I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 09.07.2002 die Lieferung eines Hafenmobilkrans und eines Reach-Stackers im offenen Verfahren europaweit öffentlich ausgeschrieben. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine von zwei privaten Unternehmen gegründete GmbH. Lediglich an einer der beiden Gesellschaften ist ein öffentlicher Auftrageber, die xxxxxxx, zu 25,1 % beteiligt. Die Auftraggeberin betreibt auf der Grundlage eines Betriebs- und Überlassungsvertrages vom 02.06.1994 den Mehrzweckterminal am seeschifftiefen Fahrwasser der xxxxxxx im Landeshafen xxxxxxx. Nach diesem Betreibervertrag wurde die Infrastruktur vom Land Niedersachsen gestellt, während die Suprastruktur von der Betriebsgesellschaft, also der Auftraggeberin, zu errichten und vorzuhalten war. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass der Lieferauftrag in zwei Einzellose aufgeteilt werden sollte. Zu den Punkten Unterteilung in Lose und Varianten war "entfällt" eingetragen. Ebenso waren keine Mindestbedingungen genannt worden.

Hinsichtlich der zu erfüllenden Zuschlagskriterien für die Auftragserteilung war auf die Vergabeunterlagen verwiesen worden.

Als Beschwerdestelle gem. § 32a VOL/A bei Verstößen gegen die Vergabebestimmungen war die Bezirksregierung Lüneburg genannt worden an Stelle der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg gem. § 104 GWB.

Der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (VOL) war zu entnehmen, dass eine getrennte losweise Vergabe vorbehalten bleibt. Der Umfang der Lose ergab sich aus der Leistungsbeschreibung. Nebenangebote /Änderungswünsche über umweltverträgliche Lieferungen / Leistungen waren auch ohne Hauptangebote ausdrücklich erwünscht. Sonstige Nebenangebote / Änderungswünsche waren nur zusammen mit einem Hauptangebot zugelassen.

Bei der Wertung / Vergabe sollten folgende Kriterien berücksichtigt werden:

Lieferfrist, Betriebskosten, Rentabilität, technischer Wert, Kundendienst, technische Hilfe, Reaktionszeit und Entfernung, Versorgungssicherheit mit Ersatzteilen, Preis.

Des Weiteren wollte die Auftraggeberin folgende Kriterien zur Bewertung heranziehen:

Gewährleistung, Zahlungsbedingungen, sofern sie besser sind als vom AG vorgegeben.

Dem Angebot der Antragstellerin vom 26.08.2002 waren sog. "Kommentare" zu den Vertragsbedingungen beigefügt, die ihrer Meinung nach einer Klärung bedürfen. Es wurde ausdrücklich erklärt, das die nachfolgenden Kommentare als integrierter Bestandteil des Angebotes zu berücksichtigen seien.

Kommentare betrafen die zusätzlichen Vertragsbedingungen und die besonderen Vertragsbedingungen des Auftraggebers. Ferner bat die Antragstellerin in diesem Schreiben noch eine besondere Vertragsbedingung hinzuzufügen.

In der Niederschrift über die Öffnung, Prüfung und Wertung der Angebote am 30.09.2002 war u.a. vermerkt worden, dass das Angebot der Antragstellerin wegen unzulässiger Änderungen und Ergänzungen gem. § 25 VOL/A,§ 23 VOL/A nicht zu prüfen sei.

Die Niederschrift zur Wertung der Angebote am 06.09.2002 enthält folgendes Vorwort:

"Um die Vor- und Nachteile der Angebote besser darstellen zu können, wurde eine Bewertung der technischen Daten aus dem Bieterangabenverzeichnis durchgeführt. Hierbei wurde den Daten eine anforderungsspezifische Gewichtung von 1 - 5 gegeben und entsprechend den angegebenen Daten mit von 1 - 3 Punkten bewertet.

Die Ergebnisse sind in den beiliegenden Diagrammen dargestellt.

Es wurde von drei Firmen ein Angebot eingereicht."

Zum Angebot der Beigeladenen wurde zusammenfassend vermerkt, dass die technische Gesamtbewertung zeige, dass es sich bei dem angebotenen Hafenmobilkran um ein Gerät mit guten Eckdaten handele. Es wurden besonders die günstigen Abmessungen hervorgehoben, die daraus resultierende minimale Bodenbelastung, die hohe Wendigkeit des Fahrzeuges, die gute Klassifizierung des Kranes sowohl für den stahlbaulichen als auch für den maschinenbaulichen Teil sowie die guten Serviceleistungen besonders im Hinblick auf die jährlichen Wartungskosten.

Eine - faktische - Wertung des Angebotes der Antragstellerin erfolgte zwar auch; diese wurde jedoch durchgestrichen mit der handschriftlichen Bemerkung, dass das Angebot von der Wertung ausgeschlossen sei.

Mit Schreiben vom 16.09.2002 betonte die Antragstellerin nochmals ihr besonderes Interesse an dem Projekt, obwohl sie lt. Auftraggeberin aufgrund der Kommentierungen zu § 11 VOL/B - Vertragsstrafen - formal bereits in einer sehr ungünstigen Position sei. Diesem Schreiben fügte sie zwei BGH-Urteile bei, aus denen ihrer Meinung nach hervorgehe, dass ihre Rechtsauffassung durchaus der gesetzlichen Grundlage entspricht.

Mit Informationsschreiben gem. § 13 VgV vom 19.09.2002 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ferner wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält. Nachdem die Antragstellerin das Informationsschreiben erhalten hatte, rügte sie den Ausschluss ihres Angebotes nicht.

Mit Schreiben vom 01.10.2002, eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am selben Tage und der Auftraggeberin parallel per Telefax übersandt, beantragte die Antragstellerin die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag aus, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin rechtswidrig sei, da das Angebot der Antragstellerin keine unzulässigenÄnderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte und auch im Übrigen kein gesetzlicher Ausschlussgrund gegeben sei.

Ihre - von ihr sog. - "Kommentare" begründet sie wie folgt:

1. a)

   Ausführung der Leistung

   Hier handelt es sich ihrer Meinung nach nicht um eine Abänderung der Vertragsgrundlagen, sondern dies sei als Klärung zu verstehen. Es sei lediglich betont worden, dass der Verzug mit der Mängelbeseitigung und das Recht zur Mängelbeseitigung seitens der Auftraggeberin den Ablauf einer angemessenen Nachfrist voraussetze.

2. b)

   Lieferfristen

   Hier handelt es sich ihrer Meinung nach ebenfalls nicht um eine Abänderung der Vertragsgrundlagen, sondern es werde lediglich der Begriff des vertraglichen Liefertermins erläutert. Erläuterungen, die für die Wertung des Angebotes hilfreich und nützlich seien, stellen keine Änderungen der Vertragsgrundlagen dar.

3. c)

   Vertragsstrafenklausel

   Die in Ziffer 3 der Besonderen Vertragsbedingungen enthaltene Vertragsstrafenregelung verstoße ihrer Auffassung nach gegen den § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. Unter Bezugnahme auf ein Urteil des BGH ist ihrer Meinung nach die in den Verdingungsunterlagen enthaltene Vertragsstrafenklausel unwirksam. Die Auftraggeberin hätte nach Ansicht der Antragstellerin auf keinen Fall, wie ausweislich des Bestätigungsschreibens der Antragstellerin geschehen, darauf maßgeblich ihren Ausschluss von der Wertung stützen dürfen.

4. d)

   Allgemeine Haftungsbedingungen

   Bei den von der Antragstellerin hinzugefügten Allgemeinen Haftungsbedingungen handelt es sich ihrer Auffassung nach um einen zulässigen Änderungsvorschlag. Diese Abänderung beträfe auch keine in den Verdingungsunterlagen zwingende Festlegung, so dass die Annahme eines zulässigen Änderungsvorschlages nicht schon deshalb ausgeschlossen wäre. Die Zulässigkeit der Abgabe von Änderungsvorschlägen im Hinblick aufÄnderungen auch von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergäbe sich zudem auch aus den Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Auftraggeberin.

5. e)

   Bürgschaftsurkunde

   Bei der von der Antragstellerin bei der Spalte 8 des Formblatts 25 (Gewährleistungsbürgschaft) aufgeführten Anmerkung handelt es sich ihrer Meinung nach nicht um eine Abänderung, sondern nur um eine Klarstellung. Der Hinweis der Antragstellerin zur Gewährleistungsbürgschaft sei daher keine Befristung im Sinne des § 777 BGB, sondern nur eine Folge der Akzessorietät der Bürgschaft.

Zusammenfassend ist die Antragstellerin der Auffassung, dass ihr Angebot nicht wegen unzulässigerÄnderungen an den Verdingungsunterlagen hätte ausgeschlossen werden dürfen, sondern in die Wertung mit einbezogen werden müssen.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht (das Angebot der Beigeladenen wurde nicht gezeigt) am 15.10.2002 führte die Antragstellerin ferner aus, dass sie im vorliegenden Zusammenhang keine Rügeobliegenheit hätte, da die Rügepflicht positive Kenntnis von einem eindeutigen Vergabeverstoß voraussetze. Sie habe erst durch das Informationsschreiben vom 19.09.2002 von dem Ausschluss ihres Angebotes erfahren. Zu diesem Zeitpunkt sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, die getroffene Entscheidung der Auftraggeberin in ihrem Sinne durch eine Rüge zu beeinflussen.

Ihrer Auffassung nach unterfällt die Auftraggeberin als Sektorenauftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV allein den Vorschriften des 4. Abschnitts der VOL/A. Im 4. Abschnitt der VOL/A findet jedoch ihrer Auffassung nach der § 25 VOL/A keine Anwendung und auch keine Entsprechung. Eine Zurückweisung des Angebotes, gestützt auf § 25 Nr. 1 d VOL/A bzw. § 25 b VOL/A, sei daher schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

Hinsichtlich der von ihr vorgenommenen Änderungen weist die Antragstellerin darauf hin, dass der 4. Abschnitt der VOL/A nicht zwischen Änderungsvorschlägen und Änderungen in den Verdingungsunterlagen unterscheide. Der Beigeladenen sei in einem Extratermin am 17.09.2002 ein Gesprächstermin eingeräumt worden, umüber ihren Angebotsinhalt die Auftraggeberin aufzuklären. Da ein vergleichbarer Gesprächstermin ihr nicht gewährt worden sei, läge nach Auffassung der Antragstellerin eine Diskriminierung vor.

Ihrer Meinung nach sind auch ihre Kommentare zur Ausführung der Leistung und zu den Lieferfristen lediglich erläuternder Natur, da die von der Auftraggeberin verwendeten Hinweise zur Vertragsstrafenklausel auf die Rechtslage hinweisen und nur für Vergaben nach der VOB/A gelten.

Die Antragstellerin hält fest, dass ihrer Meinung nach die Auftraggeberin gröblich gegen das Vergaberecht verstoßen habe, da die Auftraggeberin das gesamte Verfahren nach den falschen Rechtsvorschriften durchgeführt habe. Ferner habe die Auftraggeberin auch dadurch gegen Vergaberecht verstoßen, dass sie eine für die wirtschaftliche Beurteilung ganz erhebliche Vertragstrafenklausel in die Verdingungsunterlagen aufgenommen habe, die nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig rechtswidrig und damit unwirksam sei.

Ferner führt die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin die maßgeblichen Bewertungskriterien und deren Rangfolge mangelhaft bekannt gemacht habe, da in der Bekanntmachung keine Angaben zu den zugrunde gelegten Wertungskriterien erfolgten. Insofern läge hier ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

Im Übrigen sei die von der Auftraggeberin vorgenommene Angebotswertung rechtswidrig erfolgt, da sie nicht den Bestimmungen der allein maßgeblichen Vorschrift des § 11, 4. Abschnitt VOL/A entspräche. Gem.§ 11 Ziffer 4 Abs. 1 4. Abschnitt VOL/A sei der Auftrag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der auftragsbezogenen Kriterien zu erteilen. Es dürften dabei gemäß § 11 Ziffer 2 4 i.V.m.§ 7 Ziffer 2 Abs. 1 lit. i 4. Abschnitt VOL/A bei der Wertung nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in dem Anschreiben genannt worden seien. Da dort jedoch keine Zuschlagskriterien genannt worden seien, gelte nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium. Bei diesem Kriterium habe die Antragstellerin das beste Angebot unterbreitet.

Schließlich habe nach Auffassung der Antragstellerin die Auftraggeberin auch noch gegen die Informationspflicht des § 13 VgV verstoßen, da das Schreiben nicht den inhaltlichen Anforderungen genüge, die von der Rechtssprechung an ein solches Schreiben gestellt werden.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Zur Begründung führt sie aus, dass der Antrag unzulässig sei, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt habe. In einem solchen Fall käme es auf eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht mehr an.

Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, dass der Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren verwehrt sei, da die Auftraggeberin nicht-öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 GWB sei. Ihrer Meinung nach sei sie auch keine Sektorenauftraggeberin, da die Beschaffung eines Hafenmobilkrans nicht zu einer Sektorentätigkeit gehöre. Die Auftraggeberin sei nicht auf Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, auf dem Gebiet des Verkehrs tätig. Die Tätigkeit der Auftraggeberin fällt ihrer Meinung nach nicht unter § 98 Abs. 4 GWB. Die Anwendung der VOL/A durch die Auftraggeberin begründe sich allein aus den Allgemeinen Nebenbestimmungen für die Zuwendungen zur Projektförderung.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, da die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt sei. Die Antragstellerin habe unzulässige Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, die einen zwingenden Ausschluss des Angebotes erfordern.

Eine Wertung des Angebotes - auch als Nebenangebot - sei nicht möglich gewesen.

Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass sie die Leistungen gem. VOL/A Abschnitt 3 ausgeschrieben habe. Eine Wertung der Angebote erfolgte gem. § 25, 25b VOL/A. Der 4. Abschnitt der VOL/A gelte für die Auftraggeberin nicht. Als Zuwendungsempfängerin sei sie verpflichtet, die VOL anzuwenden und die anderen Vergabebestimmungen einzuhalten.

Ferner habe sie unter der Überschrift Wertung/Vergabe sehr wohl Kriterien genannt, die gem. § 25 b VOL/A berücksichtigt werden sollten.

Unter Ziffer 2 der Bewerbungs- und Vergabebedingungen habe sie u.a. festgelegt, dassÄnderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig seien. Die von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen seien daher unzulässig. Tatsache sei vielmehr, dass die von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen weder Ausschreibungsbedingungen betreffen, die nicht den Vorschriften der VOL/A entsprechen, noch gegen § 305 BGB n.F. verstoßen.

Hinsichtlich der geforderten Bürgschaftserklärung weist die Auftraggeberin darauf hin, dass ihrer Meinung nach gem. § 18b Nr. 4 Satz 1 erster Halbsatz VOL/A diese Erklärung nicht auf eine bestimmte Zeit begrenzt wird und nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein muss.

Die von der Antragstellerin hinzugefügte Begrenzung der Haftungsbestimmungen sei ebenfalls unzulässig. Zur Begründung der Auffassung führt die Auftraggeberin aus, dass gemäß §§ 7b, 14b VOL/A i.V.m. den maßgeblichen Vorschriften des BGB die Antragstellerin jedoch im Falle des Verzuges oder der Nichterfüllung sämtliche entstehenden Schäden einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen habe. Dies gelte im Übrigen auch hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgenommenen Ergänzungen zu den zusätzlichen Vertragsbedingungen, der Lieferfrist und der Lackierung. Nach Auffassung der Auftraggeberin seien die Verdingungsunterlagen rechtlich einwandfrei, sodass die vorgenommenen Ergänzungen unzulässige Änderungen der Verdingungsunterlagen i.S.d.§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A seien.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung sei, dass die Vertragsstrafenklausel unwirksam sei, verkenne die Antragstellerin, dass gem. § 11b VOL/A Vertragstrafen ausbedungen werden können. Unzutreffend sei, dass die in Ziffer 3 der BVB enthaltene Vertragsstrafenregelung gegen § 307 Abs.1 Satz 1 BGB verstoßen würde. Hierbei verkenne die Antragstellerin ihrer Meinung nach besonders, dass die angezogenen Entscheidungen des BGH nicht einschlägig seien, da sie sich ausschließlich mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag auf der Grundlage des BGB a.F. oder des Abschnitts 2 VOB/A befassen. Hier handele es sich jedoch nicht um eine Bauleistung im eigentlichen Sinne, sondern um eine Leistung i.S.d. VOL. Aus ihrer Sicht bleibt festzuhalten, dass die von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen der betroffenen Ausschreibungsbedingungen den Vorschriften der VOL/A entsprechen und die in den BVB enthaltene Bestimmung der Vertragsstrafe nicht unwirksam sei.

Eine Wertung des Angebotes der Antragstellerin als Nebenangebot sei nicht möglich, da ein Nebenangebot ohne Hauptangebot gemäß § 25b Nr. 4 VOB/A unzulässig sei. Die von der Antragstellerin als "Kommentare" bezeichneten "Änderungsvorschläge/Nebenangebote zum Hauptangebot" wurden gezielt dem Hauptangebot ohne Kennzeichnung beigefügt. Aus den Unterlagen ergäbe sich, dass sie, die Auftraggeberin, davon ausgehen musste, dass die Antragstellerin die Angebote/Änderungsvorschläge nicht zusammen mit einem Hauptangebot abgegeben habe. Gemäß § 21 Nr. 2 VOL/A müssen etwaige Nebenangebote und Änderungsvorschläge auf bes. Anlage gemacht und deutlich gekennzeichnet werden. Dies sei jedoch unstreitig nicht geschehen.

Aus Sicht der Auftraggeberin bleibe festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin vergaberechtsgemäß ausgeschlossen worden sei.

Lediglich vorsorglich und hilfsweise trägt die Auftraggeberin ferner vor, dass selbst bei einer Wertung des Angebotes der Antragstellerin diese den Zuschlag nicht erhalten hätte, da sie nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hätte. Unter Berücksichtigung der weiteren Zuschlagskriterien sei das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichste i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene schließt sich dem Vorbringen der Auftraggeberin an und rügt im Übrigen, dass die Beiladung nebst Schriftsätzen nicht einem bevollmächtigten Geschäftsführer der xxxxxxx GmbH, sondern der Tochtergesellschaft unter der Anschrift "xxxxxxx" zugesandt wurde.

Diese Anschrift hatte die Vergabekammer allerdings dem Originalangebot der Beigeladenen entnommen. ImÜbrigen sei es ihr wegen der viel zu knapp bemessenen Zeit nicht möglich, sich mit der zu beurteilenden Materie ausreichend auseinander zu setzen. Sie werde gleichwohl einen Mitarbeiter zur mündlichen Verhandlung entsenden. Dieser könne informativ befragt werden, habe aber keine Vertretungsmacht.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 05.11.2002 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Antragstellung gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Sie unterließ eine Rüge vielmehr völlig, obwohl sie unstreitig am 20.09.2002 aufgrund eines Informationsschreibens der Auftraggeberin vom 19.09.2002 gem. § 13 VgV darüber informiert war, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin mit der Begründung von der Wertung ausgeschlossen hat, es enthalte unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen. Die Antragstellerin war auch unter Berücksichtigung der Konsultation eines Rechtsanwaltes, die am 26.09.2002 erfolgte, faktisch in der Lage und gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer mit Telefax vom 01.10.2002 die im Antrag geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen gegenüber der Auftraggeberin zu rügen.

1.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB. Soweit die Auftraggeberin die Auffassung vertritt, sie sei nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, sondern habe das Vergabeverfahren auf der Grundlage des 3. Abschnitts der VOL/A nur deshalb durchgeführt, weil sie dazu aufgrund einer Auflage im Zuwendungsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes, Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 29.05.2002 verpflichtet gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass der Zuwendungsbescheid, mit dem die streitbefangene Beschaffung zu xxxxxxx % subventioniert wird, eine entsprechende Auflage enthält. Die darin enthaltenen Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - Anlage 2 - enthalten unter Ziffer 3. eine entsprechende Regelung. Dort heißt es:

"3.1

Wenn die Zuwendung oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 50.000,-- DM beträgt, sind anzuwenden

- bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt I der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)

- bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt I der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL).

3.2

Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers aufgrund des § 57 a des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und der Vergabeverordnung (VgV) Abschnitt II der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, bleiben unberührt."

Dadurch war die Auftraggeberin im Innenverhältnis vom Zuwendungsgeber tatsächlich verpflichtet, ein Vergabeverfahren durchzuführen, wobei die Verpflichtung sich nach der Auflage ausdrücklich nur auf die Basisparagraphen der VOB/A und VOL/A und damit lediglich auf ein nationales Vergabeverfahren bezieht. Diese Verpflichtung im Innenverhältnis würde einen privaten Subventionsempfänger allerdings ungeachtet dessen noch nicht zu einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB machen. Dies folgt schon daraus, dass nach der ausdrücklichen abschließenden Regelung in § 98 Nr. 5 GWB nur natürliche und juristische Personen des privaten Rechts in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Auslobungsverfahren, von Stellen, die unter Nr. 1 - 3 §§ 98 GWB fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 v. H. finanziert werden. Eine derartige, abschließende Regelung hätte der Gesetzgeber nicht getroffen, wenn er alle öffentlich geförderten Auftragsvergaben von natürlichen oder juristischen Personen des privaten Rechts einem Nachprüfungsverfahren nach dem 4. Teil des GWB unterwerfen wollen, sofern sie nur zu mehr als 50 v. H. subventioniert werden und die Schwellenwerte überschreiten. Die in § 98 Nr. 5 GWB erfolgte Auflistung von Baumaßnahmen oder damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen sind nicht beispielhaft, sondern abschließend. Die streitbefangene Beschaffung eines Mobilkrans und eines Reach-Stackers fällt nicht unter diese Vorschrift.

Auch würde der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht dadurch eröffnet werden, dass ein Auftraggeber, ohne dazu verpflichtet zu sein, eine europaweite Ausschreibung durchführt, selbst wenn er in der Vergabebekanntmachung auf die Vergabekammer hinweist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 12.08.2002, Az.: 2 Verg 9/02 - dort zur europaweiten Ausschreibung trotz Nicht-Erreichung des Schwellenwertes).

Das streitbefangene Vergabeverfahren ist vielmehr deshalb einem Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer zugänglich, weil die Auftraggeberin als Betreiberin einer Hafenanlage Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Auftraggeberin nicht den gesamten Landeshafen xxxxxxx betreibt, sondern "nur" den 1993/1994 vom Land Niedersachsen errichteten Mehrzweck-Terminal auf dem Gebiet des ehemaligen "xxxxxxx" mit drei Liegeplätzen am seeschifftiefen Fahrwasser der xxxxxxx, und dass andere Hafenanlagen, wie etwa eine RoRo-Anlage am xxxxxxx, von anderen privaten Betreibern genutzt werden. Nach § 8 Nr. 4 lit. b) VgV sind Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich (Sektorenbereich) unter anderem folgende Tätigkeiten:

"Die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- oder Binnenschiffsverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrseinrichtungen."

Eben diese Voraussetzungen sind im Falle der Auftraggeberin und des von ihr betriebenen Mehrzweckterminals erfüllt. In ihrem eigenen Internetauftritt bezeichnet die Auftraggeberin diesen Mehrzweckterminal als "Verkehrskreuz im Norden" und "Der Seehafen für Nord-/Ostseeverkehre im transeuropäischen Verkehrsnetz". Sie empfiehlt den Terminal ausdrücklich als Spezialhafen für: Roll on/Roll off-Dienste, kombinierte Con/Ro-Dienste, LoLo-Dienste sowie als Seehafen-Dienstleistungspalette "aus einer Hand" mit land- und bordseitigem Umschlag, Lagerung, Seehafenlogistik und als "Drehscheibe zwischen Übersee und europäischem Kontinent für: Forstprodukte, Walzstahlerzeugnisse, Projektladungen, Container, Pkw und Nutz- und Baufahrzeuge". Insgesamt steht eine Kailänge von 960 m zur Verfügung. Drei Liegeplätze von 11,30 m bis 15,80 m Wassertiefe stehen Seeschiffen zur Verfügung. Daneben steht noch ein sog. "Humberkai" für Schiffe mit max. 6,50 m Wassertiefe zur Verfügung. Das von der Auftraggeberin genutzte und betriebene Gelände des Terminals hat eine Fläche von 240.000 qm, eine befestigte Lagerfläche von 162.000 qm und überdachte Umschlag- und Lagerflächen zur Abfertigung von Bahn- und Lkw-Verkehren von 5.500 qm. Damit erfüllt die Auftraggeberin ohne weiteres die Voraussetzungen des § 8 Nr. 4 lit. b) VgV.

Der Einstufung als Sektorenauftraggeber steht entgegen der Auffassung der Auftraggeberin auch nicht entgegen, dass ihr vom Land Niedersachsen keine hoheitlichen Funktionen oder Aufgaben übertragen wurden.§ 98 Nr. 4, 1. Alternative GWB erfasst vielmehr solche Sektorenunternehmen, die aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte tätig sind. Gemeint sind damit ausdrücklich Unternehmen, die in keiner Weise staatlicher Beeinflussung unterliegen. Voraussetzung für ihre Unterwerfung unter das Vergaberecht ist lediglich, dass sie ihre Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben, die von der jeweils zuständigen Behörde gewährt wurden. Aufgrund der Gewährung dieser besonderen Rechte sind die Sektorenunternehmen nicht wie andere Unternehmen gemäß den allgemeinen Regeln auf dem Markt tätig, sondern erhalten eine marktbezogene Sonderstellung (vgl. Werner in Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 98 GWB, Rdn. 274, 275). Der Begriff der besonderen bzw. ausschließlichen Rechte ist Artikel 86 Abs. 1 EGV (vormals Artikel 90 Abs. 1 EGV) entlehnt und daher im Sinne dieser Vorschrift auszulegen. Bei ausschließlichen Rechten handelt es sich demnach um solche, die von einer Behörde, einer oder mehreren privaten Einrichtungen auf dem Gesetzes- oder Verwaltungswege gewährt wurden und diesen die Erbringung einer Dienstleistung oder die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit vorbehalten, wie z.B. Wasserrechte, Wegerechte, Benutzungsrechte von Grundstücken und sonstigen Ausschließlichkeitsrechten. Erfolgt die Gewährung der besonderen oder ausschließlichen Rechte nicht im Gesetzes-, sondern im Verwaltungswege, ist nicht entscheidend, ob diese Rechte durch einseitigenöffentlichen Rechtsakt oder durch privat-rechtlichen Vertrag begründet worden sind. Allein entscheidend ist, dass überhaupt - wie auch immer begründete - Sonderrechte geschaffen worden sind (vgl. Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 98 GWB, Rdn. 154, m.w.N.). Das Land Niedersachsen hat der Auftraggeberin bezüglich des mit Abstand größten Terminals im xxxxxxx Landeshafen xxxxxxx derartige besondere, wenn nicht ausschließliche Rechte vertraglich eingeräumt. Die Auftraggeberin betreibt die Mehrzweckumschlaganlage unstreitig auf der Grundlage eines Betriebs- und Überlassungsvertrages vom 02.06.1994. Gegenstand dieses Vertrages ist nicht nur die Nutzung, sondern auch der Betrieb des Mehrzweckterminals, dessen Infrastruktur vom Land Niedersachsen gestellt wurde, während die Suprastruktur weitgehend von der Betriebsgesellschaft, also der Auftraggeberin, zu errichten und vorzuhalten ist. Die Auftraggeberin unterliegt damit als Sektorenauftraggeberin gem. § 8 Nr. 4 lit. b VgV bereits - ungeachtet ihrer gesonderten Verpflichtung im angesprochenen Zuwendungsbescheid - dem Vergaberecht. Sie ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4, 1. Alternative GWB.

2.

Der streitbefangene Auftrag (sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben lediglich Angebote hinsichtlich des Loses 1 "Hafenmobilkran" abgegeben) übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Lieferleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 VOL/A SKR, § 1 VOL/A. Für Lieferleistungen im Sektorenbereich (hier: Verkehrsbereich) gilt gem. § 2 Nr. 1 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 400.000 Euro. Der Wert des streitbefangenen Auftrags beträgt hinsichtlich des ausgeschriebenen Mobilkrans bereits nach dem preislich niedrigsten Angebot der Antragstellerin 2.527.640 Euro brutto = 2.179.000 Euro netto. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass die Auftraggeberin ihr trotz niedrigsten Angebotspreises nur deshalb nicht den Zuschlag erteilt, weil die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin in vergaberechtswidriger Weise von der Wertung ausgeschlossen habe. Ihr Angebot und nicht das von der Auftraggeberin favorisierte Angebot der Beigeladenen sei das wirtschaftlichste Angebot und müsse daher gemäß dem hier einschlägigen § 11 VOL/A SKR den Zuschlag erhalten. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie sogar eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin die Angebotswertung ohne die von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätte.

3.

Die Antragstellerin ist allerdings hinsichtlich der von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin unstreitig mit Schreiben vom 19.09.2002, der Antragstellerin zugegangen am 20.09.2002, darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 04.10.2002 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ferner hat die Auftraggeberin die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte. Das formularmäßige Schreiben der Auftraggeberin genügte entgegen der Auffassung der Antragstellerin den Anforderungen des § 13 VgV. Verwendet wurde ein Formblatt (EFB (B) Info/ABS EG) aus dem Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen (VHB). Die Antragstellerin konnte aus diesem Formblatt ersehen, welcher namentlich benannte Bieter den Zuschlag erhalten soll und die Begründung für die Ablehnung ihres eigenen Angebotes. Die Information unter Einsatz des Formblattes genügte daher für eine ordnungsgemäße Vorabinformation im Sinne des § 13 VgV (vgl. 1. VK Bund, Beschluss v. 25.05.2001, VK 1-15/01 = IBR 2001, S. 439).

Die Antragstellerin versäumte es jedoch, unmittelbar nach Erhalt dieses Informationsschreibens wie auch in der Folge die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes gegenüber der Auftraggeberin vor Anrufung der Vergabekammer zu rügen. Sie hat schriftsätzlich wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2002 gegenüber der Vergabekammer erklärt, sie habe aufgrund der spärlichen, ihrer Auffassung nach unzureichenden Information die Rechtslage erst über einen Rechtsanwalt klären wollen. Die Konsultation der Rechtsanwaltskanzlei erfolgte unstreitig am 26.09.2002. An diesem Tage hat die Rechtsanwaltskanzlei auch eine Ablichtung des streitigen Informationsschreibens sowie weitere Unterlagen erhalten. Auch nach Einschaltung des Rechtsanwaltes erfolgte eine Rüge gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unstreitig nicht.

Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin lediglich parallel zur Anrufung der Vergabekammer per Fax den Nachprüfungsantragsschriftsatz vom 01.10.2002 in den Abendstunden des 01.10.2002 übersandt. Bei der Vergabekammer ist der Antragsschriftsatz per Telefax am 01.10.2002, 19.33 Uhr eingegangen. Die paralleleÜbersendung des Antragsschriftsatzes ersetzt nicht die unverzügliche Rüge. Soweit die Antragstellerin in Ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.11.2002 unter Hinweis auf einen Beschluss des OLG Stuttgart vom 12.05.2000 - Az.: 2 Verg 1/00 - die Auffassung vertritt, dass sogar die Rüge durch Antragstellung bei der Vergabekammer statt bei der Vergabestelle zulässig sei, wenn der Zuschlag unmittelbar bevorstehe, übersieht die Antragstellerin, dass dieser Beschluss die Rechtslage vor Inkrafttreten der Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 und insbesondere der Verpflichtung der Auftraggeber zur Vorabinformation der Bieter berücksichtigte. Seinerzeit konnte der Primärrechtsschutz dadurch erschwert oder sogar vereitelt werden, indem ein öffentlicher Auftraggeber überraschend Angebote ausschloss, den Zuschlag erteilte und damit die Bieter vor vollendete Tatsachen stellte, die wegen der Zuschlagserteilung einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht mehr zugänglich waren. Für die zitierte Rechtsauffassung, die auch damals nicht von der Vergabekammer geteilt wurde, ist nunmehr, seit Inkrafttreten des § 13 VgV am 01.02.2001 jedenfalls kein Raum mehr. Spätestens die Vorabinformation gemäß § 13 VgV setzt den Bieter in die Lage und in die Pflicht, zu reagieren und vor Stellung des Nachprüfungsantrags unverzüglich die Rüge an den Auftraggeber abzusetzen.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, für sie habe im konkreten Fall keine Rügepflicht gem. § 107 Abs. 1 GWB bestanden, weil sie nicht hinreichend über die Umstände des Angebotsausschlusses durch das Informationsschreiben der Auftraggeberin informiert gewesen sei. Auch war nach Auffassung der Antragstellerin eine Rüge gegenüber der Auftraggeberinüberflüssig, weil eine solche die Auftraggeberin nicht in ihrer Absicht umgestimmt hätte, den Auftrag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Unterwerfung der Antragstellerin unter die Rügepflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sei daher im konkreten Fall lediglich eine bloße Förmelei.

Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Antragstellerin verkennt, dass § 107 Abs. 3 GWB den Bietern im Vergabeverfahren kein Ermessen dahingehend einräumt, ob eine Rüge vor Anrufung der Vergabekammer Aussicht auf Erfolg verspricht oder nicht. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt z.B. positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rdn. 680, 681, m.w.N.). Der durch das Vergaberechtsänderungsgesetz dem Bieter erstmals gewährte Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren setzt auf der anderen Seite voraus, dass sich der Bieter seinerseits auch stets gebührend um seinen Rechtsschutz bemüht. Dazu gehört gerade auch die vorprozessuale Rüge. Für die Kenntnis des konkreten, von einem Bieter geltend zu machenden Vergaberechtsverstoßes bedarf es für ein fachkundiges Unternehmen in der Regel nicht der vorherigen Konsultation eines Rechtsanwaltes. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes ist die Antragstellerin ihrer Rügepflicht nicht nur nicht unverzüglich, sondern überhaupt nicht nachgekommen. Positive Kenntnis von der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes hatte sie spätestens am 20.09.2002 durch das Informationsschreiben gem. § 13 VgV erhalten. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin im Vorfeld dieses Schreibens bereits aufgrund eines Telefonats mit Herrn xxxxxxx von der Auftraggeberin erfahren hatte, dass sie aufgrund ihrer sog. "Kommentare zu den Vertragsbedingungen" schlechte Aussichten auf den Zuschlag hatte. Die Antragstellerin hatte ihrem Angebot vom 26.08.2002 ein Schreiben beigefügt, das mit "Kommentare zu den Vertragsbedingungen" überschrieben war. Dort heißt es in der Einleitung:

"Bezüglich der Vertragsbedingungen bedürfen aus unserer Sicht einige wenige Punkte der Klärung. Bitte berücksichtigen Sie die nachfolgendenKommentare als integrierten Bestandteil unseres Angebotes."

In einem Schreiben vom 16.09.2002 an die Auftraggeberin nimmt die Antragstellerin auf das diesbezügliche Telefonat mit der Auftraggeberin Bezug. Dort heißt es:

"Wie sie heute in einem Telefongespräch Herrn xxxxxxx erklärten, sei xxxxxxx (die Antragstellerin) jedoch aufgrund der Kommentare zu § 11 VOL/B Vertragsstrafe formal bereits in einer sehr ungünstigen Position. Wir möchten diesen Punkt noch einmal aufgreifen und erlauben uns, Ihnen als Anlage zwei BGH-Urteile vom 07.03. und 17.01.2002 beizufügen, woraus hervorgeht, dass unser Kommentar durchaus den gesetzlichen Grundlagen entspricht. Wir würden es sehr begrüßen, wenn Sie uns die Gelegenheit zu einem persönlichen Gespräch entweder in Ihrem Hause oder aber auch bei uns in xxxxxxx geben könnten, wo sowohl der Punkt Vertragsstrafe wie auch die technischen Eigenschaften des angebotenen xxxxxxx HMK 300 EG zu diskutieren wären. In der Hoffnung auf Ihre Zustimmung erwarten wir gerne einen Terminvorschlag."

Aus diesem Schreiben geht hervor, dass das besagte Telefonat offenbar lediglich die von der Antragstellerin in ihrem Angebot als Bedingung formulierte Auffassung zur Vertragsstrafe gem. § 11 VOL/B betraf. Ferner enthält es die Bitte um ein Aufklärungsgespräch im Sinne des § 24 VOL/A, der die Auftraggeberin nicht nachkam. Eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB enthält dieses Schreiben jedoch nicht. Es belegt vielmehr, dass die Antragstellerin bei Erhalt des Informationsschreibens gem. § 13 VgV vom 19.09.2002 am 20.09.2002 ausreichend darüber informiert war, warum die Auftraggeberin ihr Angebot nicht berücksichtigen wollte und deshalb von der Wertung ausgeschlossen hatte. Die Antragstellerin war daher in der Lage und es war ihr auch zuzumuten, innerhalb weniger Tage nach Erhalt des Informationsschreibens den Ausschluss ihres Angebotes gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Selbst wenn man ihr die vorherige Konsultation eines Rechtsanwaltes zugesteht, wäre auch nach Einschaltung der Rechtsanwaltskanzlei am 26.09.2002 noch Zeit genug gewesen, vor Stellung des Nachprüfungsantrags am 01.10.2002 den Ausschluss des Angebotes zu rügen. Richtig ist, dass der Primärrechtsschutz des Bieters ins Leere laufen würde, wollte man die Anforderungen an den Inhalt einer Rüge überspannen. Gegebenenfalls genügt nach Auffassung der Vergabekammer die Übersendung weniger aussagefähiger Zeilen per Telefax. Ein Verzicht auf jegliche Rüge trotz positiver Kenntnis von vermeintlichen Vergaberechtsverstößen oder vergaberechtswidrigem Verhalten der Auftraggeberin bei der Angebotswertung ist aber jedenfalls durch § 107 Abs. 3 GWB nicht gedeckt.

Der Vergabekammer ist es wegen Verstoßes der Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 GWB daher verwehrt, die von ihr geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße materiellrechtlich zu überprüfen. Der Nachprüfungsantrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.836 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 2.179.000 EUR (netto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem niedrigsten Angebot der Antragstellerin für das Los 1 (Hafenmobilkran).

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EURO; ca. 2 Mio. DM) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Angebotssumme von 2.179.000 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.836 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte sie für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahrenübertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO. Diese Erwägungen müssen erst recht gelten, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, bei dem Auftraggeber um eine nicht durch die öffentliche Hand kontrollierte juristische Person des Privatrechts handelt, die lediglich als Sektorenauftraggeber dem Vergaberecht unterliegt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.836 EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen: ...