I.

Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB, da sie als juristische Person des privaten Rechts auf dem Gebiet des Verkehrs tätig ist und das Land Niedersachsen, kommunale Gebietskörperschaften und die Deutsche Bahn AG einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Die Aktienanteile befinden sich ausschließlich in öffentlicher Hand. Die Auftraggeberin unterliegt damit als Sektorenauftraggeberin dem öffentlichen Vergaberecht.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 18.07.2002 den Neubau des Eisenbahndepots im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass Bieter sich um die Errichtung eines Eisenbahndepots/-betriebswerks inklusive Infrastrukturmaßnahmen, technischer Gebäudeausrüstung und landschaftspflegerischer Begleitmaßnahmen bewerben können. Eine Unterteilung in Lose wurde verneint. Es wurde darauf hingewiesen, dass auch Nebenangebote/Änderungsvorschläge berücksichtigt werden. Die Auftraggeberin hatte sich mit Vergabevermerk vom 26.06.2002 festgelegt, dass sie den Auftragsgegenstand nicht in einzelne Lose unterteilt, sondern den Auftrag an einen Generalunternehmer vergeben will.

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien für die Auftragserteilung wurde das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich Preis, Bauzeit, Vollständigkeit, Wirtschaftlichkeit, Energiekonzept, Recyclingfähigkeit und Unterhaltungskosten genannt. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Reihenfolge keinen Einfluss auf die Priorität hat.

Anfragen der Bieter in der Angebotsphase wurden mit Schreiben vom 28.08.2002, 09.09.2002, 12.09.2002, 18.09.2002, 20.09.2002 und 23.09.2002 vom beauftragten Ingenieurbüro beantwortet.

Am 22.08.2002 wurde allen Bietern eine Baustellenbesichtigung angeboten mit anschließendem Erörterungsgespräch. Den Bietern wurde ein neues Muster des abzuschließenden Generalunternehmervertrages mit Datum vom 18.09.2002 zur Verfügung gestellt.

Bei der Verdingungsverhandlung am 26.09.2002 ergab sich, dass acht Bieter Angebote abgegeben hatten. Alle Bieter hatten Änderungsvorschläge/Nebenangebote eingereicht. Das Angebot der Antragstellerin, Bietergemeinschaft xxx schloss mit einer Bruttosumme in Höhe von 23.442.672,80 EUR ab. Sie hatte 7 Nebenangebote eingereicht. Das gemeinsame Angebot der Beigeladenen zu 2) schloss mit einer Bruttosumme in Höhe von 23.780.000 EUR ab. Sie hatten 9 Änderungsvorschläge und 2 Nebenangebote eingereicht.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1), Firma xxx schloss mit einer Bruttosumme in Höhe von 26.744.257,86 EUR ab. Sie hatte einen Sondervorschlag, 1 Nebenangebot zum Sondervorschlag und 20 Nebenangebote zum Hauptangebot eingereicht.

Ein Vermerk in der Vergabeakte befasst sich mit dem Thema Nachunternehmerliste. Hierzu hält die Auftraggeberin lt. Vergabeakte fest, dass die mit den Verdingungsunterlagen vorgegebene, beigefügte Nachunternehmerliste im Kopf ausführt, dass in xxx oder in der Region xxx ansässige Nachunternehmer einzutragen seien. Hierbei handelt es sich um eine Kopfzeile, die ihr selbst vergaberechtlich bedenklich erscheint. Daher beschloss die Auftraggeberin, dass es nicht darauf ankommt, ob die von den Bietern angebotenen Nachunternehmer in xxx oder in der Region xxx ansässig sind oder nicht.

Hinsichtlich der Wertungskriterien und deren Gewichtung wurde in der Vergabeakte festgehalten, dass als Wertungskriterien die Kriterien gelten sollten, die in der EU-Bekanntmachung angegeben waren. Zwar finden sich in dem Formular aus dem Vergabehandbuch, das mit den Vergabeunterlagen übersandt wurde, zum Teil andere Wertungskriterien. Vor der Submission wurde aber auf eine Nachfrage der Bieter klargestellt, dass für die Wertung die in der EU-Bekanntmachung genannten Kriterien maßgebend sind.

Bei der Prüfung der Angebote wurde Folgendes festgehalten:

Das Angebot der Antragstellerin, Bietergemeinschaft xxx sei nicht wertbar da es gemäß § 25 Nr. 1Abs. 1b i.V.m. § 21 Nr. Abs. 2 VOB/A auszuschließen sei. Zur Begründung wurde gesondert vermerkt, keine Angaben zur Art und zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes vorlagen. Ferner habe die Bietergemeinschaft xxx nicht sämtliche zu erbringende Leistungen in ihr Pauschalpreisangebot eingerechnet. Im Übrigen habe sie in ihrem Angebot nur eine kleine Zaunanlage im Verhältnis zu der geforderten größeren Zaunanlage kalkuliert. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) sei wertbar, obwohl sie die Beigeladene zu 1) Fa. xxx als Subunternehmer eingesetzt hatte.

Am 25.10.2002 führte die Auftraggeberin mit den beiden Bietern, deren Angebote sie werten wollte, jeweils Bietergespräche. Es handelt sich dabei um die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2).

Der Auswertung der Bieterangebote vom 29.10.2002 durch die beauftragte Anwaltskanzlei, die auch die Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin im anhängigen Nachprüfungsverfahren ist, ist zu entnehmen, dass die Angebote von sechs der acht Bieter aus unterschiedlichen Gründen von der Wertung ausgeschlossen wurden.

Das Angebot der Antragstellerin xxx wurde in der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen, da die Abrechnung zum Teil nach Einheitspreisen erfolgen sollte und nicht wie gefordert ein Pauschalpreisangebot über die gesamte Leistung abgegeben wurde.

Hinsichtlich der Vollständigkeit der Angebote wurde von der Rechtsanwältin der Auftraggeberin in einem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 24.10.2002 festgehalten, dass Angaben über die Art und den Umfang des Nachunternehmereinsatzes fehlten und die Zaunanlage sei zu klein bemessen sei. Ferner stellte die Rechtsanwältin der Auftraggeberin fest, dass das Angebot über die Tankanlage bei Ablauf der Angebotsfrist nur per Fax vorlag. Das Angebot sei ihrer Meinung nach nicht vollständig. Eine Entscheidung über die Frage der Wertung des Angebotes wegen Unvollständigkeit könne ihrer Meinung nach offen bleiben, da das Angebot wegen der anderen Punkte gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr.1 Abs. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen sei.

In einem in der Vergabeakte enthaltenen, nicht datierten Vermerk hielt die Auftraggeberin die Gründe für den Ausschluss der Antragstellerin fest:

"Die Angabe von Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes fehlt; der Vermerk 'Wird vor Auftragserteilung nachgereicht' genügt nicht, da Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes mit der Angebotsabgabe zwingend zu erklären sind. Das Angebot ist daher unvollständig. Ein Nachreichen dieser Angaben ist unzulässig.

Ihr Angebot sieht bezüglich der Leistungen Elektrobetriebsgebäude, Elektrovorstellgruppe, Landschaftsbauarbeiten sowie Leit- und Sicherungstechnik eine Abrechnung nach Einheitspreisen vor. Gefordert war jedoch die Abgabe eines Pauschalpreisangebotes. Das Angebot entspricht damit nicht den Verdingungsunterlagen und kann daher nicht gewertet werden.

In dem Angebot wurde die Zaunanlage nur mit 1400 m kalkuliert. Gefordert war jedoch eine Anlage mit einer weitaus größeren Zaunanlage. Das Angebot umfasst daher nicht die geforderten Leistungen."

Mit Schreiben vom 31.10.2002 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden musste. Zur Begründung wird auf dem Vordruck EFB (B) Info/Abs EG 306 ausgeführt: "Ihr Angebot wird ausgeschlossen, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthält, es unzulässige Änderungen in den Verdingungsunterlagen enthält, es nicht vollständig ist. Erläuterungen siehe Anlage."

Mit Schreiben vom 05.11.2002 - eingegangen bei der Auftraggeberin am 07.11.2002 - rügte die Bevollmächtigte der Antragstellerin den Ausschluss der Bietergemeinschaft und die Erteilung des Zuschlages an die beigeladene Firma xxx aus xxx.

Zur Begründung ihrer Rüge erläuterte sie, dass die Ausschlussgründe ihrer Meinung nach unbeachtlich seien:

Ihrer Meinung nach ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung, dass nicht jeder fehlende Nachweis zum Ausschluss des Bieters führt. Die hohe Eigenleistungsquote der Bietergemeinschaft stehe bereits einem Ausschluss ihres Angebotes entgegen. Die Bietergemeinschaft habe nicht die Absicht, kleinere und mittlere Unternehmen aus xxx oder aus der Region zu beauftragen. Bereits deshalb sei nach dem eigenen Wortlaut eine Erklärung der Bietergemeinschaft nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen dürfte ein Vergabeverstoß vorliegen, sofern mit dieser Erklärung ortsnahe Unternehmer in das Bauvorhaben ohne Vergabeverfahren einbezogen werden sollten.

Ferner vertritt sie die Auffassung, dass die Bietergemeinschaft bezüglich der Elektrobetriebsgebäude etc. Angebotspreise abgegeben habe. Weder aus der Art und Weise der Ausschreibung noch aus den Vergabeunterlagen selbst ergäbe sich ihrer Ansicht nach die Verpflichtung, diese Leistung als Pauschalpreisangebot anzubieten. Ihrer Meinung nach konnte die Bietergemeinschaft davon ausgehen, dass eine Pauschalierung der Einzellose nicht notwendigerweise gefordert war, sondern primär auf die Einheitspreise abgestellt wurde.

Auch der Ausschluss wegen einer angeblich zu geringen Zaunanlage sei ihrer Meinung nach unerheblich. Zum einen habe sich aus der Anlage 5 selbst nicht eine konkrete Größe der geschuldeten Zaunanlage ergeben. Diese war vielmehr im Wege der eigenen Massenermittlungen durch die Bieter selbst zu definieren. Wenn der von der Antragstellerin ermittelte Vordersatz von 1400 m möglicherweise unrichtig sei, ist dies jedoch ihrer Meinung nach völlig unerheblich, da insofern eine Leistungspauschale angeboten worden sei.

Abschließend wies die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben darauf hin, dass ihrer Meinung nach die Vergabestelle nicht das günstigste Angebot bezuschlagen wollte, sondern einem regionalen Anbieter den Auftrag erteilen möchte.

Die Auftraggeberin teilte mit Schreiben vom 12.11.2002 der Antragstellerin mit, dass sie die gerügten Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Wertung für unbegründet hält.

Mit Schreiben vom 14.11.2002, eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

Sie vertritt die Auffassung, dass sie durch die vergaberechtswidrige Bewertung des Angebotes und der Nebenangebote sowie des Sondervorschlages der beigeladenen Firma xxx in ihren Rechten in diesem Vergabeverfahren verletzt sei. Zur Begründung führt sie inhaltlich ihre Ausführungen in dem Rügeschreiben vom 05.11.2002 an.

Ferner führt sie aus, dass ihrer Meinung nach das Ergebnis der vierten Wertungsstufe intransparent sei, da sie keine Aufklärung über die Bewertungsmatrix erhalten habe.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin als Vergabestelle wird angewiesen, der Firma xxx für das Bauvorhaben SPNV RE-xxx, Standort xxx keinen Zuschlag zu erteilen.

Die Antragsgegner als Vergabestelle anzuweisen, das ausgeschlossene Angebot der Antragstellerin für das Bauvorhaben in die Wertung einzubeziehen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot zu werten.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Auftraggeberin beantragt:

Die Anträge der Antragstellerin auf Untersagung der Zuschlagserteilung und Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin in die Wertung werden als unzulässig verworfen.

Der Antragsgegnerin wird unter Aufhebung des vorläufigen Verbots der Zuschlagserteilung gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Zur Begründung weist sie zunächst darauf hin, dass die Beigeladene zu 1), Firma xxx einen Sondervorschlag unterbreitet habe, der nach Prüfung und Wertung der Angebote auf dem 1. Rang liege. Hinsichtlich der von der Antragstellerin genannten hohen Eigenleistungsquote weist die Auftraggeberin darauf hin, dass gerade die Höhe der Eigenleistung ihrer Meinung nach nicht feststellbar sei. Eine nachträgliche Benennung der Nachunternehmerleistungen würde zu einem unzulässigen Nachverhandeln führen. Ferner käme es ihrer Auffassung nach nicht auf das Formular zum Nachunternehmereinsatz an. Bezüglich der geforderten Pauschalierung des Angebotes verweist die Auftraggeberin auf das Angebots-Deckblatt. Ihrer Meinung nach gehe daraus eindeutig hervor, dass ein Angebot für die Generalunternehmerleistung als Pauschalpreis abzugeben war. Die Auftraggeberin weist ferner darauf hin, dass es ihrer Ansicht nach Aufgabe der Bieter war, die konkrete Größe der Zaunanlage anhand der Vergabeunterlagen selbst zu ermitteln. Aus dieser Längenbegrenzung habe sie entnehmen müssen, dass jede weitere Leistung extra zu vergüten sei.

Sie führt ferner aus, dass sie das Angebot der Antragstellerin aus ihrer Meinung nach rechtlich zulässigen Gründen von der Wertung habe ausschließen müssen.

Die Antragstellerin habe geforderte Erklärungen nicht abgegeben.

Ferner habe die Antragstellerin nicht, wie von der Auftraggeberin gefordert, ein Pauschalfestpreisangebot abgegeben, sondern ihrer Auffassung nach eine Mischung aus Pauschalpreis- und Einheitspreisangebot. Auch sei das von der Antragstellerin abgegebene Angebot bezüglich der Zaunlänge unvollständig. Ferner habe sie die Wertung der Angebote entsprechend der vier Wertungsstufen vorgenommen und bereits am 10.10.2002 festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin in der ersten Wertungsstufe (fehlende Vollständigkeit) auszuschließen sei. Die weitere Prüfung sei dann lediglich hilfsweise erfolgt.

Ihren Antrag auf Gestattung der Zuschlagserteilung gem. § 115 Abs. 2 GWB hat die Auftraggeberin damit begründet, dass bei Abwägung der Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung bei Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die Nachteile der Verzögerung die Vorteile der Nachprüfung gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 GWBüberwiegen. Durch die Verzögerung der Zuschlagserteilung würde sowohl ein erheblicher Schaden auf Seiten der Auftraggeberin entstehen als auch ein beträchtlicher Schaden für die Öffentlichkeit. Die Auftraggeberin sei vertraglich verpflichtet, den Schienenpersonennahverkehr auf den Verbindungen: 1. xxx - xxx - xxx - xxx - xxx und 2. xxx - xxx - xxx - xxx - xxx, beginnend ab 14.12.2003 sicherzustellen, da der Vertrag mit der Deutschen Bahn AG, die diese Verbindungen bislang bedient, am 13.12.2003 endet. Auf Grund des entsprechenden Vertrages mit der xxxx drohten der Auftraggeberin Vertragsstrafen für den Fall der Nichterfüllung. Die Versorgung der Bevölkerung mit einem entsprechenden Schienenpersonennahverkehr sei dann nicht gewährleistet. Darüber hinaus drohe bei nicht rechtzeitiger Erstellung des ausgeschriebenen Bahnbetriebswerks der Rücktritt der xxxx vom Vertrag, so dass die ausgeschriebenen Maßnahmen nicht mehr zur Ausführung kommen könnten und die Ausschreibung daher aus einem wichtigen Grund aufgehoben werden müsste. Eine um 7 Wochen verzögerte Zuschlagserteilung (Dauer des Verfahrens der Vergabekammer und unter Beachtung der Frist des § 117 Abs. 1 GWB) würde nach Auffassung der Auftraggeberin zwingend dazu führen, dass sich die Fertigstellung und damit die Nutzung des Bahnbetriebswerkes um mindestens 3 Monate verzögere. Nur ein Zuschlag vor Beginn der Arbeiten noch in diesem Jahr und damit vor Beginn der Frostperiode stelle die einzige Möglichkeit dar, die entsprechenden Baumaßnahmen noch im zeitlichen Rahmen bis zum 14.12.2003 durchführen zu können. Die entsprechenden Verzögerungen, die sich aufgrund der späteren Zuschlagserteilung ergeben, seien nicht wieder gutzumachen.

Die Beigeladenen stellen keine eigenen Anträge. Die Beigeladene zu 2) vertritt jedoch ebenfalls die Auffassung, dass der Ausschluss der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist. Parallel zu diesem Nachprüfungsverfahren wurde das streitbefangene Vergabeverfahren auch von der Beigeladenen zu 2) mit einem eigenen Nachprüfungsantrag angefochten. Dieses Nachprüfungsverfahren ist bei der Vergabekammer unter dem Aktenzeichen 203-VgK-32/2002 anhängig. Mit Beschluss vom 17.12.2002 hat die Vergabekammer den auch im Parallelverfahren gestellten Antrag der Auftraggeberin auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB zurückgewiesen.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 16.12.2002 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 01.02.2003 verlängert.

II.

Dem Eilantrag der Auftraggeberin, gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB unter Aufhebung des vorläufigen Verbots der Zuschlagserteilung zu gestatten, den Zuschlag im Vergabeverfahren Errichtung eines Eisenbahndepots/-betriebswerks inkl. Infrastrukturmaßnahmen für den Standort xxxx nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe dieses Beschluss zu erteilen, war nicht stattzugeben, da unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die Nachteile einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile nicht überwiegen.

Dabei musste die Vergabekammer die abschließende Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags der abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren überlassen. Gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Vergabekammer hatte also auf der einen Seite das Interesse der Antragstellerinnen zu berücksichtigen, das streitbefangene Vergabeverfahren durch die Vergabekammer auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen und damit ggf. eine Chance auf den begehrten Zuschlag zu wahren. Auf der anderen Seite war das Interesse der Auftraggeberin zu berücksichtigen, das Vergabeverfahren zügig abzuschließen, damit diese ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der xxx erfüllen kann, den Schienenpersonennahverkehr auf den Verbindungen: 1. xxx - xxx - xxx - xxx - xxx und 2. xxx - xxx - xxx - xxx - xxx ab dem 04.12.2003 zu gewährleisten und keine unnötigen Verzögerungen eintreten zu lassen. Die Entscheidung der Vergabekammer über die Gestattung des Zuschlags ist somit eine Ermessensentscheidung nach Interessenabwägung. Dabei kann aus Sicht des Unternehmens die Bedeutung des subjektiven Bieterrechts und die wirtschaftliche Dimension des Auftrags, aus Auftraggebersicht die strenge Fristgebundenheit des Auftrags und die Erhaltung der Funktionsfähigkeit und der Aufgabenerfüllung eine Rolle spielen. Bei der Interessenabwägung ist aber gerade auch auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags in der Hauptsache abzustellen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 115 Rdn. 760; Willenbruch, NVwZ 1999, S. 1062 ff., 1066).

Nach der gebotenen, im Eilverfahren vorläufigen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ist im vorliegenden Nachprüfungsverfahren zwar nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der zulässige Nachprüfungsantrag Aussicht auf Erfolg hat. Die Antragstellerin ist voraussichtlich nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt, da die Auftraggeberin nach derzeitigem Stand des Nachprüfungsverfahrens das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen hat. Die Vergabekammer hatte aber zu berücksichtigen, dass sie im Parallelverfahren 203-VgK-32/2002 von einer überwiegenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrag ausgeht und daher den dort ebenfalls von der Auftraggeberin gestellten Antrag gemäß § 115 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 17.12.2002 zurückgewiesen hat.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB, da sie als juristische Person des privaten Rechts auf dem Gebiet des Verkehrs tätig ist und das Land Niedersachsen, kommunale Gebietskörperschaften und die Deutsche Bahn AG einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf sie ausüben können. Die Aktienanteile befinden sich ausschließlich in öffentlicher Hand. Die Auftraggeberin unterliegt daher als Sektorenauftraggeberin dem öffentlichen Privatrecht. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001. Der danach für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert von 5 Millionen Euro wird durch den streitbefangenen Gesamtauftrag deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Auftraggeberin auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag habe und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr Angebot, das unstreitig die niedrigste Angebotssumme ausweist, zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen und beabsichtige, nicht dem wirtschaftlichsten Angebot gem. § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag zu erteilen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen bzw. die Bietergemeinschaft einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie sogar eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin ihr Angebot nicht ausgeschlossen hätte und die Wertung ohne die von der Antragstellerin gerügten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätte.

Soweit die Auftraggeberin die Auffassung vertritt, der für die Antragsbefugnis erforderliche entstandene oder drohende Schadenseintritt scheide für die Antragstellerin schon deshalb aus, weil sie nach Auffassung der Auftraggeberin zu Recht von der Wertung gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend habe ausgeschlossen werden müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses zu Lasten der Antragstellerin ist gerade Gegenstand des Nachprüfungsantrages. Nach der Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss vom 24.11.1999, Az. 13 Verg 7/99) genügt es für die Bejahung der Antragsbefugnis, dass der Antragsteller geltend macht, dass seine Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch eine Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt seien (§ 107 Abs. 1, 2 § 108 GWB). Ob die geltend gemachte Rechtsverletzung tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsverfahrens.

Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße, soweit sie sie im Vergabeverfahren bereits positiv erkannt hatte, auch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB mit Schreiben vom 04.11.2002 gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist nach derzeitigem Stand des Nachprüfungsverfahrens voraussichtlich aber nicht begründet. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin nach derzeitigem Stand des Nachprüfungsverfahrens zu Recht von der Wertung ausgeschlossen, weil die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss gem. §§ 25 Nr. 1 Abs. 1, 21 Nr. 1 VOB/A vorliegen. Der Ausschluss ist in den fehlenden und widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin zum Nachunternehmereinsatz begründet. Die Auftraggeberin hatte die Bieter unter Ziff. 5.1 und 5.2 des den Ausschreibungsunterlagen beigefügten vorformulierten Angebotsschreibens (EVM(B)Ang) und eine vorgedruckte Nachunternehmerliste ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Bieter, die beabsichtigen, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in ihrem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen müssen.

Gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, grundsätzlich selbst auszuführen. Wenn ein Bieter beabsichtigt, Teile der Leistung an Nachunternehmer weiterzugeben, so ist auch deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in die Gesamtbeurteilung der Eignung des Bieters einzubeziehen. Da ein Bieter Leistungen, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, ohne Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer weitervergeben darf (§ 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B), ist es üblich, dass Auftraggeber - wie auch im vorliegenden Fall - die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen verpflichten, Art und Umfang der Leistungen anzugeben, die an Nachunternehmer übertragen werden sollen. Dadurch wird in der Regel vermieden, dass der Auftraggeber bei der Bauausführung mit ihm unbekannten Nachunternehmern konfrontiert wird. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen eine derartige eindeutige Aufforderung, führt zwar die Nichteinreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses oder die Nichtbenennung eines Nachunternehmers für eine bestimmte Teilleistung zwar nicht immer zum Ausschluss von Vergabeverfahren. Kommt es jedoch der Vergabestelle erkennbar auf Umfang und Qualität der einzusetzenden Nachunternehmer an, so kann ein Ausschluss aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter zwingend geboten sein (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Auflage, § 25 VOB/A, Rn. 36). Der Vergabeüberwachungsausschuss Niedersachsen (ZVgR 1998, S. 404) hat etwa entschieden, dass in einem Fall, in dem die Angaben zu Nachunternehmern mit einem Anteil von mehr als 20 % an der Angebotssumme fehlen, von einem wesentlichen Teil der Gesamtleistung und damit einer Größenordnung auszugehen ist, die nicht mehr zu vernachlässigen ist. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie selbst würde mit ihren eigenen Betrieben über 50 % der auszuführenden Arbeiten gewährleisten. Für den Bereich Stahlbau hat sie unstreitig unmittelbar im Angebotsschreiben einen Nachunternehmer benannt. Die Antragstellerin hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2002 eingeräumt, dass sie beabsichtige, über 30 % des streitbefangenen Auftrags an Subunternehmer zu vergeben. Damit ist der Anteil der von der Antragstellerin für die Untervergabe an Subunternehmer vorgesehen Leistungen am Gesamtauftragsvolumen nicht mehr unwesentlich und daher nicht zu vernachlässigen.

Die Antragstellerin war daher verpflichtet, im mit den Verdingungsunterlagen vorformulierten Angebotsschreiben (EVM(B)Ang) unter Ziff. 5.1 und 5.2 Angaben zu Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes zu machen. Dieses Versäumnis musste ihr auch deshalb bei der Angebotserstellung auffallen, weil sie den mit den Verdingungsunterlagen übersandten Vordruck für eine Nachunternehmerliste mit dem Stempel-Vermerk "Wird vor Auftragserteilung nachgereicht" versehen hatte. Sie hat insoweit ein widersprüchliches Angebot abgegeben. Während sie im vorformulierten Angebotsschreiben durch das Offenlassen der Ziff. 5.1 und 5.2 bei der Auftraggeberin den Eindruck erwecken musste, dass sie über den im Angebotsschreiben ausdrücklich genannten Nachunternehmereinsatz im Bereich Stahlbau alle Teilleistungen im eigenen Betrieb erbringen will, wies der Vermerk in der Nachunternehmerliste nun auf einen geplanten, nicht näher spezifizierten weiteren Nachunternehmereinsatz hin.

Die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen, verstößt nicht gegen das Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWB. Zwar verlangt der Wettbewerbsgrundsatz, möglichst vielen Bietern die Gelegenheit zu geben, ihre Leistung anzubieten und sie somit in die Wertung einzubeziehen. Das Angebot der Antragstellerin erfüllt jedoch nicht die Anforderungen, die an ein ordnungsgemäß ausgefülltes Leistungsverzeichnis nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 VOB/A zu stellen sind, so dass ein Ausschluss sachlich gerechtfertigt ist. Die Auftraggeberin hat die streitbefangene Wertung ausführlich, entsprechend den vergaberechtlichen Vorgaben gegliedert in 4 Stufen durchgeführt. Die 1. Stufe der Wertung ergibt sich aus § 25 Nr. 1 VOB/A. Angebote, die bestimmte, besonders offensichtliche Fehler aufweisen, sind ohne weiteres aus der Wertung auszuschließen. Diese 1. Wertungsstufe betrifft vor allem fehlerhafte Angebote. Eine inhaltliche Wertung dieser ausgeschlossenen Angebote findet nicht mehr statt (vgl. Brinker/Ohler in Beck'scher VOB-Kommentar, § 25, Rdn. 3). Zwingend auszuschließen sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b unter anderem Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Ob daraus gefolgert werden kann, dass sie die Preise und geforderten Erklärungen enthalten müssen, ist umstritten (vgl. BayObLG, NZBau 2000, S. 211, 213 [BayObLG 28.12.1999 - Verg 7/99], m.w.N.). Nach Auffassung der Vergabekammer spricht bereits die Formulierung "sollen nur die ..." dafür, dass der Verdingungsausschuss die Angabe der Preise und geforderten Erklärungen als unabdingbaren Mindestgehalt des Angebotes regeln wollte (für diesen Umkehrschluss vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 25, 9. Aufl., Rdn. 10; Franke/Grünhagen, VOB, § 21 VOB/A, Rdn. 110, m.w.N.). Nach einer anderen Auffassung ergibt sich aus der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A als Sollvorschrift, dass ein Angebot, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht automatisch auszuschließen sei (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss v. 20.07.2000, Verg 1/2000; OLG Dresden, Beschluss v. 18.10.2001, WVerg 0008/01). Die unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum hinsichtlich der Auslegung dieser Vorschrift können jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen. Einigkeit besteht nämlich jedenfalls darüber, dass eine fehlende Erklärung nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A dann zwingend zum Ausschluss führt, wenn das Angebot sich wegen dieser Unvollständigkeit nicht zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet (vgl. BayObLG NZBau 2000, S. 211, 213 [BayObLG 28.12.1999 - Verg 7/99]; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 25, Rdz. 13; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss v. 08.08.2001, Az.: VK 2-22/01). Nur wenn die Angebote in eindeutiger und zweifelsfreier Weise die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten, wird die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet (vgl. Prieß in Beck'scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 21).

Zu Recht ist die Auftraggeberin im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin diesen Vorgaben hinsichtlich eindeutiger und zweifelsfreier Erklärungen und Eintragungen nicht genügt.

Die Antragstellerin hätte das Versäumnis der Darlegung von Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes auch nicht etwa im Zuge eines Aufklärungsgespräches gemäß § 24 VOB/A heilen können. Zwar ist die nachträgliche Bildung einer Arbeitsgemeinschaft auch im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagerteilung nicht generell und von vornherein unvereinbar mit der VOB/A. Vielmehr muss der Auftraggeber aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalls prüfen, ob dies im konkreten Fall zulässig ist (vgl. Heiermann, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 112). Entscheidend für die Beurteilung der Frage ist aber insbesondere, ob hierbei die tragenden Grundsätze der VOB/A unverletzt bleiben. Es darf nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung oder einer Verletzung der Wertungsgrundsätze kommen. Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs wäre es unzulässig, einem vorn liegenden Bieter mit einem angemessenen Preis, aber ungenügender Darlegung der Abwicklung des Gesamtauftrages, zu gestatten, sich erst nachträglich durch den Zusammenschluss mit weiteren Unternehmen die für alle Teilleistungen erforderliche Leistungsfähigkeit zu verschaffen und dieser Arbeitsgemeinschaft dann den Auftrag zu erteilen. In diesem Fall würden die Wertungsgrundsätze dadurch verletzt, dass einem Bieter, dessen Angebot wegen Unvollständigkeit oder Widersprüchlichkeit auszuscheiden ist, nur durch eben diese Maßnahme zum Auftrag verholfen wird, während der Bieter, der ein vollständiges Angebot abgibt und dem aufgrund des Wettbewerbsergebnisses insgesamt daher der Auftrag zustehen würde, leer ausgeht.

Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Auftraggeberin ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Vorgaben des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 VOB/A entspricht und war deshalb gehalten, das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.

Nach der Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss vom 21.03.2001, Az.: 13 Verg 4/01, = Vergaberecht 4/2001, S. 338 ff.) ist eine vorzeitige Zuschlagserteilung nach § 115 Abs. 2 GWB im Allgemeinen zwar nicht mit einer fehlenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags zu begründen; allerdings sei die Berücksichtigung der Erfolgsaussicht nicht generell ausgeschlossen. Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussichten komme nur in solchen Fällen in Betracht, in denen sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags sofort erschließt. Eine weiter gehende Prüfung der Erfolgsaussichten nach § 115 Abs. 2 GWB würde das Recht der Antragsteller verletzen, ihre Rügen in einem Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel des Primärrechtsschutzes überprüfen zu lassen.

Ob der vorliegende Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung dieses Maßstabs auf den ersten Blick unbegründet ist, kann aber im Ergebnis dahinstehen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Vergabekammer im Parallelverfahren 203-VgK-32/2002 von einer überwiegenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags ausgeht und daher den dort ebenfalls von der Auftraggeberin gestellten Antrag gemäß § 115 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 17.12.2002 zurückgewiesen hat. Der Antrag der Auftraggeberin auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung ist daher folgerichtig auch in diesem Nachprüfungsverfahren zurückzuweisen.