I.

Am 16.10.2001 schlossen die xxxxxxx AG und die xxxxxxx GmbH einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Firma xxxxxxx GmbH mit Sitz in xxxxxxx. Gegenstand des Unternehmens ist die Förderung und der Bezug von Wasser sowie der Verkauf von Wasser an endverteilende Unternehmen und der Bau und Betrieb von Anlagen und Netzen der Wasserversorgung und der Abwasserentsorgung. Von dem erforderlichen Stammkapital in Höhe von 100.000 EUR übernahm die Firma xxxxxxx 95,55% und die xxxxxxx GmbH 4,45%.

Der Gesellschaftsvertrag wurde 28.11.2001 in das Handelsregister unter der Urkundennummer "xxxxxxx" des Amtsgerichtes xxxxxxx eingetragen.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 14.12.2001, eingegangen per Telefax am gleichen Tage, die Vergabekammer angerufen. Sie macht geltend, dass sie Ende November zufällig aus der Presse erfahren habe, dass die Auftraggeberin mit der Firma xxxxxxx AG eine gemeinsame "Wassergesellschaft" gegründet hat. Sie ist der Auffassung, dass die Suche nach einem privaten Mehrheitsgesellschafter dem Wettbewerb unterliegt und daher öffentlich ausgeschrieben werden muss. Das Unterlassen jeglicher öffentlichen Ausschreibung stellt nach Ansicht der Antragstellerin ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar.

Ein Nachprüfungsverfahren ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig, da noch nicht alle Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens bildenden Verträge in Kraft getreten seien. Selbst wenn es aber keiner Erklärungen oder Rechtshandlungen der Antragsgegnerin mehr bedürfte, wäre ihrer Meinung nach das Vergabeverfahren zulässig. Wirksame "Verträge" wären nicht zu Stande gekommen, der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens stünde nichts entgegen. Soweit von der Auftraggeberin moniert werde, dass die Antragstellerin nicht vor Beantragung des Nachprüfungsverfahrens Verstöße gegen Vergabevorschriften gerügt habe, weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie lediglich aus einer Presseinformation der Firma xxxxxxx AG erfahren habe, dass ein Vertrag abgeschlossen worden sei. Diese dürftige Information dürfe nicht als Grundlage für eine fehlende Rüge gelten.

Die Antragstellerin ist auch der Auffassung, dass ihr Antrag begründet sei, da das Unternehmen xxxxxxx GmbH für die Auftraggeberin in erheblichem Umfang Dienstleistungen im technischen und kaufmännischen Bereich übernehmen, die über den bloßen Verkauf von Wasser deutlich hinaus gehen.

Ferner räume die Auftraggeberin selbst ein, dass sie die entgeltliche Einbringung ihrer Wassergewinnungsrechte, ihrer Wasserwerke und der Rohrleitungen in die gemeinsame Gesellschaft beabsichtige. Nach der Rechtsprechung der VK Stuttgart sei bereits die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft vergabepflichtig, wenn beabsichtigt ist, dass diese Gesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt Dienstleistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt.

Der zwischen der Auftraggeberin und der Firma xxxxxxx AG geschlossene Gesellschaftsvertrag sei im Übrigen noch nicht beurkundet und im Handelsregister vollzogen. Ebenso sei der erforderliche Einbringungsvertrag und der Kooperationsvertrag noch nicht abgeschlossen. Ein Vertrag über zu erbringende Liefer- und Dienstleistungen zwischen der Auftraggeberin und der xxxxxxx GmbH sei auch noch nicht abgeschlossen.

Nach Ansicht der Antragstellerin seien von den (mindestens) vier notwendigen Elementen zur Begründung der vergabepflichtigen Kooperation zwischen der Auftraggeberin und der Firma xxxxxxx GmbH lediglich die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft als Bargründung abgeschlossen worden. Alle anderen Verträge wurden nicht vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abgeschlossen. Diese weiteren notwendigen Verträge gehören aber zur Verwirklichung des Gesamtkonzeptes.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Sie ist der Auffassung, dass der Antrag mangels Rüge des vermeintlichen Verstoßes bereits unzulässig sei. Da im vorliegenden Fall kein Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, fehlen nach Auffassung der Auftraggeberin die Voraussetzungen zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens.

Nach Ansicht der Auftraggeberin ergibt sich aus dem noch abzuschließenden Einbringungsvertrag zwischen der Auftraggeberin und der xxxxxxx GmbH, dass dieser nicht Dienstleistungen zum Gegenstand haben wird; ferner stehe dies weder bevor noch sei es beabsichtigt. Die xxxxxxx GmbH werde weder im technischen noch im kaufmännischen Bereich für die Auftraggeberin Dienstleistungen erbringen.

Soweit die Auftraggeberin Sacheinlagen in die Gesellschaft einbringt, liegt nach ihrer Überzeugung kein Beschaffungsvorgang vor, der das Vergaberecht berührt. Denn die xxxxxxx GmbH entledigt sich lediglich eines Vermögensgegenstandes und bringt diesen nicht gegen Zahlung eines Entgeltes, sondern gegen Ausgabe eines Geschäftsanteils in ein anderes Unternehmen ein.

Ferner durfte die Auftraggeberin nach ihrer Auffassung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens einen Wasserlieferungsvertrag mit der xxxxxxx GmbH abschließen. Nach § 9 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. § 8 Nr. 1 VgV handelt es sich hierihrer Meinung nach um eine Tätigkeit im Sektorenbereich und zwar der Trinkwasserversorgung. Der Auftraggeberin sei es danach möglich, den Wasserliefervertrag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens abzuschließen.

Abschließend weist die Auftraggeberin darauf hin, dass keine Vergabeakten vorgelegt werden können, da kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde und auch ihrer Meinung nach nicht erforderlich war.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da zum Zeitpunkt der Antragstellung die Gesellschaft bereits durch Eintragung in das Handelsregister als GmbH wirksam geschlossen war. Daher konnte auch über den Antrag gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlungentschieden werden. Eine Entscheidung über die Vergabe der Gewinnung oder Lieferung von Trinkwasser fällt nicht unter dem Vergaberecht, da es sich um eine Tätigkeit im Sektorenbereich gem. § 8 VgV handelt, die gem. § 9 Abs. 5 VgV nicht öffentlich vergeben werden muss. Einen präventiven Rechtsschutz betreffend eines möglicherweise in Zukunft von der Antragsgegnerin beabsichtigten - ausschreibungspflichtigen - Betriebsführungsvertrages sieht der das Nachprüfungsverfahren regelnde 4. Teil des GWB nicht vor.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB kann die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung nach Aktenlage bei Unzulässigkeit des Antrages entscheiden. Diese Voraussetzung liegt hier vor.

Die Auftraggeberin hat mit dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag nebst Gründungsprotokoll vom 16.10.2001 und entsprechendem Handelsregisterauszug des AG xxxxxxxbelegt, dass die streitbefangene Kooperationsgesellschaft bereits vor Eingang des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin vom 14.12.2001 gegründet und im Handelsregister eintragen lassen. Danach bestand die am 28.11.2001 im Handelsregister eingetragene streitbefangene xxxxxxx GmbH bereits im Zeitpunkt der Antragstellung als Gesellschaft somit rechtswirksam gemäß §§ 2 ff.,7, 11 GmbHG.

Selbst wenn es sich hier um einen partiell oder insgesamt dem Vergaberecht unterliegenden öffentlichen Auftrag auf dem Gebiet der Public Private Partnership handeln würde, wäre der "Zuschlag" im vorliegenden Fall bereits erteilt. Damit ist dieser Vorgang weder einer Nachprüfung gem. § 107 GWB noch grundsätzlich einer Fortsetzungsfeststellung gem. § 114 Abs.2 GWB darüber, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, durch die Vergabekammer zugänglich.

Gemäß § 114 Abs. 2 GWB kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nach der Entscheidung des BGH vom 19.12.2000, Az.: X ZB 14/00 (NZBau 3/2001, S. 151 ff.) dann unzulässig, soweit der Nachprüfungsantrag erst nach Zuschlagserteilung und damit nach Beendigung des Vergabeverfahrens gestellt wurde. Der BGH hat mit dieser Entscheidung die bis dahin in Rechtsprechung und Schrifttum kontrovers ausgelegte Rechtsfrage eindeutig und abschließend entschieden.

Die Vergabekammer teilt die Auffassung der Antragstellerin nicht, dass dieser streitbefangene Gesellschaftsvertrag gemäß § 13 Vergabeverordnung (VgV) oder §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Ist bei der Anrufung der Vergabekammer die de-facto-Vergabe durch Vertragsschluss bereits vollzogen, kann die Verletzung einer Informationspflicht nicht festgestellt werden. § 13 VgV vermag nach seinem Wortlaut im de-facto-Vergabeverfahren keine Wirkung zu entfalten (vgl. Braun, Vorläufiger Rechtsschutz über de-facto-Vergaben, NZBau 12/2001, S. 675 ff., m.w.N.). Nach dem Wortlaut des § 13 VgV bezieht sich die Informationspflicht gerade auf Bieter, die sich am Vergabeverfahren beteiligt haben, deren Angebote nach der Wertung aber nicht berücksichtigt werden. Soweit ein öffentlicher Auftraggeber vergaberechtswidrig Aufträge im faktischen Vergabeverfahren erteilt, verstößt er gegen § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Diesen Bestimmungen kann jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung dahingehend entnommen werden, dass vergaberechtswidrig durchgeführte Beschaffungen grundsätzlich zur Nichtigkeit des Geschäfts führen. Lediglich im Rahmen des § 97 Abs. 6 GWB in Verbindung mit § 13 VgV ist die Nichtigkeit des Auftrags vorgesehen, wenn die dort bestimmte Informationspflicht verletzt wird. Eine Pflicht gegenüber Dritten, mit denen wegen der Erteilung des Auftrags gar nicht verhandelt wird, würde den Rahmen des § 13 VgV sprengen. Eine Ausweitung der Nichtigkeitsfolge im Wege einer analogen Anwendung des § 13 VgV ist daher wegen des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift nicht möglich. Die Wirkung der Pflichtverletzung ist daher auf den Wortlauf des § 13 VgV beschränkt und kann jedenfalls nicht ohne eine eindeutige Rechtsgrundlage auf faktische Vergabeverfahren ausgedehnt werden. Eine Ausdehnung der schwer wiegenden Rechtsfolge der Nichtigkeit von Verträgen gemäß § 13 VgV würde daher einer ausdrücklichen Regelung durch den Gesetzgeber bedürfen und kann nicht im Wege eines argumentum a minori ad maius erfolgen.

Soweit die Antragstellerin darlegt, dass sie zufällig aus der Presse erfahren habe, dass die Auftraggeberin mit der Fa. xxxxxxx AG eine gemeinsame Gesellschaft gründen will, ist darauf hinzuweisen, dass diese Presse-Information vom 24.10.2001 datiert, also lange nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages und ca. 1 Monat vor Wirksamkeit der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichtes xxxxxxx. Hätte die Antragstellerin unmittelbar nach Veröffentlichung der Presse-Information das von der Auftraggeberin gewählte Verfahren gerügt und die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 107 GWB beantragt, wäre dieser Antrag jedenfalls zulässig gewesen.

Zu der Auffassung der Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss der VK Stuttgart vom 24.01.2001, Az. 1 VK 34/00 und 1 VK 1/01, dass der gestufte Vergabevorgang sehr wohl einem Nachprüfungsverfahren unterliegt, ist jedoch Folgendes anzumerken:

Im zitierten Verfahren ging es um eine Kooperation, die sofort nach der Gesellschaftsgründung, noch vor der Eintragung ins Handelsregister, die Tätigkeit aufnehmen sollte. Während die Gesellschaft noch als GmbH i.G. fungierte, wurde das Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Hier ist der entscheidende Unterschied zum vorliegenden Fall. Im zitierten Fall konnte zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die Vergabe noch gestoppt werden. Eine wirksame Gesellschaft bestand noch nicht. Durch die Zustellung des Nachprüfungsantrages war im zitierten Beschluss die Rechtsausübung auch bezüglich eines etwa bestehenden Anwartschaftsrechtes der Vertragspartner unzulässig geworden. Insoweit ist die dort getroffene Feststellung: "Die dennoch herbei geführte Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann auf Grund des gesetzlichen Verbots nicht bewirken, dass der ...Vertrag unbedingt wirksam wird. ... Nachdem festgestellt wurde, dass der hier maßgebende ...Vertrag durch die rechtzeitige Anrufung der Kammer gestoppt wurde, besteht kein Anlass, den ... vorgetragenen Zweifeln an der wirksamen Beurkundung der vorliegenden Verträge nachzugehen" auf den zur Entscheidung anstehenden Fall nicht übertragbar. Im hier zu entscheidenden Fall erfolgte die Anrufung der Vergabekammer erst nach der Eintragung ins Handelsregister, also nachdem der Vertrag wirksam beurkundet worden ist.

Soweit die streitbefangene Kooperation die Beschaffung von Wasser betrifft, ist der Nachprüfungsantrag im Übrigen auch unbegründet, da diese Beschaffung nicht dem Vergaberecht unterliegt. Gemäß § 9 Abs. 5 Nr. 1 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) gilt § 7 VgV, der die Vergaberechtspflichtigkeit von Aufträgen im Sektorenbereich regelt, nicht für Aufträge, die bei Tätigkeiten nach § 8 Nr. 1 VgV die Beschaffung von Wasser zum Gegenstand haben. Ob bei der hier vorliegenden Konstellation gleichwohl eine Ausschreibungspflicht bestand, weil die xxxxxxx hier möglicherweise gleichzeitig einen durch diesen gesetzlichen Dispens nicht gedeckten Betriebsführungsauftrag und damit einen Dienstleistungsauftrag erhalten hat, kann dahingestellt bleiben, da der Vergabekammer die Nachprüfung des bereits geschlossenen Vertrages gemäß § 114 Abs. 2 GWB verwehrt ist.

Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, der Vergabevorgang sei noch nicht abgeschlossen, da noch mehrere Verträge zwischen der Antragsgegnerin und der xxxxxxx GmbH abgeschlossen werden müssten, um die Public Private Partnership zu vollenden, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Soweit die Antragstellerin auf eine bevorstehende Kapitalerhöhung und eine Einbringung des Teilbereichs Wasserförderung mit seinen technischen Anlagen und Grundstücken verweist, handelt es sich hierbei nicht um Beschaffungsvorgänge und damit auch nicht um vergaberechtspflichtige öffentliche Aufträge i.S.d. § 99 GWB. Die Auftraggeberin bestreitet, dass darüber hinaus beabsichtigt sei, einen gesonderten Betriebsführungsvertrag oder entsprechenden Kooperationsvertrag abschließen zu wollen. Sie entledige sich vielmehr eines Vermögensgegenstandes und bringe diesen nicht gegen Zahlung eines Entgeltes, sondern gegen Ausgabe eines Geschäftsanteils in die xxxxxxx GmbH ein.

Sofern die Antragsgegnerin entgegen ihren Erklärungen in Zukunft beabsichtigt, einen entgeltlichen Betriebsführungsvertrag mit der xxxxxxx GmbH abzuschließen, wäre dieser als Dienstleistungsvertrag entweder national oder - bei Überschreiten des Schwellenwertes - europaweit auszuschreiben. Auf ein "In-House-Geschäft" könnte sich die Antragsgegnerin angesichts ihres untergeordneten Gesellschaftsanteils von lediglich 4,45 % ausweislich § 4 des Gesellschaftsvertrages nicht berufen (vgl. Jaeger, Public Private Partnership und Vergaberecht, NZBau 1/2001, S. 6 ff., S. 9, m.w.N.).

Für eine entsprechende Verpflichtung der Antragsgegnerin durch die Vergabekammer, künftige entgeltliche Verträge auszuschreiben, bietet das Nachprüfungsverfahren allerdings keinen Raum. Einen präventiven Rechtsschutz hat der Gesetzgeber im 4. Teil des GWB nicht vorgesehen. Denn das Nachprüfungsverfahren dient nur dazu, einem Bieter schnellstmöglich Rechtsschutz für laufende oder zumindest unmittelbar bevorstehende Vergabeverfahren zu geben (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.05.2001, 13 Verg 5/00).

Es ist jedoch nicht ersichtlich, das seitens der Antragsgegnerin eine entsprechende entgeltliche Auftragsvergabe konkret ansteht.

Der Nachprüfungsantrag war deshalb als unzulässig abzuweisen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro (EUR) im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 1.000 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000,- DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EUR; ca. 2 Mio. DM) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Antrag unzulässig ist, konnte die gesetzliche Mindestgebühr gem. § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB aus Billigkeitsgründen auf 1.000 EUR reduziert werden.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag in Höhe von 1.000 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

[...]

auf folgendes Konto zu überweisen:

[...]