“ dreimal nicht bestanden. Unerheblich ist, dass diese Studienordnung nach ihrem § 15 die bisherige Studienordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. März 2013 (Amtliche Mitteilungen 15/2013, S. 399) ersetzt und daher auch für Studierende wie die Klägerin gilt, die ihr Studium bereits zuvor aufgenommen hatten. Denn die Lage dieser Studierenden hat sich durch die Neufassung in rechtlicher Hinsicht nicht verschlechtert. Einer Übergangsregelung bedurfte es insoweit schon deshalb nicht. Ungeachtet dessen haben Studierende keinen Anspruch darauf, ihr Studium nach der zum Zeitpunkt der Aufnahme des Studiums geltenden Studienordnung auch fortzusetzen und abzuschließen (Hess. VGH, Urt. v. 20.12.2016 - 10 C 1620/15.N -, juris Rn. 36).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist Prüfungsmaßstab nicht die vom Fakultätsrat am 9. Februar 2015 verabschiedete sogenannte Prüfungsrichtlinie. Der Senat folgt der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass diese Prüfungsrichtlinie für den im Jahr 2014 abgelegten zweiten Wiederholungsversuch – und auch für die vorherigen Prüfungsversuche in dem Jahr 2013 – nichts hergibt, und verweist ergänzend auf die Ausführungen in seinem Beschluss vom 20. Juli 2016 (- 2 ME 90/15 -, juris Rn. 8 f.), an denen er festhält. Auf die von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren angeführten Fragen im Zusammenhang mit den in dieser Prüfungsrichtlinie festgelegten Grundsätzen kommt es daher – wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat – nicht entscheidungserheblich an.

a) Die erste Erfolgskontrolle vom 23. Juli 2013 sowie die erste Wiederholungsklausur vom 9. September 2013 sind nicht Prüfungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Bescheide der Beklagten über das Nichtbestehen dieser Erfolgskontrollen sind bestandskräftig und diese Erfolgskontrollen sind insbesondere auch nicht Regelungsgegenstand des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 20. März 2015 (Senatsbeschl. v. 20.7.2016 - 2 ME 90/16 -, juris Rn. 5). Letzterer Erwägung hat sich im Berufungsverfahren ausdrücklich auch die Klägerin angeschlossen und ihre bisherige gegenteilige Rechtsauffassung aufgegeben.

b) Die zweite Wiederholungsklausur vom 22. September 2014, die den dritten und damit letzten Prüfungsversuch der Klägerin darstellt und die diese nicht bestanden hat, leidet nicht an durchgreifenden formellen und materiellen Rechtsfehlern. Daher steht der Klägerin die Teilnahme an einem weiteren Wiederholungsversuch nicht zu.

(1) Die Klägerin kann sich im Ergebnis nicht mit Erfolg auf einen Verstoß gegen Anlage 1 § 8 Abs. 2 StO berufen. Nach dieser Vorschrift müssen die als Multiple-Choice durchgeführten Erfolgs- und Teilerfolgskontrollen im Rahmen einer leistungsnachweispflichtigen Lehrveranstaltung den formalen Voraussetzungen für Multiple-Choice-Prüfungsfragen des IMPP entsprechen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt hieraus nicht, dass die Beklagte bei ihren Erfolgskontrollen ausschließlich die vom IMPP erstellten Prüfungsfragen verwenden darf, die Antwortbögen vom IMPP technisch ausgewertet werden müssen und die Beklagte ihren Prüfungsentscheidungen das Auswertungsergebnis des IMPP zugrunde legen muss. Diese Anforderungen gelten nach Art. 3 IMPP-Abkommen (Nds. MBl. 2003, 209) nur für staatliche Prüfungen nach der Approbationsordnung, nicht aber für universitäre Erfolgskontrollen im Rahmen von leistungsnachweispflichtigen Lehrveranstaltungen.

Auf die weitere Frage, ob die Beklagte mit Blick auf die genannte Vorgabe in ihrer Studienordnung gehalten ist, die Prüfungsfragen in einer studienbegleitenden Leistungskontrolle wie von der Klägerin gefordert in der Weise abzufassen, dass den Praktischen Hinweisen des IMPP zur Durchführung der schriftlichen Prüfungen nach der Approbationsordnung für Ärzte Genüge getan ist, kommt es im Ergebnis nicht an. Nach diesen Praktischen Hinweisen sind immer fünf Antwortmöglichkeiten vorgegeben, und es ist nur eine Antwort richtig. Diesen Anforderungen genügen die Aufgaben Nr. 1, 19 und 28 der Klausur vom 22. September 2014 nicht, da mehr als eine Antwortmöglichkeit als richtig angesehen wird. Für die Maßgeblichkeit der Praktischen Hinweise könnte sprechen, dass die Studierenden bereits im Laufe ihres Studiums mit der Struktur und den Bedingungen der Abschlussprüfung vertraut gemacht werden sollen. Im Gegensatz hierzu hat der Senat in seinem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss vom 20. Juli 2016 (- 2 ME 90/16 -, juris Rn. 14) angeführt, mit der Vorgabe in der Studienordnung habe die Beklagte lediglich die formale Korrektheit, nämlich den Aufgabentyp und die formale Qualität angesprochen, ohne dass den Praktischen Hinweisen normative Bedeutung zukomme. Im Ergebnis kann die Klägerin aber insoweit nichts für sich herleiten. Für den Fall, dass die genannten drei Fragen nicht wie gefordert den formalen Voraussetzungen der Praktischen Hinweise genügen sollten, müssten diese drei Fragen nach den Vorgaben der Praktischen Hinweise eliminiert und dürften bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden. Mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat zum einen der Auffassung, dass sich in diesem Fall lediglich drei von insgesamt 44 Fragen als unzulässig erweisen würden und der sich hieraus ergebende Anteil unzulässiger Fragen nicht so groß ist, dass deswegen die Klausur keine taugliche Grundlage für die Einschätzung des Leistungsstandes der Klägerin mehr darstellen würde. Zum anderen hätte die Klägerin von dann maximal möglichen 54 Punkten lediglich 17 Punkte erreicht und mithin die Klausur ebenfalls nicht bestanden.

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt ein Verstoß gegen Anlage 1 § 12 Abs. 2 Satz 3 StO nicht vor. Hiernach müssen die Wiederholungs- und Wiederholungsteilerfolgskontrollen aus Gründen der Herstellung einer Vergleichbarkeit und Prüfungsgerechtigkeit in der „Form“ durchgeführt werden, in der der Erstversuch der Erfolgs- und Teilerfolgskontrolle stattgefunden hat. Nach Anlage 1 § 8 Abs. 1 Satz 1 StO können derartige Kontrollen mündlich, schriftlich oder praktisch in folgender Form:

„schriftliche Erfolgskontrollen …, veranstaltungsbegleitende Kolloquien, Referate, mündliche Prüfungen, praktische Leistungen und Testate, …“

durchgeführt werden, wobei neben einer Kombination dieser Formen auch die Durchführung einer Eingabe an elektronischen Eingabegeräten zulässig ist und insbesondere die schriftliche Erfolgskontrolle nach Anlage 1 § 8 Satz 2 Halbsatz 2 StO auch rechnergestützt durchgeführt werden kann. Die Klägerin sieht in der Art der Durchführung der zweiten Wiederholungsklausur vom 22. September 2014 als „elektronische Klausur“ daher zu Unrecht einen Formenverstoß im Vergleich zu dem Erstversuch vom 23. Juli 2013, der in klassischer Papierform stattgefunden hat.

Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 20. Juli 2016 (- 2 ME 90/16 -, juris Rn. 16 ff.) ausgeführt, dass ein Wechsel der Form nicht vorliegt. Denn auch die Beantwortung von Prüfungsfragen am Computerbildschirm stellt nach den maßgeblichen Prüfungsbestimmungen eine „schriftliche“ Prüfung dar (allgemein anderer Ansicht: Jeremias, Elektronische Prüfungen, Antwort-Wahl-Verfahren und der Gesetzesvorbehalt, JM 2018, 25; Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 28 und 436; einschränkend auch VG Hannover, Beschl. v. 10.12.2008 - 6 B 5583/08 -, juris Rn. 32; wie hier OVG RP, Beschl. v. 19.1.2009 - 10 B 11244/08 -, juris Rn. 9). Als voneinander zu unterscheidende „Formen“ sind nach den maßgeblichen Vorschriften der Studienordnung grundsätzlich lediglich die in der eingerückten Passage der Anlage 1 § 8 Abs. 1 Satz 1 StO aufgeführten Prüfungsarten anzusehen.

Demgegenüber hat der Senat (den „Form“-Begriff erweiternd) mit Urteil vom 23. Januar 2018 - 2 LB 60/17 - (in einem Fall, in dem es um das endgültige Nichtbestehen im Kurs Makroskopische Anatomie ging) entschieden, dass es eine andere „Form“ und damit einen Verstoß gegen Anlage 1 § 12 Abs. 2 Satz 3 StO darstellt, wenn eine Wiederholungsprüfung ausschließlich mit 40 Multiple-Choice-Fragen zu absolvieren ist, während die Erstprüfung aus einem mündlich-praktischen Teil (Erlangung von vier Testaten im Zusammenhang mit Präparations-Objekten) und 20 Multiple-Choice-Fragen bestanden hat. Hieraus kann die Klägerin des vorliegenden Berufungsverfahrens aber nichts für sich herleiten. Denn sowohl die Erstprüfung vom 23. Juli 2013 als auch die zweite Wiederholungsprüfung vom 22. September 2014 bestanden aus jeweils insgesamt 44 Fragen, wobei es im ersten Fall acht offene Fragen und 36 Multiple-Choice-Fragen und im zweiten Fall zehn (teil-)offene Fragen und 34 Multiple-Choice-Fragen waren. Der etwaige Unterschied in der Frageform von zwei oder zweieinhalb Fragen ist nicht so gravierend, dass sich hieraus ein Verfahrensfehler ergibt.

Die erforderliche normative Rechtsgrundlage liegt mit der Prüfungsordnung aber auch dann vor, wenn man allgemein elektronische Prüfungen gegenüber den klassischen schriftlichen Prüfungen in Papierform als ein „neuartiges Aliud“ ansieht (so Jeremias, JM 2018, 25, 28 und derselbe, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 28).

(3) Die Klägerin bemängelt zu Unrecht, dass die Bestehensregelung der Anlage 1 § 10 StO deshalb fehlerhaft angewandt worden sei und eine fehlerfreie Anwendung dieser Bestehensregelung im Übrigen deshalb gar nicht möglich sei, weil diese Regelung ausschließlich auf Prüfungen im Antwort-Wahl-Verfahren zugeschnitten sei, die Prüfung vom 22. September 2014 mit Multiple-Choice-Fragen und offenen Fragen aber einen Mischcharakter habe. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verbietet sich aus logischen Gründen zwar eine getrennte Betrachtung der beiden Aufgabentypen, weil diese in einer einheitlichen und daher auch einheitlich zu bewertenden Klausur enthalten sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin weist die Bestehensregelung der Anlage 1 § 10 StO hinsichtlich Wiederholungsprüfungen aber kein Regelungsdefizit auf. Satz 2 dieser Vorschrift stellt die Regel auf, dass eine Wiederholungsprüfung bestanden ist, wenn mindestens 60 % der zu erreichenden Punktzahl erlangt wurden oder die Zahl der von der oder dem Studierenden zutreffend beantworteten Fragen um nicht mehr als 12 % der durchschnittlichen Prüfungsleistung aller an der Wiederholungsklausur Teilnehmenden unterschreitet. Von diesem Grundsatz machen Satz 3 und Satz 4 dieser Norm jeweils eine Ausnahme. Während nach Satz 3 für das Bestehen abweichend von Satz 2 die Bestehensregelung des Satzes 1 für Erstversuche (zutreffende Beantwortung von mindestens 60 % der gestellten Prüfungsfragen oder Unterschreitung von nicht mehr als 22 % der durchschnittlichen Prüfungsleistungen) gilt, wenn an der Wiederholungsklausur mehr als 15 % Erstteilnehmerinnen und Erstteilnehmer teilnehmen, ist gemäß Satz 4 die Bestehensgrenze auf 60 % der gestellten Prüfungsfragen festgelegt, wenn die schriftlichen Erfolgskontrollen nicht im Multiple-Choice-Verfahren abgelegt werden. Nach dem Sinn und Zweck sowie dem Regelungszusammenhang dieser Bestimmungen gilt Satz 4 für schriftliche Erfolgskontrollen, die insgesamt nicht im Multiple-Choice-Verfahren abgelegt werden. In allen übrigen Fällen, insbesondere auch in dem Fall des Mischcharakters der Erfolgskontrolle im Wiederholungsfall, gelten die Sätze 2 und 3 sowie 5 dieser Vorschrift.

 (4) Auf die Frage, ob die Bestehensregelung in Anlage 1 § 10 Satz 5 StO (absolute Bestehensregelung: „50 %-Ankerklausel“) rechtlichen Bedenken begegnet, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Hiernach darf auch bei Anwendung der Gleitklauseln der Anlage 1 § 10 Sätze 2 und 3 PrO (relative Bestehensgrenze) die Bestehensgrenze nicht unter 50 % (absolute Bestehensgrenze) liegen.

Die Klägerin ist bereits an der relativen Bestehensgrenze des Satzes 3 der Anlage 1 § 10 StO gescheitert. An der Wiederholungsklausur vom 22. September 2014 haben ausweislich der von der Beklagten in erster Instanz vorgelegten Zahlen insgesamt 24 Studierende teilgenommen; hierunter befanden sich 20 reguläre Teilnehmerinnen und Teilnehmer und vier Wiederholerinnen und Wiederholer. Die Durchschnittspunktzahlen dieser Klausur verteilten sich hiernach wie folgt:

Reguläre Teilnehmer ohne Bonuspunkte der Vorlesungsklausur:	35,7
Reguläre Teilnehmer mit Bonuspunkten der Vorlesungsklausur:	36,2
Wiederholer ohne Bonuspunkte der Vorlesungsklausur:	27,5
Wiederholer mit Bonuspunkten der Vorlesungsklausur:	27,8

Da mithin an der streitgegenständlichen Wiederholungsklausur mehr als 15 % Erstteilnehmerinnen und –teilnehmer teilgenommen haben, musste die Klägerin zum Bestehend abweichend von der Grundregel des Satzes 2 gemäß Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 der Anlage 1 § 10 StO entweder mindestens 60 % der gestellten Prüfungsfragen zutreffend beantwortet haben oder es durfte die Zahl der von ihr zutreffend beantworteten Fragen um nicht mehr als 22 % die durchschnittlichen Prüfungsleistungen der Erstteilnehmerinnen und -teilnehmer unterschreiten. Beides ist nicht der Fall. Die Klägerin hat mit 17 erreichten Punkten sowohl 60 % (32 Punkte) von insgesamt 54 erreichbaren Punkten – bei Außerachtlassung der drei oben aufgeführten Fragen – als auch die durchschnittliche Prüfungsleistung der Erstteilnehmerinnen und -teilnehmer um mehr als 22 % bei weitem unterschritten.

Ungeachtet dessen bewegt sich die von der Beklagten getroffene Regelung der relativen Bestehensgrenze verbunden mit einer absoluten Untergrenze im Rahmen der ihr nach Art. 5 Abs. 3 GG zustehenden Hochschulautonomie bei der Bestimmung von Bestehensgrenzen für eine universitäre Prüfung, welche zum einen der Feststellung der im Praktikum der Chemie erworbenen Kenntnisse und zum anderen der Vorbereitung der schriftlichen Prüfung im Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung dient (vgl. neben Senatsbeschl. v. 20.7.2016 - 2 ME 90/16 -, juris Rn. 23 insbesondere BVerwG, Beschl. v. 27.8.1987 - 7 B 31.87 -, juris Rn. 6 ff. m.w.N.; OVG LSA, Beschl. v. 30.3.2015 - 3 M 7/15 - juris Rn. 12). Der Senat folgt nicht der Gegenansicht, wonach auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. März 1989 (- 1 BvR 1033/82 u.a. -, NVwZ 1989, 850, juris) bei universitären Erfolgskontrollen die Festlegung einer absoluten Bestehensgrenze generell nicht zulässig sein soll (so etwa OVG RP, Beschl. v. 19.1.2009 - 10 B 11244/08 -, juris Rn. 10 f. unter Hinweis auf Sächs. OVG, Beschl. v. 27.4.2007 - 4 Bs 29/07 - und Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rn. 82 und 1164 ff.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Satzungsregelung, die dem Fall des OVG Rheinland-Pfalz zugrunde lag, ersichtlich ausschließlich eine absolute Bestehensgrenze bei 60 % festgelegt hat und nach Ansicht dieses Obergerichts gegen die Grundsätze des Bundesverfassungsgerichts verstieß (s. die Erwägungen des OVG RP, Beschl. v. 19.1.2009 - 10 B 11244/08 -, juris Rn. 12). Die Satzungsregelung der Beklagten kombiniert demgegenüber eine absolute mit einer relativen Bestehensregelung und beruht auf sachgerechten Gründen. Sie ist daher nicht willkürlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG und auch nicht unverhältnismäßig im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Die Regelung hat zwar zur Folge, dass schwächere Prüflinge, die unter genereller Anwendung einer relativen Bestehensregelung die Prüfung noch bestanden hätten, an der 50 %-Grenze scheitern können. Hintergrund hierfür ist indes, einer möglichen Gefahr des Leistungsschwundes bzw. dem Umstand entgegen zu wirken, dass andernfalls ein Prüfungsergebnis im Bereich der Ratewahrscheinlichkeit ausreichen könnte, um einem schwachen Prüfling eine zum Erhalt des Leistungsnachweises ausreichende Leistung bescheinigen zu können. Die ohne untere absolute Begrenzung angewandte relative Bestehensregelung birgt die Gefahr, dass einem allgemeinen Absinken des Leistungsniveaus nicht begegnet werden kann. Wenn die Durchschnittsleistung in einer Prüfung zum Maßstab erhoben wird, kann bei sehr schlechtem durchschnittlichem Leistungsniveau auch derjenige Prüfling noch bestehen, der den geforderten Leistungsstand, den die Prüfung gerade nachweisen soll, nicht erreicht hat. Dies wäre mit dem mit der Abnahme der Prüfung verfolgten Ziel, nämlich der Kontrolle, ob zumindest ein Mindestwissensstand beim Prüfling erreicht ist, nicht zu vereinbaren (so zutreffend Hess. VGH, Urt. v. 20.12.2016 - 10 C 1620/15.N -, juris Rn. 48 f.; OVG LSA, Beschl. v. 30.3.2015 - 3 M 7/15 -, juris, Rn. 10). Dies gilt umso mehr, als Gegenstand der Prüfung gerade das Wissen zukünftiger Mediziner ist und aus Gründen der Volksgesundheit ein bestimmtes Qualitätsmaß gewährleistet werden soll und muss. Gegen den Ansatz eines absoluten Wertes von gerade 50 % bestehen ebenfalls keine Bedenken (vgl. hierzu OVG LSA Beschl. v. 30.3.2015 - 3 M /175 -, juris Rn. 12).

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht diesen Erwägungen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 14. März 1989 (- 1 BvR 1033/82 u.a. -, NVwZ 1989, 850, juris) die (ausschließlich ohne eine relative Bestehensregelung normierte) absolute Bestehensregelung des § 14 AppOÄ 1978 zwar als unverhältnismäßig und daher nichtig angesehen, aber zugleich ausgeführt, dass die mit Wirkung vom 1. August 1981 eingeführte begrenzte Relativierung der Bestehensgrenze, wodurch sich die erforderliche Mindestzahl der richtigen Antworten je nach den Durchschnittsergebnissen des Examenstermins in einer Brandbreite zwischen 50 % und 60 % der gestellten Aufgaben bewege, hinreichend beweglich erscheine, um überraschende Schwankungen des Schwierigkeitsgrades aufzufangen, sodass insoweit zunächst eine „ausreichende Nachbesserung“ eingetreten sei. Aber auch diese habe sich als zu starr erwiesen, sodass der Verordnungsgeber im Jahre 1986 zu seiner ursprünglichen Regelungsform zurückgekehrt sei, eine absolute und eine relative Bestehensregel nebeneinander anzuwenden, also in jedem Fall durchschnittliche Prüfungsleistungen in die Bewertung einzubeziehen (BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989 - 1 BvR 1033/82 u.a. -, NVwZ 1989, 850, juris Rn. 87).

(5) Die Gleitklausel für Wiederholungsklausuren in Anlage 1 § 10 Sätze 2, 3 und 4 StO ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern.

Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist eine Wiederholungsprüfung bestanden, wenn mindestens 60 % der zu erreichenden Punktzahl erlangt wurden oder die Zahl der von der oder dem Studierenden zutreffend beantworteten Fragen um nicht mehr als 12 % der durchschnittlichen Prüfungsleistung aller an der Wiederholungsklausur Teilnehmenden unterschreitet. Wenn indes an der Wiederholungsklausur mehr als 15 % Erstteilnehmerinnen und Erstteilnehmer teilnehmen, gilt nach Satz 3 für das Bestehen abweichend Satz 1 dieser Norm, d.h. die Grenze liegt statt bei 12 % bei 22 %. Für schriftliche Erfolgskontrollen, die nicht im Multiple-Choice-Verfahren abgelegt werden, gilt schließlich die Regelung in Satz 1 nicht; hier liegt die Bestehensgrenze bei 60 %. Diese Bestimmungen verstoßen weder gegen Gesetzes- noch Verfassungsrecht.

Dies gilt zunächst für die unterschiedliche Bestimmung der relativen Bestehensgrenze (22 %) bei Erstklausuren gemäß Satz 1 und bei Wiederholungsklausuren (grundsätzlich 12 %) nach Satz 2 StO. Hintergrund dessen ist offensichtlich, dass bei den Wiederholungsklausuren die erfahrungsgemäß leistungsstärkere Referenzgruppe der Erstteilnehmer fehlt und ein Absinken des Leistungsniveaus verhindert werden soll. Dies ist aber bei einer Anwendung der relativen Grenze von 22 % des arithmetischen Mittels aller Prüflinge zu befürchten (so überzeugend Hess. VGH, Urt. v. 20.12.2016 - 10 C 1620/15.N -, juris Rn. 43 ff.). Dass die Beklagte sich mit dieser Regelung außerhalb der ihr nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zustehenden Satzungsautonomie bewegt und diese Bestimmung so restriktiv gefasst ist, dass sie zu einem unzumutbaren und mithin mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbaren Hindernis für die Studierenden verbunden ist, ist weder dargelegt noch ersichtlich (s. zu einer vergleichbaren Regelung Hess. VGH, Urt. v. 20.12.2016 - 10 C 1620/15.N -, juris Rn. 47).

Das gilt auch und gerade für die von der Beklagten gezogene Grenze von 22 % in Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 der genannten Bestimmung in dem hier gegebenen Fall, dass an der Wiederholungsklausur mehr als 15 % Erstteilnehmerinnen und -teilnehmer teilnehmen. Hintergrund für diese Grenzziehung ist, dass in diesem Fall die Referenzgruppe der Erstteilnehmenden in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang vorhanden ist, sodass die Grundregelung wieder gelten soll. Es ist nicht erkennbar, dass sich der Grenzwert von 15 % außerhalb des Gestaltungsspielraums der Beklagten bewegt. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 20.7.2016 (- 2 ME 90/16 -, juris Rn. 23) darauf hingewiesen, dass dem Satzungsgeber bei der Festlegung von Schwellenwerten eine Orientierung an trennscharfen Abgrenzungskriterien nicht möglich ist. Wenn er sich dabei – wie hier – innerhalb der Bandbreite des sachlich Vertretbaren bewegt, entfällt der Vorwurf der Willkürlichkeit.

Die von der Klägerin angeforderten konkreten Daten der streitgegenständlichen Prüfung geben für die Frage, ob die abstrakte Regelung rechtmäßig ist, nichts her. Dass die Satzungsregelung vor dem Hintergrund der umfassenden Prüfungserfahrungen der Beklagten und anderer Hochschulen vor Erlass der Regelung getroffen worden ist, stellt die Klägerin nicht substantiiert in Frage. Ihr bloßer Einwand, der Wert von 15 % sei „einfach“ von einer anderen Prüfungsordnung abgeschrieben worden, reicht nicht hin, um der Beklagten erfolgreich eine Überschreitung ihres Gestaltungsspielraums entgegenhalten zu können. Die Klägerin verkennt, dass – worauf der Senat in seinem genannten Beschluss ebenfalls hingewiesen hat – der Normgeber bei untergesetzlichen Normen im Normsetzungsverfahren keinem besonderen Begründungszwang unterliegt.

2. Die Klägerin hat keinen – hilfsweise geltend gemachten – Anspruch auf Neubewertung der Prüfung vom 22. September 2014.

Die Klägerin hat inhaltliche Fehler der Bewertung ihrer Klausur nicht geltend gemacht (vgl. zu dem Anspruch des Prüflings auf ein Überdenken der Bewertung seiner Leistungen und dem hieraus folgenden Prozedere Fischer, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 786 ff.). Dem Vortrag der Klägerin, die Bestehensregelung der Prüfungsordnung sei mit Blick auf den Mischcharakter der Klausur fehlerhaft angewendet worden und unvollständig, ist nach dem oben Gesagten nicht zu folgen.

3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihren Widerspruch vom 28. Juli 2015 zu bescheiden.

Nach dem oben Gesagten und der nunmehrigen übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten sind die Prüfungsergebnisse der ersten beiden Prüfungsversuche der Klägerin zwar nicht Gegenstand des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 20. März 2015. Hieraus kann die Klägerin im Ergebnis aber nichts für sich herleiten. Im Gegensatz zu § 88 SGG ist nach der Konzeption der Verwaltungsgerichtsordnung eine Klage auf bloßen Erlass eines Verwaltungsaktes oder – wie hier – Widerspruchsbescheides im Grundsatz nicht vorgesehen. Vielmehr ist der Kläger gehalten, direkt eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht auch § 75 VwGO nicht. Die Klage bei einer Untätigkeit der Behörde ist auch in diesen Fällen grundsätzlich auf die Entscheidung in der Sache gerichtet, lediglich die Vorgaben der §§ 68 und 74 VwGO sind entbehrlich (vgl. hierzu zuletzt etwa BVerwG, Urt. v. 11.7.2018 - 1 C 18.17 -, juris Rn. 21 ff., und Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 75 Rn. 2 ff., 19 ff., jeweils m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist eine Ausnahme von diesem Grundsatz nicht gerechtfertigt. Auch im Prüfungsrecht besteht für eine isolierte Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. hierzu Bay. VGH, Beschl. v. 1.7.2013 - 7 ZB 13.305 -, BayVBl. 2013, 734, juris Rn. 10 ff.; Fischer, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 836).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.