I.

Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom 20.03.2001 die Vergabe einer Baukonzession für das ...stadion ... im Verhandlungsverfahren europaweit ausgeschrieben. Gegenstand der Konzession ist die Vergabe von Planung, Bau und Finanzierung, Betrieb und Vermarktung aus einer Hand. Ziel und Bedingung ist die rechtzeitige Fertigstellung eines FIFA-gerechten Stadions zur Fußballweltmeisterschaft 2006. Für das Vorhaben wurden öffentliche Zuschüsse vom Land ..., dem Kommunalverband Großraum ... (jetzt Region ...) und der Landeshauptstadt ... in Aussicht gestellt. Unter europaweiten Teilnahmebekanntmachung bekundeten insgesamt sieben Bieterunternehmen ihr Interesse. Sechs davon wurden zur Teilnahme am Wettbewerb aufgefordert. Bis zum 14.08.2001 wurden insgesamt vier Angebote fristgemäß abgegeben. Gemäß Seite 3, Nr. 6 des Schreibens der Auftraggeberin zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 01.06.2001 wurden folgende maßgebende Kriterien für die Angebotswertung und zur Auftragserteilung mit Angabe Ihrer Gewichtung festgelegt:

• Kriterien für den Betrieb 35 %
• Finanzielle Kriterien 30 %
• Bautechnische und gestalterische Kriterien 30 %
• Der Prozentsatz der an Dritte zu vergebenden Leistungen 5 %

Auf Seite 13, 14 der Verdingungsunterlagen wurden diese Kriterien unter "10 Angebotsbewertung" noch im einzelnen näher erläutert. Bei der Angebotsöffnung am 14.08.2001 wurden den Bietergemeinschaften in der Reihenfolge des Angebotseingangs folgende Ordnungsziffern zugewiesen:

• 1. Beigeladene
• 2. Antragstellerin

Die von der Auftraggeberin beauftragte Beratungsgesellschaft ... (...) nahm eine Punktebewertung entsprechend der Vorgaben in den Verdingungsunterlagen vor. Nach der Wertung des ... vom 30.09.2001 erreichte das Angebot der Antragstellerin mit 557,17 Punkten Rang 1, das Angebot der Beigeladenen mit 353,29 Punkten Rang 2.

Nachdem die Auswahlkommission der Auftraggeberin zunächst mit allen vier Bieterkonsortien mehrere Verhandlungen geführt hatte, entschied sie sich in der Folge (Drucksache 927/2001) die Verhandlungen nur noch mit der Antragstellerin und der Beigeladenen fortzuführen, da die übrigen am Verfahren beteiligten Bieter die Voraussetzungen für die Vergabe einer Baukonzession nur in geringerem Umfang erfüllten. Das Verhandlungsergebnis wurde der Auswahlkommission am 05.11.2001 vorgestellt. Die Auswahlkommission empfahl, dem Rat der Auftraggeberin das von der Beigeladenen angebotene Konzessionsmodell zur Zustimmung vorzulegen. In modifizierter Form wurde diese Entscheidung am 13.11.2001 bestätigt. Mit Schreiben vom 14.11.2001 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin unter Hinweis auf § 13 der Vergabeverordnung (VgV) mit, dass sie beabsichtigt, unter der Voraussetzung der Zustimmung des Rates der Landeshauptstadt ... in seiner Sitzung vom 13.12.2001 den Zuschlag für die ausgeschriebene Baukonzession auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung wies die Auftraggeberin in diesem Schreiben darauf hin, dass das Angebot der Beigeladenen das insgesamt wirtschaftlichste Angebot darstelle. Es beinhalte eine Baukostensumme von 61 341 470 Euro netto sowie die Einbringung von insgesamt 5,113 Millionen Euro Eigenkapital. Die erforderliche Fremdfinanzierung werde nur z.T. durch die Landeshauptstadt ... gesichert. Beim künftigen Konzessionär verblieben erhebliche Risiken. Damit unterscheide sich das Angebot der Beigeladenen von allen anderen verhandelten Angeboten, die alle eine zwar unterschiedlich gestaltete, letztendlich aber deutlich höhere Absicherung der Finanzierung der Gesamtinvestitionskosten durch die öffentlichen Hände voraussetzten.

Bereits mit Schreiben vom 06.11.2001 hatte die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin ihrer Verwunderung darüber Ausdruck gegeben, dass lt. Pressemitteilungen der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle und gerügt, dass der Beigeladenen offenbar von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vorgaben gemacht wurden, die so nicht der Antragstellerin zur Bedingung gemacht worden seien, so dass diese nicht in der Lage gewesen sei, ihr Angebot entsprechend anzupassen. Insbesondere solle die Stadt nunmehr eine Bürgschaft in Höhe von 40 Millionen DM gewähren, der Betriebskostenzuschuss jährlich 1,7 Millionen DM betragen und der sog. ...-Entwurf ausgeführt werden. Ferner wurde gerügt, dass die Planung für den Stadionumbau durch das ... Büro ... und Partner übernommen wurde und dass dieses Architekturbüro mit einer anderen Bietergruppe gemeinsam am Verhandlungsverfahren teilgenommen habe. In Reaktion auf die Bieterinformation gem. § 13 VgV vom 14.11.2001 vertiefte die Antragstellerin ihre Rüge mit Anwaltsschreiben vom 21.11.2001. Darüber hinaus rügte die Antragstellerin, dass das Informationsschreiben der Auftraggeberin ihrer Auffassung nach nicht den Anforderungen des § 13 VgV genüge.

Mit Schriftsatz vom 27.11.2001, eingegangen per Telefax am gleichen Tage, hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen. Die Antragstellerin macht folgende Vergaberechtsverletzungen durch die Auftraggeberin geltend:

• Die Auftraggeberin sei ihren Vorabinformationspflichten gem. § 13 VgV nicht nachgekommen. Insbesondere enthalte das Schreiben der Auftraggeberin vom 14.11.2001 keinerlei Gründe für die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin.
• Die Antragsgegnerin habe gegen den Wettbewerbsgrundsatz und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 27 Abs. 1 GWB und § 2 VOB/A verstoßen, indem sie den am Vergabeverfahren beteiligten Bietern entgegen den Anforderungen der Verdingungsunterlagen unterschiedliche Angaben über die Möglichkeit und die Höhe der Bereitstellung einer Bürgschaft seitens der Auftraggeberin gemacht habe. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin im streitbefangenen Vergabeverfahren wiederholt erklärt, dass sie keine Bürgschaften stellen werde. Aufbauend auf diese Prämisse habe die Antragstellerin ihr Angebot optimiert. Lediglich zufällig aus der Lokalpresse habe sie erfahren, dass der Beigeladenen im Rahmen der Verhandlungen Bürgschaften bis zu einer Höhe von 32 Millionen DM gewährt werden sollen. Es wirke sich einseitig senkend auf den Angebotspreis der Beigeladenen aus.
• Mit ihrer Entscheidung für das Angebot der Beigeladenen verstoße die Auftraggeberin gegen die vergaberechtliche Verpflichtung gem. § 97 Abs. 5 GWB und § 25 VOB/A, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Hier solle einem Angebot der Zuschlag erteilt werden, welches trotz einer zusätzlichen nicht in den Vergabebedingungen enthaltenen Bezuschussung im ersten Betriebsjahr 1,1 Millionen DM Minus erwirtschafte. Dem gegenüber erwirtschafte das Angebot der Antragstellerin ohne zusätzlichen Zuschuss im ersten Betriebsjahr bereits einen Gewinn von 900 000,-- Euro.
• Die Zuschlagsentscheidung sei ferner vergaberechtswidrig, weil die Beigeladene für den streitbefangenen Auftrag nicht geeignet sei und die Auftraggeberin von ihren selbst in den Verdingungsunterlagen aufgestellten Kriterien abweiche, wenn sie den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteile. Entgegen den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen habe die Beigeladene nicht bereits bei Erstellung des Angebotes eine Bietergemeinschaft gebildet, die alle drei ausgeschriebenen Leistungen - Bau- und Planungsleistungen, Betrieb und Finanzierung - anbieten kann. Dies folge daraus, dass die Bietergemeinschaft keinen potenziellen Betreiber als Mitglied der Bietergemeinschaft bei Angebotsabgabe hatte, sondern nunmehr die Bildung einer Objektgesellschaft anstrebe, der aber bislang ebenfalls kein Betreiberunternehmen angehöre. Da nach den von der Auftraggeberin aufgestellten und auf Seite 13 der Bewerbungsbedingungen bekannt gemachten Vergabekriterien 35 % auf das Kriterium Betrieb entfalle, handele es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein nicht zuschlagsfähiges Angebot, das nicht zum Vergabeverfahren hätte zugelassen werden dürfen.
• Die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ergebe sich ferner aus einer Verletzung des Neutralitätsgebots gem. § 16 VgV. Das Tätigwerden des Architekturbüros ... bei Erstellung der Entwürfe und Planungen einerseits und andererseits auf Seiten der konkurrierenden Bietergemeinschaft Gewähr leiste nicht mehr die Unvoreingenommenheit der Willensbildung, sondern stelle einen unzulässigen Wissensvorsprung dar. Die Mitarbeiter des Architekturbüros ... seien damit Personen, die gem. § 16 VgV von der Mitwirkung im Vergabeverfahren auszuschließen sind. Dies gelte insbesondere, weil der Dachentwurf des Architekturbüros ... ausdrücklich zum Bestandteil der Ausschreibung seitens der Auftraggeberin gemacht wurde.
• Die Antragstellerin sieht in der Absicht der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, Verstöße gegen zwingende vergaberechtliche Prinzipien bei der Vergabe von Baukonzessionen. Zum einen sei es für die Vergabe von Baukonzessionen charakteristisch, dass der Konzessionär im wesentlichen die Risiken der Nutzung übernimmt, was aber im Falle eines Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen gerade nicht der Fall sei. Ferner habe die Auftraggeberin gegen § 30 VOB/A und damit gegen das Transparenzgebot verstoßen, weil die Vergabeakte keinen ordnungsgemäßen, nachvollziehbaren Vergabevermerk enthalte. Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und insbesondere der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren verletzt worden.
• Die Antragstellerin rügt ferner eine Verletzung der Gebote des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung. Insbesondere sei gegenüber der Beigeladenen ein Zuschuss in fast doppelter Höhe gewährt worden. Gegenüber der Beigeladenen seien auch konkrete Angaben über Sicherheiten und deren Höhe gemacht worden, nicht jedoch gegenüber der Antragstellerin. Gegenüber der Antragstellerin habe sich die Auftraggeberin stets darauf zurückgezogen, dass Sicherheiten seitens der Auftraggeberin nicht gewährt werden können.
• Die Auftraggeberin habe ferner gegen die zuvor in den Ausschreibungsunterlagen von ihr aufgestellte Gewichtung der Wertungskriterien verstoßen. Durch die nachträglich veränderte Gewichtung werde die Antragstellerin diskriminiert. Insbesondere sei offensichtlich das Kriterium des Betriebskonzepts, worauf laut Verdingungsunterlagen 35 % der Wertung entfallen sollten, verändert worden. Dies folge schon daraus, dass die Auftraggeberin den Zuschlag auf ein Angebot beabsichtigt, das von einem jährlichen Betriebskostenzuschuss seitens der Auftraggeberin in Höhe von 850.000 Euro ausgeht. Letztlich beabsichtige die Auftraggeberin, den Zuschlag auf ein unwirtschaftliches Angebot zu erteilen
• Auch bei der Wertungsvorbereitung seien Antragstellerin und Beigeladene ungleich behandelt worden. Die Auftraggeberin habe bei beiden Angeboten die Daten berücksichtigen müssen, die dem Verhandlungsstand des Vergabeverfahrens im Zeitpunkt der Wertung entsprechen. Während jedoch hinsichtlich der Daten der Beigeladenen bereits die aktuellen Angebotsdaten vom 29.10.2001 berücksichtigt worden seien, sei für die Punktbewertung des Angebots der Antragstellerin nicht das Angebot vom 26.10.2001 berücksichtigt worden, sondern die Daten des Ursprungsangebots eingesetzt worden.
• Die Auftraggeberin habe ferner unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot auch auf Seiten der Beigeladenen am Vergabeverfahren mitgewirkt. Der Oberbürgermeister der Auftraggeberin, ..., sei sowohl als Mitglied der über die Vergabe entscheidenden Auswahlkommission als auch in seiner Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrates der ... tätig geworden. Diese wiederum stelle gemeinsam mit der ... die Finanzierung des Angebots der Beigeladenen sicher, ohne selbst Konzessionär zu werden.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Vorwürfen der Antragstellerin entgegen. Sie erhebt bereits Bedenken an der Ernsthaftigkeit des Nachprüfungsantrages und zieht das Rechtsschutzbedürfnis in Zweifel. Der Antragstellerin scheine es tatsächlich nicht auf eine Entscheidung im Nachprüfungsverfahren anzukommen. Ziel des von der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens sei es vielmehr, Druck auf die Auftraggeberin bzw. auf die Beigeladene auszuüben. Dies ergebe sich aus einem Schreiben der Antragstellerin an die Auftraggeberin vom 28.11.2001. Damit teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin mit, dass sie sich gezwungen gesehen habe, aus Gründen der Fristwahrung ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Unabhängig davon sehe sie einer einvernehmlichen Lösung durch weiterführende Gespräche mit der Auftraggeberin mit großem Interesse entgegen. Zu den Vorwürfen der Antragstellerin erwidert die Auftraggeberin wie folgt:

-Das Vorabinformationsschreiben der Auftraggeberin vom 14.11.2001 an die Antragstellerin entspreche den Anforderungen des § 13 VgV. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin nicht nur den Namen des erfolgreichen Bieters bekannt gemacht, sondern auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und die Vorteile des Angebotes der Beigeladenen. Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass es dem Auftraggeber nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gestattet sei, sich bei der Vorabinformation kurz zu fassen. Selbst wenn man aber der Auffassung sei, dass erste Schreiben genüge nicht den Anforderungen des § 13 VgV, so sei dieser Mangel durch ein weiteres Schreiben der Auftraggeberin vom 28.11.2001 geheilt worden. Darin seien die Gründe für die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene detailliert und in einer deutlich über die Anforderungen des § 13 VgV hinausgehenden Weise dargestellt worden.

-Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei ihr Angebot eines alternativen Dachentwurfs weder wirtschaftlicher noch weise es eine verbesserte Funktionalität sowie ein geringeres Ausfallrisiko auf. Zwar sei die eigentliche Dachkonstruktion möglicherweise kostengünstiger, das Gesamtprojekt der Antragstellerin sei aber deutlich kostenintensiver als die von der Auftraggeberin präferierte Lösung. Darüber hinaus bestünden auch Zweifel an der Funktionalität, weil der Regen- und Wetterschutz wegen der großen Höhe des Daches in einigen Bereichen (so über der Osttribüne) unzureichend sei. Ein nennenswertes Ausfallrisiko sei bei dem präferierten Dachentwurf ... ebenfalls nicht erkennbar.

-Entgegen der Behauptung der Antragstellerin entspreche ihr Angebot auch hinsichtlich Betrieb und Finanzierung nicht voll umfänglich den Verdingungsunterlagen. Auch der in Aussicht gestellte Gewinn von 900 000,-- Euro bereits im ersten Betriebsjahr sei nicht realistisch. Trotz mehrfacher Hinweise durch die Auftraggeberin sei die Antragstellerin nicht bereit gewesen, auf eine 100-%ige Besicherung des für das Projekt erforderlichen Fremdkapitals zu verzichten. Die Auftraggeberin verweist auf ein Schreiben, das die Antragstellerin im Vergabegespräch vom 26.10. präsentiert habe. Danach verlangt sie für ein Fremdkapital von 93 Millionen DM (= 47,55 Millionen Euro) Bürgschaften des Landes bzw. der Auftraggeberin ebenfalls in Höhe von 93 Millionen DM. Bereits zuvor habe die Antragstellerin verlangt, ihr Finanzierungsmodell erst dann konkretisieren zu dürfen, wenn sie zum preferred bidder erklärt worden sei. Die Antragstellerin habe stets auf zwei mögliche Gestaltungsmodelle verwiesen. Beim sog. Gestattungsmodell sollte das Stadion der Auftraggeberin gegen Entgelt überlassen werden, die es ihrerseits dann zum Betrieb einer Betreibergesellschaft überlassen sollte. Dabei würde die Auftraggeberin das volle Risiko der auskömmlichen Einnahmen durch die Betreibergesellschaft tragen. Beim sog. Erbbaurechtsmodell sollte einer Besitzgesellschaft durch die Auftraggeberin ein Erbbaurecht eingeräumt werden. Die Besitzgesellschaft sollte das Stadion an eine Betreibergesellschaft (...) verpachten. Die Antragstellerin habe dabei eine harte Heimfallklausel oder ein Andienungsrecht für Geschäftsanteile verlangt. Auch bei diesem Modell hätte die Auftraggeberin das volle Insolvenzrisiko getragen einschließlich der zum Insolvenzzeitpunkt noch valutierenden Darlehensschuld. Schließlich habe die Antragstellerin im Laufe der Verhandlungen beide Modelle kombiniert und vorgeschlagen, dass die Auftraggeberin über einen Gestattungs- oder Erbbaurechtsvertrag das Stadion in eine ...-... GmbH & Co. KG einbringen sollte, die ihrerseits wiederum mit einer ...-... Betriebs-GmbH einen Pachtvertrag abschließen sollte. Letztere sollte mit der ... einen Managementvertrag abschließen. Die ...-...-GmbH sollte eine Pacht in Höhe des von der ...-... GmbH & Co. KG zu leistenden Kapitaldienstes zahlen. Die Pachtzahlung wiederum sollte durch die Auftraggeberin garantiert werden. Die Garantie der Auftraggeberin wiederum sollte durch eine Rückbürgschaft der GmbH & Co. KG abgesichert werden. Diese Rückbürgschaft käme aber nur nachrangig und nur dann zum Zuge, wenn der GmbH & Co. KG auch liquide Mittel zuflössen, was aber im Bürgschaftsfall gerade nicht der Fall sei. Auch das Angebot der Antragstellerin, 3 Millionen DM als Eigenkapital in die Betriebsgesellschaft einzubringen, stelle im Verhältnis zur Bausumme sowie der zu erwartenden Betriebseinnahmen keine Übernahme eines nennenswerten eigenen Risikos dar. Die Antragstellerin selbst ginge von einer anfänglichen Einnahmeerwartung in Höhe von 9,4 Millionen Euro aus, so dass bereits Mindereinnahmen von etwa 30 % das Eigenkapital innerhalb eines Geschäftsjahres aufzehren würden. Zwar habe die Antragstellerin im Laufe der Verhandlungen ihr Eigenkapitalangebot erhöht, diese Erhöhung aber mit der Bedingung verknüpft, dass das Eigenkapital des Betreibers für die Reduzierung des aufzunehmenden Fremdkapitals verwendet werden sollte. Damit würde aber die Liquidität der Betreibergesellschaft nicht erhöht.

-Bei der Ermittlung des Jahresüberschusses von 900 000,-- Euro habe die Antragstellerin eine wesentliche Rechnungsposition nicht berücksichtigt. Entgegen den Vorgaben der Verdingungsunterlagen (Teil I, Abschnitt 4, Ziffer 4 - Hinweis zum Hauptnutzer) sowie den Konzepten anderer Bieter habe die Antragstellerin die Gewinnabgaben an ... in Höhe von ursprünglich 3 Millionen Euro nicht einkalkuliert. Unter Berücksichtigung dieser Position könne sich der von der Antragstellerin behauptete Überschuss aber nicht ergeben. Als Risiko zu bewerten sei auch, dass die von der Antragstellerin der Kalkulation zugrunde gelegten Einnahmeerwartungen deutlich höher liegen als bei allen anderen am Verfahren beteiligten Bietern seien. So habe auch der Verein ... der Auftraggeberin auf Anfrage mitgeteilt, dass die kalkulierten Zahlen um mindestens 50 % über einer realistischen Kalkulation lägen. Auch gehe die Antragstellerin außerhalb des Fußballbereichs von unrealistischen Annahmen aus. Sie habe beispielsweise acht Konzertveranstaltungen pro Jahr zugrunde gelegt, während die bisherigen Erfahrungen zeigten, dass mehr als zwei bis drei Veranstaltungen dieser Arten jährlich nicht durchführbar seien.

-Dem gegenüber sei das Angebot der Beigeladenen deutlich vorteilhafter. Es beinhalte eine Baukostensumme von 61,341 Millionen Euro netto sowie die Einbringung von insgesamt 5,1 Millionen Euro Eigenkapital. Die erforderliche Fremdfinanzierung werde nur z.T. durch die Auftraggeberin gesichert. Beim künftigen Konzessionär verblieben erhebliche Risiken. Darüber hinaus stehe das von der Bietergemeinschaft eingebrachte Eigenkapital voll für den Betrieb zur Verfügung und diene nicht zur Senkung des Fremdkapitalbedarfs, wie es die Antragstellerin in ihrem letzten Angebot dargestellt habe. Das Angebot der Antragstellerin sei damit keinesfalls das wirtschaftlichste.

-Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe die Auftraggeberin auch dem Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB angemessen Rechnung getragen. Die Antragstellerin sei nicht auf die Presseberichterstattung angewiesen gewesen. Vielmehr seien alle Bieter in gleicher Weise im Rahmen der geführten Bietergespräche informiert worden. Alle Bieter seien entsprechend den besonderen Anforderungen des Verhandlungsverfahrens in der Lage gewesen, bei Abgabe der Angebote von denselben Rahmenbedingungen auszugehen. Auch durch den der Beigeladenen im Bietergespräch vom 24.10.2001 einseitig in Aussicht gestellten Projektkostenzuschuss von 0,85 Mio. Euro ist nach Auffassung der Auftraggeberin das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt. Die Erhöhung sei vielmehr als Kompensation dafür anzusehen, dass die Beigeladene auf das bis dahin verlangte Grundpfandrecht verzichtet und die ... die geforderte Bürgschaftssumme reduziert habe. Der prinzipielle Unterschied hinsichtlich der Risikoverteilung zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen sei somit nicht verändert worden.

-Nicht richtig sei auch, dass die Auftraggeberin entgegen der ursprünglichen Ausschreibung der Beigeladenen gegenüber eine Bürgschaft zur Sicherung der Kreditmittel zugesichert habe. Richtig sei vielmehr, dass die Auftraggeberin bei dem Umbau des ...stadions anstrebte, ein möglichst geringes wirtschaftliches Risiko zu tragen. In Ziffer 3 Teil 1 Abschnitt 4 der Verdingungsunterlagen heißt es dazu:

"Der Umbau des ...stadions soll im Rahmen eines Konzessionsmodellsweitgehendprivatwirtschaftlich finanziert werden."

Damit habe die Auftraggeberin aber nicht ausgeschlossen, im Einzelfall dennoch eine Bürgschaft zu übernehmen.

-Die Bietergemeinschaft der Beigeladenen entspreche auch den Vorgaben der Verdingungsunterlagen. Die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die genaue Zusammensetzung der Bietergemeinschaft noch nicht feststand, stehe der Annahme des Angebots nicht entgegen. In den Verdingungsunterlagen heißt es unter Ziffer 3 (Finanzierungskonzept):

"Der Umbau des ...stadions soll im Rahmen eines Konzessionsmodells weitgehend privatwirtschaftlich finanziert werden. Der Konzessionär muss die Finanzierung des Umbaus, aber auch des dauerhaften Betriebes und die Unterhaltung des ...stadions gewährleisten. Es ist vorgesehen, dem Konzessionär ein langfristiges Erbbaurecht am Grundstück einzuräumen. Außerdem werden dem Konzessionär alle stadiongebundenen Rechte (insbesondere Vermarktung der Werberechte, Nutzung von Logen und Gastronomie) übertragen."

Diese Forderung nach Gewährleistung sämtlicher Teilleistungen beinhalte keinesfalls, dass in der Bietergemeinschaft bei Angebotsabgabe bereits ein Betreiber vorhanden sein muss. Es reiche vielmehr aus, dass überhaupt ein annehmbares Konzept hinsichtlich des Betriebes entwickelt und angeboten werde. Diesen Anforderungen genüge auch die Beigeladene. Im Übrigen habe auch in den von der Antragstellerin vorgeschlagenen Modellen der Betrieb durch einen eigenständigen Vertrag des Konzessionärs mit einem Betreiber sichergestellt werden sollen.

-Entgegen der Darstellung der Antragstellerin Gewähr leiste nicht nur der völlige Neubau eines Stadions die Erfüllung der hohen Anforderungen von FIFA und DFB. Auch durch den bloßen Umbau des Stadions könne diesen Anforderungen entsprochen werden. Dies habe das Organisationskomitee WM 2006 anlässlich eines Informationsbesuchs in ... am 25.09.2001 auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt. Das Organisationskomitee habe sogar erklärt, dass an Neubauten strengere Anforderungen gestellt würden als an Umbauten. Auch in den Verdingungsunterlagen habe die Auftraggeberin ausdrücklich von einem Umbau gesprochen, so dass potenzielle Bieter gerade aufgefordert waren, Umbaukonzeptionen zu entwickeln. In der Vergabebekanntmachung gem. § 32 a VOB/A Anlage G heißt es:

"2 b Gegenstand der Konzession, Art und Umfang der Leistung: ... Bauleistungen/Planung: Umbau des ...stadions zu einem WM-gerechten Fußballstadion gemäß den Kriterien der FIFA ..."

-Durch die Einbeziehung des Architekten ... in die Bietergemeinschaft der Beigeladenen werde auch nicht gegen das aus § 16 VgV resultierende Neutralitätsgebot verstoßen. Zwar habe das Architekturbüro ... den Dachwettbewerb gewonnen und dieser Entwurf sei zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht worden. Keinesfalls jedoch wirke dieses Architekturbüro an der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags mit, wie es § 16 VgV voraussetze. In fachlicher Hinsicht habe eine Beratung der Auftraggeberin alleine stattgefunden durch das Architekturbüro ... / ... aus .... Im Übrigen habe auch die Antragstellerin aus den Ausschreibungsunterlagen erkennen müssen, dass die Auftraggeberin ein gesteigertes Interesse an der Umsetzung des Dachentwurfs des Architekturbüros ... hatte. Darauf seien auch sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene in den Bietergesprächen noch einmal ausdrücklich hingewiesen worden. Der Entwurf sowie die dazu gehörigen Erläuterungen seien von einem Mitarbeiter der Antragstellerin am 10.10.2001 vor Ort abgeholt worden. Auch eine persönliche Abstimmung der Antragstellerin mit dem Architekten ... hinsichtlich der Möglichkeiten einer Einbindung des Dachentwurfs in das eigene Konzept sei von der Auftraggeberin ausdrücklich angeregt worden.

Die Beigeladene unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin. Sie wendet sich gegen den Vorwurf der Antragstellerin, die Beigeladene habe keine Bietergemeinschaft im Sinne der Vergabebekanntmachung gebildet und habe daher nicht zum Vergabeverfahren zugelassen werden dürfen. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin weise das Angebot der Beigeladenen vom 13.08.2001 als Anbieter die ... AG, ... AG, die ... und die Firma ... aus. An dieser Zusammensetzung habe sich im Verlauf des Verhandlungsverfahrens nichts geändert. Nach den Ausschreibungsunterlagen sei die Beigeladene nicht verpflichtet gewesen, schon bei Angebotsabgabe eine Betreibergesellschaft bzw. Projektgesellschaft vorzuweisen. Vielmehr hätten die Bieter im streitbefangenen Verhandlungsverfahren Bau, Finanzierung und Betrieb mit einem schlüssigen Angebot gewährleisten müssen. Ausdrücklich ließen die Ausschreibungsunterlagen nach Auffassung der Beigeladenen auch die nachträgliche Gründung einer Projektgesellschaft zu.

Sie, die Beigeladene habe insgesamt das im Sinne der §§ 97 Abs. 5 GWB, 25 VOB/A wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Dies gelte sowohl für Bau wie auch Betrieb und Finanzierung. Die Auftraggeberin habe die Verhandlungen mit der Antragstellerin zu Recht beendet, nachdem sich in zwei Bietergesprächen vom 24.10.2001 und 26.10.2001 herausgestellt habe, dass das Angebot der Antragstellerin insbesondere wegen der außerordentlich hohen Baukosten nicht konkurrenzfähig sein konnte. Das günstigste Konzept der Antragstellerin, das diese im Bietergespräch am 26.10.2001 unterbreitet habe, habe 134 Mio. DM betragen, wobei die Beigeladene in Abrede stellt, dass es sich hierbei überhaupt um ein konkretes Angebot gehandelt hat. Das zeitgleich seitens der Beigeladenen abgegebene Angebot, das ebenfalls den von der Auftraggeberin favorisierten ...-Entwurf zum Gegenstand hatte, habe sich demgegenüber auf lediglich 61,341 Mio. Euro belaufen und sei damit erheblich günstiger als das Angebot der Antragstellerin gewesen. Die Antragstellerin sei auch nicht im Vergleich zur Beigeladenen von der Auftraggeberin ungleich behandelt worden. Insbesondere sind der Beigeladenen keine Bürgschaften und Sicherheiten zugebilligt worden, die der Antragstellerin nicht im gleichen Maße hätten gewährt werden sollen. Entscheidend sei letztlich gewesen, dass die Beigeladene eine geringere Sicherung des Fremdkapitals verlangte, während die Antragstellerin stets auf einer 100-prozentigen Besicherung des Fremdkapitals durch städtische Bürgschaften und Landesbürgschaften bestanden habe. Die wirtschaftliche Überlegenheit des Angebotes der Beigeladenen werde auch nicht durch den von ihr auf Grund einer konservativen Kalkulation der Einnahmen kalkulierten Zuschussbedarf von 850.000 Euro p.a. beeinträchtigt. Die Antragstellerin komme nur deshalb zu dem Ergebnis, mit ihrem Angebot nicht nur Zuschüsse zu vermeiden, sondern sogar bereits im 1. Geschäftsjahr einen Gewinn zu erwirtschaften, weil sie in ihren Kalkulationen besonders hohe, nicht realistische Einnahmeerwartungen aufweise, für die sie ihrerseits jedoch keine Garantien übernehme. Außerdem berücksichtige das Angebot der Antragstellerin nicht den jährlichen Zuschuss an ...(Verein), den die Auftraggeberin im Zuge des Verhandlungsverfahrens ausdrücklich gefordert habe. Schließlich berücksichtige die Kalkulation der Antragstellerin auch die jährliche Instandhaltungsrücklage nicht. Allein letztere beiden Positionen belasteten die Kalkulation der Beigeladenen mit 2,95 Mio. Euro p.a. Es sei daher davon auszugehen, dass das Angebot der Antragstellerin bei Zugrundelegung einer konservativen, realistischen Schätzung der Einnahmen einen erheblichen höheren Zuschussbedarf zu Lasten der Auftraggeberin mit sich bringe.

Die Beigeladene beantragt:

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden gem. § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB vom 19.12.2001 die Frist für die schriftliche Entscheidung über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten des Falles bis zum 18.01.2002 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 08.01.2002 verwiesen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise begründet. Die Auftraggeberin hat gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, da die Vergabeakte keinen den Anforderungen des § 30 VOB/A entsprechenden Vergabevermerk über die Auswertung und Bewertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen mit dem Verhandlungsstand 29.10.2001 und die daraufhin beruhende Entscheidung der Auftraggeberin enthält, die Verhandlungen mit der Antragstellerin nicht mehr fortzusetzen. Weder die in der Vergabeakte selbst nicht näher erläuterte Bewertungsmatrix "Kriterien für die Angebotswertung und Bewertung - Punktebewertung, Angaben der Bieter Stand 29.10.01" noch das Ergebnisprotokoll der Sitzung der Auswahlkommission am 30.10.2001 vom 31.10.2001 sind insoweit geeignet, die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der Entscheidung zu dokumentieren, wie es § 30 Nr. 1 VOB/A verlangt. Dadurch ist die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen unbegründet. Insbesondere war die Auftraggeberin nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen. Auch liegt weder ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB noch gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, gem. § 97 Abs. 5 GWB vor.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um eine Baukonzession gem. §§ 32, 32a VOB/A und damit um einen Bauauftrag. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Der Wert der streitbefangenen Baukonzession übersteigt diesen Schwellenwert deutlich. Nach dem aus der Vergabeakte ersichtlichen bisherigen Ergebnis des Verhandlungsverfahrens (Stand: 29.10.2001) betragen allein die angebotenen Baukosten mindestens 63,2 Mio. Euro netto. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der beigeladenen Bietergemeinschaft zu erteilen, obwohl diese wegen mangelnder Eignung vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Darüber hinaus verstoße die Auftraggeberin gegen das vergaberechtliche Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Ferner habe sie die Antragstellerin im Vergleich zur Beigeladenen ungleich behandelt, indem sie der Beigeladenen im Zuge des Verhandlungsverfahrens Sicherheiten und Zuschüsse zugesagt habe, die sie der Antragstellerin im Verhandlungsverfahren nicht bzw. nicht im gleichen Maße angeboten habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie sogar eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin das Verhandlungsverfahren und die Angebotswertung ohne die von der Antragstellerin gerügten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätte.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Die Antragstellerin hat, nachdem sie aus einem Artikel der"...", ... vom 06.11.2001 erfahren hatte, dass die Beigeladene mit der Realisierung des streitbefangenen Projektes beauftragt werden solle, mit Schreiben vom gleichen Tage die Auftraggeberin zur Wahrung ihrer Informationspflicht gem. § 13 VgV gemahnt und bemängelt, dass die aus den Pressemitteilungen ersichtlichen Zugeständnisse der Auftraggeberin gegenüber der Beigeladenen hinsichtlich einer Bürgschaft von 40 Mio. DM und eines Betriebskostenzuschusses von jährlich 1,7 Mio. DM nicht auch der Antragstellerin angeboten wurden. Ferner gehöre zu der Bietergemeinschaft der Beigeladenen keine Betreibergesellschaft, was gegen die Ausschreibungsbedingungen verstoße. Nachdem die Auftraggeberin der Antragstellerin mit Schreiben vom 14.11.2001 mitgeteilt hatte, dass sie beabsichtige, das Angebot der Beigeladenen anzunehmen, erfuhr die Antragstellerin aus einem Artikel der "..." vom 21.11.2001, dass die Auftraggeberin nunmehr bereit sei, einen weiteren jährlichen städtischen Betriebskostenzuschuss in Höhe von 1,7 Mio. DM zu gewähren. Gleichwohl würde dies im Betriebsjahr 2005 noch zu einem Minus von 1 Mio. DM, in den Folgejahren aber zu Gewinnen führen. Auch dieses Verhalten rügte die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 21.11.2001. Darin hielt die Antragstellerin der Auftraggeberin vor, dass diese nicht nur ihre Informationspflichten verletze, sondern durch ihr widersprüchliches und nicht den ursprünglichen Vergabebedingungen entsprechendes Verhalten gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot verstoße. Ferner machte die Antragstellerin einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Neutralitätsgrundsatz geltend.

Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter und Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist dann gegeben, wenn ein Bieter oder Bewerber auf Grund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht. Diese positive Kenntnis hat die Antragstellerin erst auf Grund der genannten Presseartikel erlangt, woraufhin sie noch jeweils am gleichen Tage ein Rügeschreiben abgesandt hat. Von den weiteren im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens von der Antragstellerin geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen, insbesondere hinsichtlich der Frage der Eignung der Beigeladenen im Hinblick auf die tatsächliche Zusammensetzung der Bietergemeinschaft der Beigeladenen, hat die Antragstellerin erst im Wege der Akteneinsicht gem. § 111 GWB positive Kenntnis erlangt.

2.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, soweit sie eine Verletzung des Transparenzgebotes gem. § 97 Abs. 1 GWB geltend macht. Die Antragstellerin hat gegen das Transparenzgebot verstoßen, weil die Vergabeakte keinen den Anforderungen des § 30 VOB/A entsprechenden Vergabevermerk über die Auswertung und Bewertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen mit dem entscheidenden Verhandlungsstand 29.10.2001 und die daraufhin beruhende Entscheidung der Auftraggeberin enthält, die Verhandlungen mit der Antragstellerin nicht mehr fortzusetzen. Dadurch ist die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt (im Folgenden unter a)). Der darüber hinausgehende Nachprüfungsantrag ist dagegen unbegründet. Die Auftraggeberin war entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen (im Folgenden unter b)). Ferner liegt weder ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB (im Folgenden unter c)) noch gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, gem. § 97 Abs. 5 GWB (im Folgenden d)) oder das durch § 97 Abs. 2 GWB geschützte Neutralitätsgebot (im Folgenden e)) vor.

a)

Die Auftraggeberin hat gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot verstoßen, da die Vergabeakte hinsichtlich der entscheidenden Wertung der Angebote zum Verhandlungsstand 29.10.2001 und der darauf folgenden Entscheidung der Auswahlkommission vom 30.10.2001, die Verhandlungen mit der Antragstellerin nicht mehr fortzusetzen, nicht mit einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk dokumentiert wurde. Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Das in dieser Vorschrift niedergelegte Transparenzgebot ist einer der tragenden Grundsätze des Vergaberechts. Der Grundsatz der Vergabe in transparenten Vergabeverfahren dient unmittelbar der Verwirklichung des Wettbewerbsgedankens (vgl. Hailbronner in Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 97 Rdn. 135, m.w.N.). Die Transparenz des Verfahrens dient insbesondere der Gleichbehandlung der Bieter und dem Schutz vor staatlicher Willkür. Die Teilnahme- und Publizitätsvorschriften der Richtlinien, die die Transparenz der öffentlichen Beschaffungsmärkte sicherstellen sollen, sind dementsprechend von besonderer Rechtsqualität. Sie sind mehr als formale Ordnungsprinzipien. Nach der Entscheidung des EuGH vom 20.09.1989 in der Rechtssache 31/87 ("Beentjes") begründen die Teilnahme- und Publizitätsvorschriften deshalb subjektive Rechte der Bieterunternehmen. Der Transparenzgrundsatz erfasst nicht nur die vergaberechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Bekanntmachungspflichten der öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich ihrer Vorhaben und ihrer Bedingungen und den nachgefragten Leistungen. Er erfasst auch die vergaberechtlichen Vorschriften, die in erster Linie der Ex-Post-Transparenz dienen, wie z.B. § 30 VOB/A. Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Durch diese Vorschrift soll eine erleichterte Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und der jeweiligen Verfahren ermöglicht werden (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97 Rdn. 101). Diese Ex-Post-Transparenz ist schließlich auch für einen effektiven Rechtsschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssen (Vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.).

§ 30 VOB/A, der gem. §§ 32, 32a VOB/A auch bei der Vergabe von Baukonzessionen entsprechend anzuwenden ist, verpflichtet den Auftraggeber, einen Vergabevermerk zu fertigen, der "die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründungen der einzelnen Entscheidungen enthält".

Selbst wenn in zeitlicher Hinsicht ein (Gesamt-)Vergabevermerk insgesamt erst nach der endgültigen Vergabeentscheidung fertig gestellt werden kann, ist es zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich, dass der Auftraggeber wesentliche Zwischenentscheidungen bereits vor der Zuschlagsentscheidung nachvollziehbar und zeitnah dokumentiert (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 30 VOB/A, Rdn. 3 m.w.N.). Insbesondere wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um ein Verhandlungsverfahren handelt, ist nicht notwendigerweise ein zusammenhängender Vergabevermerk zu fordern. Der § 30 VOB/A ist aber dahingehend auszulegen, dass das Vergabeverfahren und alle wesentlichen Entscheidungen laufend und in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren sind (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.). Die im streitbefangenen Vergabeverfahren wesentliche Bewertung der Angebote mit dem Verhandlungsstand 29.10.2001 und die Entscheidung der Auswahlkommission vom 30.10.2001, das Verhandlungsverfahren mit der Antragstellerin nicht mehr fortzusetzen und stattdessen nur noch mit der Beigeladenen fortzuführen, hat die Auftraggeberin nicht diesen Anforderungen entsprechend der Vergabeakte dokumentiert.

Zwar enthält die Vergabeakte zur Entwicklung des Vergabeverfahrens Vermerke in Form von Niederschriften über die Bietergespräche. Zur bislang entscheidenden Phase des Verhandlungsverfahren enthält die Vergabeakte ferner eine Bewertungsmatrix mit dem Titel "Kriterien für die Angebotsauswertung und Bewertung, Punktebewertung, Angaben der Bieter Stand 29.10.01". Dort werden geordnet nach den abgeforderten Teilleistungen Finanzierung, Betrieb sowie bautechnische und gestalterische Kriterien und detailliert die Angaben der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen den einzelnen Unterkriterien zugeordnet und gegenübergestellt und sodann auf ein Punktesystem umgerechnet. Eine derartige Bewertungsmatrix ist durchaus sinnvoll und kann einen ausführlichen Wertungs- und Entscheidungsvermerk in der Vergabeakte ergänzen und präzisieren. Eine derartige Bewertungsmatrix kann einen solchen Vermerk jedoch nicht ersetzen. Die vorliegende Bewertungsmatrix macht die Bewertung und die Entscheidung der Auftraggeberin nicht im gebotenen Maße nachvollziehbar, da sie nicht in jedem Punkt aus sich selbst heraus verständlich ist. So wurden bei der"Umrechnung Werte Betrieb auf Punktesystem" die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen hinsichtlich der von der Auftraggeberin im Zuge des Verhandlungsverfahrens geforderten Zahlungen an ... ausweislich der Bewertungsmatrix wie folgt bewertet:

Die Auftraggeberin hatte die in der Leistungsbeschreibung gestellte Forderung, ... dürfe durch die Baukonzession nicht schlechter gestellt werden als vorher, im Rahmen des Verhandlungsverfahrens gegenüber der Antragstellerin und der Beigeladenen dahingehend präzisiert, dass sie schon für das Jahr 2004/2005 eine Gewinnabgabe an ... in Höhe von 5 Mio. Euro erwartet. Sie hat beiden Bietergemeinschaften ein entsprechendes Datenblatt zum Angebot der Bietergemeinschaft zur Ausfüllung vorgelegt. Zwar ist in diesem Kontext die Bewertung "null Punkte" für das Angebot der Antragstellerin noch nachvollziehbar ist, weil die Antragstellerin in ihrem Datenblatt unter der Rubrik "Gewinnabgaben an ..." keine Eintragung vorgenommen hat. Dagegen ist nicht nachvollziehbar, warum das Angebot der Beigeladenen diesbezüglich mit 100 % und der maximalen Punktzahl 20 bewertet wurde, obwohl die Beigeladene letztlich nicht die geforderten, in einem überarbeiteten Datenblatt vom 28.09.2001, noch eingetragenen 5 Mio. Euro, sondern lediglich als Ergebnis des Verhandlungsverfahrens einen Betrag von 2.350.000 Euro zugestanden hat. Diese Reduzierung hätte zumindest zu Punktabschlägen führen müssen.

Erläuterungsbedürftig ist im Zusammenhang mit dieser Matrix auch das vergleichsweise schlechte Abschneiden des Angebots der Antragstellerin hinsichtlich des Kriteriums "Plausibilität Kalkulation". Dort geht aus der Matrix hervor:

Die Bewertung in diesem Kriterium hat wegen der Gewichtung (max. Punktzahl 170) neben der Höhe der Baukosten erheblichen Einfluss auf das Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Gleiches gilt für das Kriterium "Veranstaltungs- und Vermarktungskonzept". Dort hat die Beigeladene die Höchstpunktzahl 50, die Antragstellerin lediglich 7,14 Punkte erreicht. Zwar folgen diese Werte aus einer auf Seite 7 und 8 der Matrix beigefügten detaillierteren Auflistung zu "Plausibilität und Solidität der Einnahmen/Ausgabenkalkulation", "Veranstaltungs- und Vermarktungskonzept" und "Plausibilität der kalkulierten Eintrittspreise für Sport und andere Veranstaltungen". Doch ist auch aus dieser Liste nicht ersichtlich, warum z.B. im Falle des Angebots der Antragstellerin die Angaben zu Einnahmen aus Großkonzernen für nicht nachvollziehbar bzw. nicht marktgerecht erklärt werden und deshalb mit null Punkten bewertet werden. Da offenbar gerade auch die Vermarktung des künftigen Stadions außerhalb der Sportveranstaltungen eine große Rolle für das Konzept der Antragstellerin gespielt haben, hätte diese Bewertung seitens der Auftraggeberin zumindest erläutert und im Vergabevermerk dargelegt werden müssen. Die der umfangreichen Matrix auf Seite 12 stichwortartig beigefügten Anmerkungen: "Die Auswertung basiert auf der Punktebewertung der Angebote vom 30.09.01. Folgende Änderungen in den Angeboten der Bieter 1 und 2, die von diesen bis zum 29.10.01 vorgenommen wurden, wurden berücksichtigt: ..." sprechen nicht für sich selbst, sondern bedürfen der näheren Erläuterung und genügen daher nicht den Anforderungen des § 30 VOB/A. Die notwendigen Erläuterungen gehen erst aus den Schriftsätzen der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren und ihrem mündlichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2002 hervor.

Ein entsprechender Vergabevermerk wird auch nicht durch das Ergebnisprotokoll der bis dato entscheidenden Sitzung der Auswahlkommission am 30.10.2001 vom 31.10.2001 ersetzt. Diese Sitzung war deshalb maßgeblich, weil dort entschieden wurde, die Verhandlungen mit der Antragstellerin nicht mehr weiterzuführen und die Verhandlungen stattdessen nur noch mit der Beigeladenen fortzusetzen. Zur Begründung heißt es dort lediglich:

"Oberbürgermeister ... und Stadtkämmerer ... referieren den erreichten Verhandlungsstand aus den Bietergesprächen mit den beiden verbliebenen Bietergruppen. Danach bleibt das Angebot der Bietergruppe ... unverändert gekennzeichnet durch hohe Investitionskosten einerseits und hohe Einnahmeerwartungen andererseits, wobei für die Einnahmeerwartungen keine Garantien seitens des Bieters übernommen werden und das finanzielle Risiko im Wesentlichen bei der Stadt liegt. Das Finanzierungsrisiko für das Fremdkapital soll vollständig durch Bürgschaften der Stadt bzw. des Landes abgedeckt werden. Diese Bietergruppe hat sich auch mit dem "...-Entwurf" beschäftigt, hierzu auch ungefähre Kosten benannt, letztlich aber kein Angebot auf dieser Grundlage vorgelegt ..."

Angesichts der Tatsache, dass es sich hier um ein überdurchschnittlich komplexes Vergabeverfahren betreffend einer Baukonzession handelt, die die Bereiche Bau, Betrieb und Finanzierung abdecken soll, und angesichts der Tatsache, dass die Auftraggeberin hier zwei völlig unterschiedliche Angebotskonzepte miteinander vergleichbar machen musste, genügen diese protokollierten Darlegungen nicht den Anforderungen des § 30 VOB/A.

Die Antragstellerin ist somit entsprechend in ihrem subjektiven Recht als Bieterin auf Dokumentation der Auswertung und Entscheidung gem. § 30 VOB/A und damit auf Einhaltung des Transparenzgebots gem. § 97 Abs. 1 GWB im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Gemäß § 114 GWB hat die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dazu bedarf es nicht einer Aufhebung des streitbefangenen Vergabeverfahrens. Ausreichend, aber auch geboten ist vielmehr die Verpflichtung der Auftraggeberin, in die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Zugrundelegung der Angebote in der Fassung, die sie im Zuge des Verhandlungsverfahrens zum 29.10.2001 erlangt hatten, erneut einzutreten, die Bewertung durchzuführen und den Anforderungen des § 30 VOB/A entsprechend sowohl Wertung wie auch Entscheidung ausreichend zu dokumentieren.

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin dagegen unbegründet:

b)

Die Auftraggeber war entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen bzw. bereits die Bewerbung der Beigeladenen nicht zu berücksichtigen und sie nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Vielmehr hat sich die Auftraggeberin bei der von ihr gem. § 8 Nr. 4 VOB/A schon vor Aufforderung zur Angebotsabgabe vorzunehmenden Eignungsprüfung wie auch im sich anschließenden Verhandlungsverfahren im Rahmen des ihr zustehenden vergaberechtlichen Ermessens gehalten, als sie auch die Bietergemeinschaft der Beigeladenen für geeignet befunden hat, die streitbefangene Baukonzession in allen drei Teilleistungen (Bau, Finanzierung, Betrieb) mit der für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheit zu gewährleisten. Weder an der erforderlichen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit noch an der Verfügung über die ausreichenden technischen und wirtschaftlichen Mittel musste die Auftraggeberin zweifeln.

Richtig ist, dass der Auftraggeber bei einer Ausschreibung im Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Bekanntmachung gem. § 8 Nr. 4 VOB/A, der gem. §§ 30, 31a VOB/A bei Baukonzessionen entsprechend anzuwenden ist, die Eignungsprüfung, also die Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bewerbers, bereits nach Eingang des Teilnahmeantrages durchführen muss. Würden die Vergabestellen bei nicht offenen Vergabeverfahren Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern, von denen sie von vornherein wissen, dass sie wegen mangelnder Eignung für eine Auftragserteilung nicht in Betracht kommen, könnte dies zu Schadensersatzansprüchen wegen culpa in contrahendo führen (vgl. Heiermann/ Riedl/ Rusam, VOB § 2 VOB/A, Rdn. 10). Bei dieser vorgezogenen Prüfung können nur die Umstände berücksichtigt werden, die zum Prüfungszeitpunkt tatsächlich vorliegen. In den Fällen, in denen nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Umstände bekannt geworden sind, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, sind diese allerdings nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A bei der Wertung der Angebote zu berücksichtigen (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, § 2 VOB/A, Rdn. 25, m.w.N.). Im Rahmen der Eignungsprüfung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Dieser Ermessensspielraum umfasst auch die Entscheidung der Vergabestelle über die Art der anzufordernden Nachweise für die Eignung oder über die Konsequenzen nicht ausreichender Nachweise. Dieser Ermessensspielraum wird nur dann überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten worden ist, nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, a.a.O., Rdn. 26 ff.). Die Auftraggeberin hat bei der Prüfung der Eignung der Beigeladenen den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Bei der Eignungsprüfung handelt es sich nicht um ein streng schematisiertes und objektiviertes Verfahren, in dem nur offizielle Bescheinigungen und Nachweise zählen. Vielmehr handelt es sich um ein weitgehend formloses Verfahren, in dessen Rahmen der Auftraggeber in der Entscheidung darüber, ob, in welcher Weise und mit Hilfe welcher Auskunftsmittel er sich Kenntnis von der Eignung der Bewerber verschaffen will, weitgehend frei ist. Das kann im Einzelfall so weit gehen, dass der Auftraggeber bei Bewerbern, die ihm bekannt sind, von der Einreichung von Eignungsnachweisen gänzlich absehen kann (vgl. VÜA Bund Entscheidung v. 14.06.1996, Az.: 1 VÜ 7/96). Er muss lediglich in der Lage sein, im Ergebnis die notwendige Feststellung zu treffen, dass der Bewerber die geforderte Leistung auf Grund seiner Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erbringen kann. Nicht immer bedarf es dazu eines besonderen Nachweises, sondern nur dort, wo der Betrieb des Bewerbers dem Auftraggeber völlig unbekannt oder zwar bekannt ist, aber im Einzelfall Zweifel an einem Eignungsmerkmal bestehen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 2 VOB/A, Rdn. 4).

Im vorliegenden Fall hatte die Auftraggeberin in ihrer Bekanntmachung vom 20.03.2001 diesbezüglich gefordert:

"Die Bewerber haben zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen, insbesondere: zum Konzessionsmodell, auf dessen Grundlage der Bewerber beabsichtigt, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, zu ausgeführten Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar sind, gegliedert nach Planungs- und Bauleistungen, Betrieb von Sportstätten und andere Dienstleistungen in den Bereichen Kultur und Sport, Finanzierung von Sport- und Veranstaltungsstätten, zu Umsätzen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, gegliedert nach Planungs- und Bauleistungen, Betrieb von Sportstätten und andere Dienstleistungen in den Bereichen Kultur und Sport, Finanzierung von Sport- und Veranstaltungsstätten, zu Rechtsform, Gesellschafter und Struktur der Projektgesellschaft bzw. zu dessen Rechtsform und Gesellschafter der Mitgliedsunternehmen der Bietergemeinschaft, zum Nachweis der gewerberechtlichen Voraussetzungen (z.B. Eintragung ins Handelsregister, zu den Leistungen der technischen und kaufmännischen Leitung, unter deren Verantwortung die zu vergebenden Leistungen erbracht werden sollen, und zu deren Qualifikation."

Die Beigeladene hat sich als "Bietergemeinschaft ... AG" mit Schreiben vom 14.05.2001 um die Teilnahme am Wettbewerb für die streitbefangene Baukonzession beworben. Dabei hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewerbung mit der ... gemeinsam erfolgt, und verschiedene Sportstadienprojekte beschrieben, die entweder ihre ... Muttergesellschaft ... bereits realisiert hat (u.a. ...-Stadion in ...) oder die die Beigeladene selbst zurzeit mit der ..., ebenfalls einem Tochterunternehmen der ..., zurzeit baut (u.a. ...-Stadion in ...). Die Beigeladene hat angegeben, dass Leistungen für die technischen Ausrüstungen von der Firma ... übernommen werden, die ebenfalls ein Tochterunternehmen der ... ist, und namentlich Projektleiter und Oberbauleiter benannt. Die Anlagen enthielten den Geschäftsbericht der ... 2000 (inkl. ...), den Nachweis der erforderlichen Handelsregistereintragungen und Prospekte und Fotos von den erwähnten abgeschlossenen bzw. zum Zeitpunkt der Bewerbung durchgeführten Stadionprojekten. Ergänzt wurde diese Bewerbung durch ein Schreiben der ... vom 15.05.2001, in dem die Partnerschaft zwischen der Bietergemeinschaft der Beigeladenen und der ... bestätigt wird. Dort heißt es: Die ... und die ... beabsichtigen, ein Angebot für die Realisierung des Projektes "...stadion" abzugeben. Dabei ist geplant, als Konzessionärin eine Projektgesellschaft (in der Rechtsform einer GmbH, z.B. die "...stadion ... GmbH") zu gründen. Die Gesellschaft wird die Planung und Realisierung sowie den anschließenden Betrieb des Stadions übernehmen und mit der Bauausführung im Rahmen eines Generalübernehmervertrages die ... beauftragen. Die Projektgesellschaft bezieht ihre Einnahmen aus der Vermarktung der Stadionfläche zu Sport- und anderen Kulturveranstaltungen." Es folgt die namentliche Vorstellung des von der ... vorgesehenen Projektteams. Im Anhang des Schreibens sind Kurzbiografien und Projektmitarbeiter beigefügt. Es wird darauf hingewiesen, dass das Team über tief greifende und langjährige Erfahrungen bei Projekten dieser Art verfüge.

Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2002 erklärt, dass sie positiv zur Kenntnis genommen habe, dass sich auch auf Seiten der Beigeladenen Gesellschaften beteiligt haben, die Erfahrungen im Stadionbau und in der Abwicklung derartiger Projekte vorweisen konnten. Ferner habe sich die ... im vergangenen Jahr in einer umfassenden, in dieser Ausführlichkeit zuvor nicht verfügbaren Studie in der Öffentlichkeit einen Namen zum Thema Finanzierung, Sportstätten etc. gemacht. Dies sei auf Seiten der Auftraggeberin hinsichtlich der Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen berücksichtigt worden.

Die Auftraggeberin hat die Eignung der Beigeladenen auf der Grundlage dieser beiden korrespondierenden Bewerbungsschreiben, die nebst Anlagen den in der Vergabebekanntmachung geforderten Nachweisen entsprachen und unter nicht zu beanstandender Berücksichtigung der bei der Auftraggeberin bereits vorhandenen Erkenntnisse über die Unternehmen der beigeladenen Bietergemeinschaft und ihrer Partner, insbesondere der ..., zu Recht bejaht. Umgekehrt wäre bei dieser Sachlage eine Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Beigeladenen vergaberechtswidrig gewesen. Die Auftraggeberin hat die Beigeladene daher entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu Recht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert.

Die Auftraggeberin hatte auch im Verlauf des sich anschließenden Verhandlungsverfahrens keine Veranlassung, die Eignung der Beigeladenen in Zweifel zu ziehen und das Angebot der Beigeladenen vom 13.08.2001 vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass dieser Ausschluss vergaberechtlich geboten sei, da das Angebot vom 13.08.2001 nicht von der identischen Bietergemeinschaft abgegeben worden sei, die sich ursprünglich am 14.05.2001 beworben hatte. Die ... (Bank) sei jedenfalls im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen gewesen. Die Beigeladene hat dies dementiert und erklärt, die ...(Bank) sei in jeder Phase des Verhandlungsverfahrens Mitglied ihrer Bietergemeinschaft gewesen.

Die Vergabekammer teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass diese Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft weder durch die Vergabeakte noch durch den im Zuge des Vergabeverfahrens eingebrachten schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag der Beigeladenen belegt wird. Gegen diese Mitgliedschaft spricht nicht bereits, dass das Angebotsschreiben der Beigeladenen vom 13.08.2001 nicht von einem Mitarbeiter der ...(Bank) mit unterschrieben wurde. Die Unterschriften aller Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und damit auch einer Bietergemeinschaft sind dann entbehrlich, wenn sie durch ein Mitglied wirksam vertreten werden oder der Gesellschaftsvertrag entsprechend ausgestaltet ist. Dabei ist bei Vorlage des Angebots nicht zwingend ein Vollmachtsnachweis vorzulegen (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 16). Die Beigeladene hat eine entsprechende Bevollmächtigung seitens der ...(Bank) allerdings auch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht vorliegt. Sie hat stattdessen in der mündlichen Verhandlung eine auf den 13.08.2001 datierende Erklärung eingereicht, in der die bevollmächtigtenVertreter in persona benannt werden. Dazu gehört unter anderem auch ein Mitarbeiter der ..., stellv. Bankabteilungsdirektor .... Auch diese Erklärung ist jedoch wiederum nur von Vertretern der ... AG unterschrieben, nicht jedoch von einem Vertreter der ...(Bank). Auch der in der in der Vergabeakte enthaltene, im Zuge des Verhandlungsverfahrens erfolgte Schriftverkehr der Beigeladenen und der ... mit der Auftraggeberin bietet keine Anhaltspunkte, dass die ...(Bank) tatsächlich Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen im Sinne des § 25 Nr. 6 VOB/A war und ist. Unter einer Bietergemeinschaft versteht man eine Mehrzahl von Fachunternehmern, die gemeinschaftlich ein Angebot einreichen mit dem Ziel, einen bestimmten Bauauftrag zu erhalten, um ihn dann gemeinsam in einer"Arbeitsgemeinschaft" auszuführen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., Einführung zu § 8 VOB/A, Rdn. 22). Bereits das Bewerbungsschreiben vom 14.05.2001 nennt als Absender lediglich die"Bietergemeinschaft ... AG. Auch im Angebotsschreiben vom 13.08.2001 bezeichnet sich die Beigeladene im Briefkopf ausdrücklich als "Bietergemeinschaft ... AG". Dort heißt es:

"Die Bietergemeinschaft wurde bei der Erstellung des Angebotes, insbesondere bei der Ausarbeitung des Finanzierungs- und Konzessionskonzeptes und bei der Erstellung des Betreiberkonzeptes von der ..., die insoweit eine besondere fachliche und auch örtliche Kompetenz ausweist, eingehendberaten und unterstützt. Hier ist die ...(Bank) exklusiver Partner unserer Bietergemeinschaft."

In einem Schreiben vom 21.09.2001, mit dem sie einen von der Auftraggeberin bereitgestelltes Datenblatt zum Angebot der Bietergemeinschaft hinsichtlich der Kalkulation für den Betrieb des ...stadions überreicht, bezeichnet sich die ...(Bank) ausdrücklich als Berater von .... Dort heißt es:

"Unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 17.09.2001 haben wir in unserer Funktion alsFinancial Adviservon ... die Projektdaten ... eingetragen."

Unterschrieben ist das beigefügte Datenblatt, das die Auftraggeberin mit der Zeile "Unterschrift des Bieterkonsortiums" versehen hatte, vom Projektmitarbeiter der ..., ..., der allerdings ausdrücklich mit dem Vermerk "i. A.", also im Auftrag des Bieterkonsortiums unterzeichnet hat. Auch im Folgenden Schriftverkehr mit der Auftraggeberin, so im Schreiben vom 28.09.2001, bezeichnet sich die ...(Bank) stets lediglich als Financial Adviser von .... Daraus ist zu schließen, dass die ... sich nicht als Mitglied der Bietergemeinschaft und damit Mitglied der entsprechenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Beigeladenen betrachtet hat. Insoweit ist der Antragstellerin zu folgen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das sich aus diesem in der Vergabeakte enthaltenen Schriftverkehr ableitende tatsächliche wie rechtliche Verhältnis der ...(Bank) zur Beigeladenen jedoch vergaberechtlich unschädlich. Es stellt weder die Eignung der Beigeladenen für den streitbefangenen Auftrag noch die Wertungsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen in Bezug auf die Vorgaben der Verdingungsunterlagen für die Teilleistungen "Finanzierung" und "Betrieb" in Frage. Vielmehr belegen die genannten Schreiben der ...(Bank), dass diese im gesamten Verhandlungsverfahren als exklusiver Partner der Beigeladenen zurGewährleistung dieser beiden vom künftigen Konzessionär zu erbringenden Teilleistungen (Betrieb und Finanzierung) Die ...(Bank) hat diesbezüglich nicht nur das der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.05.2001 namentlich benannte Projektteam gegründet, sondern ausweislich der genannten Schreiben für die Beigeladene im Verhandlungsverfahren das Finanzierungskonzept erarbeitet, dem jeweiligen Stand des Verhandlungsverfahrens angepasst und der Auftraggeberin unterbreitet. Gleiches gilt für die Mitwirkung an der Planung und Entwicklung der vom Konzessionär zu gründenden Betreibergesellschaft. So heißt es in einem Schreiben der ...(Bank) vom 28.09.2001 an die Auftraggeberin unter Bezugnahme auf ein Bietergespräch vom 24.09.2001:

"Projektgesellschaft
Wie wir in dem o. g. Gespräch darstellten, würden wir in einem nächsten Schritt gemeinsam mit dem Verein und der Stadt auf potenzielle Gesellschafter und/oder Sponsoren der Region zugehen. Ausgangspunkt wäre die Projektgesellschaft "...stadion GmbH", die mit dem Mindestkapital von Euro 50.000 ausgestattet würde, und deren Gesellschafter zunächst ... (51 %) und die Stadt und der Verein (zusammen 49 %) wären. Die Zielvorstellung wäre, nach der Vergabe der Konzession auf die Bietergemeinschaft von ..., der Übertragung der Konzession auf die Projektgesellschaft und dem Abschluss des Bauvertrages weitere Gesellschafter in die Projektgesellschaft aufzunehmen und auf diese Weise weiteres (Eigen-)Kapital einzuwerben ..."

Es folgen weitere Details hinsichtlich der Struktur der künftigen Projektgesellschaft und Wirtschaftlichkeitsberechnungen. Durch diese Mitwirkung der ...(Bank) auf Seiten der Beigeladenen wird den in den Verdingungsunterlagen niedergelegten Anforderungen der Auftraggeberin an den Bieter als künftigen Konzessionär wie auch an das Angebot selbst Genüge getan. In den Verdingungsunterlagen heißt es unter"Anforderungen an die Baukonzession" auf Seite 24:

"2. Betreiberkonzept
Die Landeshauptstadt ... erwartet vom künftigen Konzessionär ein in sich schlüssiges, nachvollziehbares Konzept zum dauerhaft wirtschaftlichen Betrieb des ...stadions und ggf. der angrenzenden Stadionsporthalle ... Das Betreiberkonzept des künftigen Konzessionärs sollte das derzeitige Preisgefüge für Sport- und andere Veranstaltungen berücksichtigen. Mit der Landeshauptstadt sind allgemeine Rahmenbedingungen für den Betrieb des ...stadions abzustimmen."

Zum Finanzierungskonzept heißt es dort auf Seite 25:

"Der Umbau des ...stadions soll im Rahmen eines Konzessionsmodells weitgehend privatwirtschaftlich finanziert werden. Der Konzessionär muss die Finanzierung des Umbaus, aber auch die des dauerhaften Betriebes und die Unterhaltung des ...stadions gewährleisten."

Die Auftraggeberin hat daher in ihren Verdingungsunterlagen an keiner Stelle verlangt, dass ein Kreditinstitut Mitglied einer sich am Wettbewerb beteiligenden Bietergemeinschaft sein muss. Sie hat auch nicht verlangt, dass das auf Seiten des jeweiligen Bieters auftretende Kreditinstitut im Zuschlagsfall selbst Konzessionär wird. Sie hat ferner nicht verlangt, dass mit Angebotsabgabe und vor Abschluss des Verhandlungsverfahrens bereits eine bestehende Betreibergesellschaft bzw. Projektgesellschaft präsentiert wird. Vielmehr mussten die am Wettbewerb beteiligten Bieterkonsortien neben dem Bau des Stadions ein Betreiberkonzept präsentieren, das im Zuge des Verhandlungsverfahrens zur Vertragsschlussreife geführt werden sollte, und darüber hinaus die Finanzierung sowohl von Bau als auch Betriebgewährleisten. Diesen Anforderungen hat sowohl die Beigeladene wie auch die Antragstellerin Genüge getan. Die Auftraggeberin hatte daher keine Veranlassung, entweder die Beigeladene wegen mangelnder Eignung oder das Angebot der Beigeladenen wegen Lückenhaftigkeit vom Vergabeverfahren und der Wertung auszuschließen.

c)

Die Auftraggeberin hat auch nicht zu Lasten der Antragstellerin gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Die Behauptung der Antragstellerin, sie sei ungleich behandelt worden, da der Beigeladenen im Zuge des Verhandlungsverfahrens Bürgschaften und Sicherheiten zugebilligt worden seien, die der Antragstellerin nicht im gleichen Maße angeboten wurden, wird weder durch die in der Vergabeakte enthaltenen Vermerke über die im Zuge des Verhandlungsverfahrens geführten Bietergespräche noch durch die umfangreiche Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2002 bestätigt. Richtig ist, das die Auftraggeberin offensichtlich bestrebt war, das eigene finanzielle Engagement bei der Finanzierung der Baukonzession möglichst gering zu halten. Dies ergibt sich bereits aus Ziffer 3 Teil 1 Abschnitt 4 der Verdingungsunterlagen. Dort heißt es:

"Der Umbau des ...stadions soll im Rahmen eines Konzessionsmodellsweitgehend privatwirtschaftlich finanziert werden."

Aus den Verdingungsunterlagen ergab sich nicht, dass die Auftraggeberin damit jegliches finanzielle Engagement und jegliche Besicherung, sei es durch eine Bürgschaft oder in sonstiger Weise ausgeschlossen hat. Das Ziel eines öffentlichen Auftraggebers, das Volumen des eigenen finanziellen Engagements und der Besicherung möglichst gering zu halten, entspricht dem Wesen der Baukonzession. Dass die Auftraggeberin letztlich im Zuge des Verhandlungsverfahrens auf Grund der Angebotsbedingungen sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen letztlich doch im hohen Maße Sicherheiten zugestehen musste, steht dem nicht entgegen. Der diesbezügliche Unterschied in den Angeboten beider Bietergemeinschaften liegt letztlich allein in der Höhe des Restrisikos, das nach dem Stand des Verhandlungsverfahrens überhaupt noch beim Konzessionär verbleiben soll. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks vom 29.10.2001 hat die Antragstellerin noch im Bietergespräch vom 26.10.2001 auf eine 100-prozentige Sicherung des Fremdkapitals durch städtische und/oder Landesbürgschaften bestanden. Die Auftraggeberin hatte die Antragstellerin in diesem Bietergespräch darauf hingewiesen, dass das Wesen der Konzession sei, dass ein deutlicher Teil des Risikos nicht von der Stadt getragen werde. Auch hat sie der Antragstellerin erklärt, dass es eine Landesbürgschaft nicht geben werde. Das Land habe sich eindeutig dazu erklärt. Die Auftraggeberin hat ausweislich dieses Vermerks jedoch nicht jegliche Besicherung gegenüber der Antragstellerin verweigert. In dem Vermerk heißt es:

"Herr ... wies darauf hin, dass die Stadt zwar bereit sei, eine Bürgschaft wie am 24.10.01 dargelegt zu stellen, eine Landesbürgschaft werde es aber nicht geben ... Eine Risikoübernahme ohne 100-prozentige Besicherung des Fremdkapitals durch die Stadt und/oder das Land wurde von der Bietergemeinschaft abgelehnt ... Auf Nachfrage, ob an Stelle von Bürgschaften auch die Besicherung des Fremdkapitals durch die Beleihung des Grundstücks denkbar seien, erklärte die Bietergemeinschaft, dass ein Erbbaurecht als dingliche Sicherheit nicht akzeptiert werde und daher im vorgelegten Finanzierungskonzept nicht enthalten sei."

Bereits in dem dort zitierten Bietergespräch vom 24.10. hat die Besicherung in den Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin eine wichtige Rolle gespielt. Im Vermerk der Auftraggeberin vom 24.10.2001 heißt es dazu:

"Herr ... bat deshalb darum, intensiv an einer Optimierung des vorgelegten Angebots zu arbeiten und stellte noch einmal die Determinanten der Stadt dar:

... ...(Verein) darf nicht schlechter stehen als heute ... Die Stadt gibt einenProjektkostenzuschuss von 0,5 Mio. Euro p. a. ... Die Stadt räumt ein beleihungsfähigesErbbaurecht ein ... Die Stadt ist bereit, eineTeilbürgschaft zu übernehmen.

Herr ... bat noch einmal darum, bis zum nächsten Gespräch und im Hinblick auf die Bewertungskriterien der Verdingungsunterlagen, das Angebot weiter zu konkretisieren."

Es wäre der Antragstellerin somit unbenommen gewesen, im Rahmen des Verhandlungsverfahrens von der Forderung nach einer 100-prozentigen Besicherung ihres Konzessionsmodells seitens der Auftraggeberin abzurücken und - wie es die Beigeladene getan hat - gleichwohl eine möglichst hohe Besicherung seitens der Auftraggeberin anzustreben. Da sich die Konzeptionen der Antragstellerin und der Beigeladenen wesentlich voneinander unterschieden, war die Auftraggeberin nicht gehalten, etwa Teilergebnisse der Verhandlungen mit der Beigeladenen der Antragstellerin womöglich gar zahlenmäßig mitzuteilen und somit zur Basis der Kalkulation der Antragstellerin zu machen - oder umgekehrt. Dies würde dem Wesen des Verhandlungsverfahrens widersprechen, zumal die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin anhand der Vergabeakte im Laufe des Verfahrens zu keinem Zeitpunkt signalisiert hatte, dass sie bereit sei, von einer100-prozentigen Besicherung abzurücken.

Demgegenüber beliefen sich die Besicherungsforderungen der Beigeladenen zum Verhandlungsstand 29.10.2001 ausweislich des Vermerks der Auftraggeberin über das Bietergespräch der Beigeladenen vom 29.10.2001 wie folgt:

"- Für den KfW-Kredit in Höhe von 50 % der nach Abzug der öffentlichen Zuschüsse von 21,4 Mio. Euro verbleibenden Investitionskosten (ca. 20 Mio. Euro) sei durch die ... (Auftraggeberin) eine Bürgschaft zu stellen

- Das von der ... einzureichende Darlehen sei durch eine Bürgschaft in Höhe von mindestens 60 % des Darlehens zu sichern

- Einräumung eines Grundpfandrechts am ...stadion

- In der Diskussion sei auch eine Abtretung der Betriebskostenzuschüsse; die noch nicht gezahlten Betriebskostenzuschüsse würden im Falle der Insolvenz der Projektgesellschaft kapitalisiert werden und durch die ... auszuzahlen sein."

Ausweislich des Ergebnisprotokolls der Sitzung der Auswahlkommission vom 05.11.2001 und der Erläuterungen der Auftraggeberin und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2002 ist derzeitiger Stand, dass die Kapitalisierung des Projektkostenzuschusses, die die Auftraggeberin im Falle der Insolvenz der Projektgesellschaft als Sicherheit stellen muss, maximal 11,5 Mio. Euro beträgt, was durch die Vergabeakte belegt wird. Daraus ergibt sich, dass das auf Seiten der Beigeladenen auftretende Bankenkonsortium ..., Stadtsparkasse ... und Kreissparkasse ... einen Betrag von 9,5 Mio. Euro ohne Sicherheit zur Verfügung stellt. In dieser Übernahme eines Teilrisikos unterscheidet sich das angebotene Konzept der Beigeladenen wesentlich von dem der Antragstellerin zum entscheidenden Bewertungszeitpunkt 29.10.2001.

Eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen in der Verhandlungsführung seitens der Auftraggeberin wird durch die Vergabeakte nicht bestätigt.

d)

Auch der Vorwurf der Antragstellerin, die Auftraggeberin beabsichtige unter Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, was schon daraus folge, dass das Angebot der Beigeladenen von einem jährlichen Betriebskostenzuschuss seitens der Auftraggeberin in Höhe von 850.000 Euro jährlich ausgeht, während das Angebot der Antragstellerin nicht nur ohne Zuschuss auskomme, sondern im 1. Betriebsjahr einen Gewinn von 900.000 Euro erwirtschafte, hat sich im Nachprüfungsverfahren nicht bestätigt. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen, von der Antragstellerin in ihrem letzten Bietergespräch am 26.10.2001 der Auftraggeberin überreichten Kalkulation ging die Antragstellerin selbst von Gesamtinvestitionskosten von 163 Mio. DM und damit weiterhin von dem von ihr favorisierten Konzept eines völligen Neubaus des ...stadions aus. Einen von der Auftraggeberin nach den Verdingungsunterlagen favorisierten Umbau des vorhandenen Stadions unter Einbeziehung des von der Auftraggeberin ebenfalls favorisierten, bereits in den Verdingungsunterlagen vorhandenen Dachentwurfs des Architekturbüros Prof. ... hat die Antragstellerin offenbar ebenfalls kalkuliert, aber gegenüber der Auftraggeberin ausdrücklich verworfen. In dem Vermerk der Auftraggeberin vom 29.10.2001 zum Bietergespräch mit der Antragstellerin am 26.10.2001 heißt es:

"Zum Entwurf: Die Bietergemeinschaft hat die Planungen von Herrn Prof. ... überprüft und kalkuliert und kommt zu Baukosten von 134,5 Mio. DM. Dabei bestünden aber erhebliche Vorbehalte hinsichtlich der Statik (Wind-Sogverhalten) und der Sichtlinien sowie weitere Risiken wie z.B. bei der Stärke der Stützen. Die Bietergemeinschaft sei zu der Auffassung gekommen, dass die Befassung mit diesem Entwurf nicht weiterführeund wolle dies auch nicht weiterverfolgen."

Vor allem das Festhalten der Antragstellerin am Neubaukonzept führte dazu, dass sich nach dem Verhandlungsstand zur Angebotsauswertung vom 29.10.2001 für das Angebot der Antragstellerin Baukosten von netto 83.340.577 Euro ergaben, während auf Basis des Angebotes der Beigeladenen zum gleichen Zeitpunkt von Baukosten in Höhe von 63.200.000 Euro auszugehen war.

Da zur streitbefangenen Baukonzession jedoch nicht nur die Bauleistungen, sondern auch der Betrieb und die Finanzierung von Bau und Betrieb gehörten, musste die Auftraggeberin auch die Wirtschaftlichkeit der Angebote bezüglich dieser Teilleistungen prüfen und werten. Die Auftraggeberin hat dies ausweislich der oben unter a) erörterten 12-seitigen Bewertungsmatrix "Kriterien für die Angebotsauswertung und die Bewertung" vom 29.10.2001 auch getan, wenn auch nicht in einer, wie dargelegt, dem Transparenzgebot und den Anforderungen der Dokumentationspflichten gem. § 30 VOB/A genügenden Form. Ungeachtet dessen ist allerdings nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin die von der Antragstellerin prognostizierten hohen Einnahmeerwartungen und den daraus resultierenden, von der Antragstellerin in Aussicht gestellten Gewinn von 900.000 Euro bereits im 1. Betriebsjahr letztlich für nicht realisierbar gewertet hat. Auch musste sie die Wirtschaftlichkeit des Angebotes der Beigeladenen auf der anderen Seite nicht schon wegen des dort kalkulierten jährlichen Betriebskostenzuschussbedarfs von 850.000 Euro über eine Laufzeit von 24 Betriebsjahren zuzüglich 500.000 Euro im 25. Betriebsjahr verneinen.

Die Beigeladene hat überzeugend dargelegt, dass der von ihr kalkulierte Zuschussbedarf im Wesentlichen darin begründet ist, dass die Beigeladene in ihrer Kalkulation von der Auftraggeberin geforderte Kostenpositionen berücksichtigt, die von der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurden oderzumindest nicht gegenüber der Auftraggeberin im Vergabeverfahren offen gelegt wurden. So hat die Beigeladene ausweislich ihres mit Schreiben der ... vom 28.09.2001 an die Auftraggeberin übersandten Datenblattes an "Ausgaben für Betriebskosten Stadion" unter anderem eine Instandhaltungsrücklage von 600.000 Euro p.a. einkalkuliert und unter der Rubrik "Gewinnabgaben an ...(Verein)" einen Betrag von 5.000.000 Euro p.a. eingesetzt, der im Zuge des Verhandlungsverfahrens allerdings auf einen Betrag von 2,35 Mio. Euro p.a. reduziert wurde. Demgegenüber hat die Antragstellerin in ihrem Datenblatt vom 21.09.2001 für beide Positionen überhaupt keine Kosten angesetzt. Bereits diese Positionen übersteigen den von der Beigeladenen kalkulierten jährlichen Zuschussbedarf bei weitem.

Auch im Übrigen hat sich die Auftraggeberin durchaus im Rahmen ihres nach § 25 VOB/A gewährten Ermessens bewegt, als sie das insoweit von einer konservativeren Kostenkalkulation geprägte Angebot der Beigeladenen nicht als unwirtschaftlicher gewertet hat. Das optimistischere Konzept der Antragstellerin ging von erheblich höheren Einnahmechancen aus Betrieb und Vermarktung des Stadions aus, die von der Auftraggeberin im Rahmen der Wertung allerdings auch im gleichen Maße als Betriebsrisiko im Falle der Nichtrealisierung mit zu berücksichtigen waren. Nach dem bereits zitierten Datenblatt zum Angebot der Bietergemeinschaft der Antragstellerin vom 21.09.2001 ging die Antragstellerin bereits im Jahre 2004/2005 von Einnahmeerwartungen von 9.475.000 Euro aus. Diese sollten sich laut Kalkulation noch über 10.898.000 Euro im Jahre 2009/2010 auf letztlich 12.421.000 Euro im Jahre 2014/2015 steigern. Demgegenüber geht das Konzept der Beigeladenen laut ihrem Datenblatt vom 28.09.2001 von jährlichen Einnahmen aus Betrieb und Vermarktung in Höhe von lediglich 7.098.000 Euro aus.

Dieser Unterschied beruht darauf, dass die Antragstellerin den Vermarktungsmöglichkeiten des Stadions außerhalb der Sportveranstaltungen erheblich größere Bedeutung und Chancen beimisst. Zur Antragstellerin gehört die Firma ... GmbH. Deren ... Muttergesellschaft, ..., mit Sitz in ... ist weltweit einer der führenden, wenn nicht der größte Dienstleister im Betrieb von öffentlichen Veranstaltungsstätten. Weltweit betreibt die ... über 180 Stadien, Arenen, Theaterhäuser, Kongress- und Messezentren. Das Konzept der Antragstellerin geht davon aus, dass sich neben den Sportveranstaltungen bis zu 8 Konzertveranstaltungen pro Jahr realisieren lassen. Die Auftraggeberin hat demgegenüber vorgetragen, dass nach ihren Erfahrungen und auch nach Auskunft des Vereins ... sich nicht mehr als 2 - 3 Veranstaltungen dieser Art jährlich nicht durchführen lassen. ... gehe davon aus, dass die von der Antragstellerin kalkulierten Einnahmeerwartungen um mindestens 50 % über einer realistischen Kalkulation lägen. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2002 erklärt, dass sie durchaus positiv aufgenommen habe, dass die Antragstellerin mit der ... eine international erfahrene Dienstleisterin auf dem Veranstaltungssektor in ihr Konzept eingebunden habe. Gleichwohl habe die ... aber keine Erfahrung auf dem Sektor Veranstaltungen in deutschen Sportstadien. Es komme aber innerhalb der praktischen Stadionnutzung auf eine Abstimmung zwischen sportlichen Veranstaltungen und außersportlichen Events dringend an. Insbesondere sei auch eine gewisse Erfahrung mit relativ kurzfristig anzusetzenden sportlichen Veranstaltungen erforderlich. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot vom 13.08.2001 unter 5 ihr Betreiberkonzept dargestellt und darin die Kompetenz der ... beschrieben. Auf den Seiten 6 - 8 werden dort beispielhaft Stadien, Arenen, Kongresszentren und Theater genannt, die durch ... betrieben werden. Dabei handelt es sich allerdings überwiegend um Stätten, die auf dem nordamerikanischen Kontinent betrieben werden. Aber auch aus Europa werden mehrere bedeutende Arenen benannt; aus Deutschland die Arena .... Ein reines Fußballstadion ist allerdings zumindest in Deutschland nicht darunter.

Auch wenn man unterstellt, dass die Antragstellerin auf Grund der unbestrittenen Kompetenz der ... auf dem Sektor des Betriebs von Arenen und Stadien sich die Zahl der außersportlichen Veranstaltungen und damit auch die entsprechenden Einnahmen gegenüber der jetzigen Situation des ...stadions erheblich steigern lassen, hat die Auftraggeberin sich bei der Wertung der Angebote im Rahmen des ihr vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als sie die hohen Einnahmeerwartungen der Antragstellerin von ca. 9,5 Mio. Euro p.a. als großes finanzielles Risiko für die Auftraggeberin bewertete. Diese vom Projektteam der Auftraggeberin ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks vom 04.10.2001 getroffene skeptische Einschätzung hat die Auftraggeberin auch im Bietergespräch vom 26.10. mit der Antragstellerin erörtert. Auf Nachfrage der Auftraggeberin hat die Antragstellerin laut Vermerk vom 29.10.2001 erklärt, dass es weder eine Garantie von ... für die Höhe der Einnahmen noch für die Anzahl der Events gebe (viele Konzerte seien nach dem 11.09. abgesagt worden und die Entwicklung sei unsicher). Da der wirtschaftliche Vorteil des Konzeptes der Antragstellerin aber gerade auch auf Einnahmen aus Veranstaltungen außerhalb des Sportbereiches basierte, war dies mit einem erheblichen Risiko für die Auftraggeberin verbunden, zumal die Antragstellerin im gesamten Verhandlungsverfahren auf eine 100-prozentige Besicherung des Fremdkapitals durch städtische und Landesbürgschaften bestand.

e)

Schließlich hat sich auch der Vorwurf der Antragstellerin, die Auftraggeberin habe in mehrfacher Hinsicht gegen das durch § 16 VgV und § 97 Abs. 2 GWB geschützte Neutralitätsgebot verstoßen, im Nachprüfungsverfahren nicht bestätigt.

Die Antragstellerin macht geltend, die Auftraggeberin habe dadurch gegen das Neutralitätsgebot verstoßen, dass der Oberbürgermeister der Auftraggeberin, ..., sowohl als Mitglied der die Vergabe vorbereitenden Auswahlkommission und des über die Vergabe entscheidenden Rates als auch in seiner Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrates der Stadtsparkasse, die in das Finanzierungskonzept der Beigeladenen eingebunden ist, tätig geworden sei und rügt insoweit eine unzulässige Doppelmandatschaft. Nach § 16 VgV dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, wenn sie gleichzeitig für einen am Vergabeverfahren beteiligten Bieter tätig sind; es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken. Unstreitig ist, dass Herr ... als Mitglied der Auswahlkommission der Auftraggeberin an der Entscheidung im streitbefangenen Vergabeverfahren mitwirkt. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass Herr ... alleine dadurch, dass er Vorsitzender des Verwaltungsrates der Stadtsparkasse ist, sich auf Seiten der Beigeladenen in irgendeiner Weise engagiert hat. Dem steht nicht entgegen, dass auch die Stadtsparkasse ... in das Finanzierungskonzept der Beigeladenen eingebunden ist. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass der Verwaltungsrat der Stadtsparkasse bis dato noch gar nicht hinsichtlich des Engagement der Stadtsparkasse befasst worden ist. Die Beigeladene hat erklärt, dass die ... mit der Stadtsparkasse auf Vorstandsebene konferiert hat und dabei die Stadtsparkasse für ein Engagement auf Seiten der Beigeladenen gewonnen hat. Die Auftraggeberin hat darauf hingewiesen, dass sie zu keinem Zeitpunkt die Beigeladene oder speziell die ... dazu gedrängt oder angeregt habe, die Stadtsparkasse in das Finanzierungskonzept mit aufzunehmen. Die Beigeladene hat dies bestätigt und erklärt, die ... habe ihrerseits aus eigenem Antrieb versucht, Mitstreiter für das Finanzierungskonzept zu gewinnen und habe daher auch die Stadtsparkasse wie auch die Kreissparkasse angesprochen. Bei diesen internen Finanzierungsverhandlungen auf Seiten der Bietergemeinschaft der Beigeladenen resp. der ... sei die Stadt zu keinem Zeitpunkt zugegen gewesen. Der Sachverhalt gibt nach Auffassung der Vergabekammer keinen Anhaltspunkt für eine Verletzung des Neutralitätsgrundsatzes.

Richtig ist, dass der Neutralitätsgrundsatz als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB die öffentliche Hand auch dann bindet, wenn es um die Auftragsvergabe in privatrechtlichen Formen geht. Die Vergabekammer vertritt aber im Gegensatz zur Auffassung des OLG Brandenburg in seinem - vor In-Kraft-Treten der Vergabeverordnung ergangenen - auch von der Antragstellerin herangezogenen Beschluss vom 03.08.1999 - 6 Verg 1/99 (NVwZ 1999 S. 1242 ff.) zum Flughafen Berlin-Brandenburg die Auffassung, dass der Neutralitätsgrundsatz nur dann verletzt ist, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass der öffentliche Auftraggeber tatsächlich einen der Bieter im Vergabeverfahren ungerechtfertigt bevorzugt hat. Der "böse Schein" der Parteilichkeit, der durch ein Doppelmandat eines Verwaltungsbeamten oder eines Politikers erweckt wird, reicht danach allein nicht aus (vgl. Neßler, Der Neutralitätsgrundsatz im Vergaberecht, NVwZ 10/99, S. 1081 ff., 1083, OLG Stuttgart, Beschluss v. 24.03.2000, Az.: 2 Verg 2/99). § 16 VgV ist, wie auch der gesamte für das Vergabeverfahren maßgebliche 4. Teil des GWB, die mitgliedstaatliche Umsetzung europäischen Vergaberechts. Das europäische Vergaberecht will aber nicht einen imaginären "bösen Schein", sondern tatsächliche Diskriminierungen vermeiden. Der strenge Maßstab des OLG Brandenburg würde in letzter Konsequenz dazu führen, dass Unternehmen, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, von Ausschreibungen grundsätzlich ausgeschlossen werden und auch beteiligte Bieterunternehmen - wie im vorliegenden Fall - nicht einmal als Finanzierungspartner zur Verfügung stehen dürfen, da andernfalls die öffentliche Hand immer gleichzeitig auf der Auftraggeberseite und auf der Bieterseite zu finden wäre (vgl. Vergabekammer Lüneburg, Beschluss v. 27.10.2000, Az.: 203-VgK-13/99).

Die Vergabekammer sieht sich durch den Wortlaut der Regelung des § 16 Abs. 1 VgV in ihrer Auffassung bestätigt, da danach eine Doppelmandatschaft dann vergaberechtlich unschädlich ist, wenn für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Der Gesetzgeber ist somit der strengen Auslegung des OLG Brandenburg, wonach bereits der "böse Schein" der Parteilichkeit für den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren genügen soll, ausdrücklich nicht gefolgt. Im vorliegenden Fall gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Oberbürgermeister seine Position im Verwaltungsrat der Stadtsparkasse ... in irgendeiner Weise genutzt hätte, auf Seiten eines Bieters auf das Vergabeverfahren einzuwirken oder das in sonstiger Weise ein diesbezüglicher konkreter Interessenkonflikt bestanden hätte. Auch der Vortrag der Antragstellerin, der Oberbürgermeister habe sich persönlich beim ... Ministerpräsidenten um eine Landesbürgschaft für das Konzept der Beigeladenen bemüht, ist nicht substantiiert und hat sich im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht bestätigt. Die Tatsache, dass Herr ... als Oberbürgermeister der Landeshauptstadt ... dem Ministerpräsidenten auch über den Sachstand hinsichtlich des Stadionbaus berichtet hat, wie die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, bietet dafür keine Anhaltspunkte. Die Auftraggeberin hat zudem deutlich gemacht, dass sie bereits im Vorfeld der Ausschreibung mit dem für Sportförderung zuständigen Innenministerium die Möglichkeiten von Landesbürgschaften erörtert habe. Dabei sei der Stadt aber bedeutet worden, dass Landesbürgschaften grundsätzlich nur für industrielle Vorhaben möglich seien. Im Übrigen bedürften sie der Notifizierung durch die EU-Bürgschaften und seien weder vom Ministerium noch Ministerpräsidenten jemals zugestanden worden.

Auch die Auffassung der Antragstellerin, ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot des § 16 VgV liege deshalb vor, weil das Architekturbüro ... sowohl bei der Erstellung der Entwürfe und Planungen einerseits als auch andererseits auf Seiten der Bietergemeinschaft der Beigeladenen im streitbefangenen Verfahren mitgewirkt habe, hat sich nicht bestätigt. Die Antragstellerin hat ihre Auffassung dahingehend präzisiert, dass sie den Dachentwurf als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen wertet. Damit habe das Architekturbüro ... einen Teil der Ausschreibungsunterlagen gefertigt und sei deshalb nicht befugt, auf Seiten der Beigeladenen am streitbefangenen Vergabeverfahren teilzunehmen. Unstreitig ist, dass die Auftraggeberin den Wettbewerbsentwurf der Architekten ... und Partner mit einer Variante für eine reine Fußballarena als CD-ROM zum Bestandteil der Verdingungsunterlagen gemacht hat. Sie hat ferner nach der Vergabeakte während des ganzen Verhandlungsverfahrens allen beteiligten Bietern deutlich gemacht, dass sie die Umsetzung des ...-Entwurfs bevorzuge. Bereits auf Seite 22 der Verdingungsunterlagen heißt es:

"6. Überdachung/Wettbewerbsergebnis 2000: Die Landeshauptstadt ... erwartet die Umsetzung des mit dem 1. Preis ausgezeichneten Entwurfs mit den Preisträgern ..., ..., und ..., .... Die Machbarkeit des Entwurfs wurde sowohl für das Stadion mit Laufbahn als auch für ein reines Fußballstadion nachgewiesen.Ein Abweichen von diesem Entwurf ist nur bei zwingenden Gründen denkbar, z.B. bei nachgewiesener Inkompatibilität zwischen Dachentwurf und Stadionkonzept oder aus außerordentlichen wirtschaftlichen Gründen. Wegen der städtebaulich besonders bedeutsamen Lage des Stadions müsste ein solch abweichender Entwurf die dem Dachwettbewerb zugrunde gelegten Beurteilungskriterien mindestens gleichwertig erfüllen."

Von daher waren alle Bieter gehalten, sich nicht nur mit dem ...-Entwurf auseinander zu setzen, sondern bei Bedarf auch die unmittelbare Abstimmung ihres jeweiligen Konzepts mit dem Ingenieurbüro ... zu erörtern. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung dementsprechend erklärt, dass sie sich mit dem Architekturbüro ... abgestimmt hat, weil der Entwurf ... bereits Gegenstand der Verdingungsunterlagen gewesen sei. Sie sei aber keine Allianz mit dem Architekturbüro ... eingegangen. Es sei auch zu keinem Zeitpunkt vorgesehen gewesen, das Architekturbüro ... als Gesellschafter an der künftigen Projektgesellschaft ...stadion GmbH zu beteiligen.

Es ist somit bereits nicht ersichtlich, dass das Architekturbüro ... über die nach den Vorgaben der Verdingungsunterlagen für die Bieter zwingende Abstimmung hinaus auf Seiten der Beigeladenen am Vergabeverfahren mitgewirkt hat. Unabhängig davon ist aber auch nicht ersichtlich, dass das Architekturbüro im Sinne des § 16 Abs. 1 VgV an der Entscheidung im Vergabeverfahren mitgewirkt hätte.

Die Vergabekammer vertritt im Übrigen die Auffassung, dass allein die Tatsache, dass sich ein Unternehmen, ein Planungs- oder Architekturbüro im Vorfeld eines Vergabeverfahrens für einen Auftraggeber als Projektant tätig geworden ist, nicht geeignet ist, die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung zu begründen, wenn sich dieser dann im Anschluss auf Seiten eines Bieters am Vergabeverfahren beteiligt (vgl. VÜA des Landes Nordrhein-Westfalen, Az. 424-84-43-7/97; VÜA Thüringen, Az. 1 VÜ 4/97; VÜA des Bundes, ZVgR 1997, S. 136; Vergabekammer Lüneburg, Beschluss v. 17.10.2000, Az. 203-VgK-11/2000). Vielmehr müssen danach beim Vergabeverfahren selbst konkrete Verletzungen einzelner Vergabebestimmungen hinzukommen, um eine Vergaberechtswidrigkeit der Beteiligung eines Projektanten und ggf. einer Aufhebung nach § 26 Nr. 1 lit. c VOB/A bzw. § 26 Nr. 2 lit. b VOL/A zu begründen. In Rechtsprechung und Schrifttum wird einhellig die Auffassung vertreten, dass die Zulassung eines Unternehmens zum Wettbewerb und die Vergabe des Auftrags im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot problematisch sein kann, wenn dieses Unternehmen im Vorfeld Entwurfs- und Planungsarbeiten oder sogar die Erstellung der Leistungsbeschreibung für den Auftraggeber durchgeführt hat. Umstritten ist im Schrifttum jedoch, welche Konsequenzen aus dieser grundsätzlichen Besorgnis zu ziehen sind. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine Vergabestelle dürfe ein derartiges Unternehmen in keinem Fall beauftragen, weil die Vergabestelle schon den Anschein eines Verstoßes gegen die Vergabebestimmungen auch im Hinblick auf die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahren vermeiden müsse (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., Rdn. 27 zu § 8 VOL/A). Für den VOB-Bereich wird dagegen trotz aller Bedenken zugestanden, dass in Ausnahmefällen eine Beteiligung zweckmäßig oder - wenn sich kein geeigneter Projektant finden lässt - sogar notwendig sein kann. Dies könne beispielsweise der Fall sein bei komplexen Bauvorhaben mit umfangreichen betriebstechnischen Anlagen (z.B. einem Krankenhausbau), da hier die größeren Ausführungsfirmen, die meist eigene Planungsabteilungen unterhalten, gegenüber reinen Fachplanern oftmals einen Entwicklungsvorsprung haben. Solche Unternehmen seien häufig nicht bereit, die Planungsarbeiten zu übernehmen, wenn sie sich nicht auch an der Ausschreibung für die Bauleistungen beteiligen dürften (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., Rdn. 34 zu § 8 VOB/A). Werden nach dieser Auffassung planende Unternehmen am Wettbewerb beteiligt, so kann und muss der Auftraggeber einen Verstoß gegen das Vergaberecht vermeiden, indem er im Interesse des Wettbewerbs z.B. darauf achtet, dass der betreffende Projektant nicht die übrigen Bieter auswählt, die Verdingungsunterlagen abgibt, die Angebote entgegennimmt und verwahrt, die Angebotsprüfung und -wertung vornimmt oder gar - falls er oder die von ihm unterstützte Bietergemeinschaft den Auftrag erhält - seine eigene Leistung überwacht, abnimmt und abrechnet.

Die Vergabekammer teilt diese Auffassung. Zwar kann die Beteiligung eines Bieters, der durch seine Tätigkeit als Projektant Informationsvorsprünge und damit Vorteile gegenüber anderen Bietern im Wettbewerb erlangt, einen schwer wiegenden Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB und damit gegen § 16 VgV zur Folge haben.

Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin jedoch durch die Aufnahme des Entwurfs in den Verdingungsunterlagen alles getan, einen irgendwie gearteten Informationsvorsprung eines einzelnen Bieters gegenüber anderen Bietern zu verhindern. Alle Bieter waren in der Lage, den ...-Entwurf bei ihrer Angebotsausarbeitung zu berücksichtigen, was auch von der Antragstellerin nicht bestritten wurde. Eine Verletzung des Neutralitätsgebots in Form eines Wissensvorsprungs eines Bieters war deshalb von Anfang an nicht zu besorgen.

Auch im Übrigen hat das Nachprüfungsverfahren über die unter 1 a dargelegte Verletzung des Transparenzgrundsatzes und des § 30 VOB/A hinaus keine Vergaberechtsverletzung ergeben. Insbesondere entsprach auch die Vorabinformation der Auftraggeberin gem. Schreiben vom 14.11.2001 und nochmals am 28.11.2001 den Anforderungen des § 13 VgV. Die Vergabekammer hat daher gem. § 114 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen getroffen, um die festgestellte Vergaberechtsverletzung zu beseitigen, indem sie entsprechend Nr. 1 des Tenors die Auftraggeberin verpflichtet, erneut in die Bewertung der Angebote einzutreten, diese auf Grundlage des Standes des Verhandlungsverfahrens zum 29.10.2001 und unter Berücksichtigung der aus den Entscheidungsgründen ersichtlichen Auffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und Wertung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk festzuhalten, wobei sie insbesondere zu dokumentieren hat, mit welcher der beiden Bietergemeinschaften sie das Verhandlungsverfahren aus welchen Gründen fortführen will und mit welcher nicht. Im übrigen ist der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 14.725,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 163 Mio. DM = 83.340.577,00 EUR (netto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin zum Verhandlungsstand im Bietergespräch vom 26.10.2001. Dort hatte sie der Auftraggeberin eine Kalkulation vorgelegt, die von Gesamtinvestitionskosten von 163 Mio. DM ausgeht.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000,00 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EURO; ca. 2 Mio. DM) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,00 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von DM ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 29.450,00 DM = 14.725,00 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte anteilige Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass sowohl die Auftraggeberin als auch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren teilweise i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen sind. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag zwar begründet ist, soweit die Verletzung des Transparenzgebotes gerügt wurde. Hinsichtlich Ihres im Nachprüfungsverfahrens verfolgten Hauptziels, die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen zu erreichen und dadurch - da dann nur noch die Antragstellerin als einzige Bieterin im Verhandlungsverfahren verblieben wäre - automatisch den Zuschlag zu erlangen, hatte der Nachprüfungsantrag dagegen keinen Erfolg. Hier bleibt vielmehr die von der Auftraggeberin gemäß Ziffer 1 des Tenors erneut durchzuführende Auswertung der Angebot abzuwarten. Die 50-prozentige Quotelung der Kostentragungspflicht ist daher angemessen.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin und der Antragstellerin, die diesen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag sowohl der Antragstellerin wie auch der Auftraggeberin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem öffentlichen Auftraggeber wie der Landeshauptstadt ... grundsätzlich verlangen darf, dass er über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl.,

§ 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass sowohl die Antragstellerin wie auch die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen sind, waren ihre Forderungen auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten gegeneinander aufzuheben.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird:"Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den beteiligten Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die Antragstellerin -soweit sie im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist - die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten eines durch die in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag nicht nur auf vermeintliche Mängel der Ausschreibung, sondern auch auf den Vorwurf gestützt hat, die Beigeladene sei im vergaberechtlichen Sinne für die streitbefangene Baukonzession keine geeignete, berücksichtigungsfähige Bietergemeinschaft. Gegen diesen Vorwurf, der, wäre er durch diese Entscheidung bestätigt worden, für die Beigeladene negative Folgen möglicherweise über die streitbefangene Auftragsvergabe hinaus auch für künftige, weitere Vergabeverfahren gehabt hätte, konnte und musste sich die Beigeladene auch unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts wehren.

Die Auftraggeberin und die Antragstellerin werden aufgefordert, den jeweiligen Teilbetrag von 7.362,50 EUR unter Angabe des jeweiligen Kassenzeichens ...(Antragstellerin), ... (Auftraggeberin) auf folgendes Konto zu überweisen: ...