I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 25.02.2000 europaweit vorab darüber informiert, dass sie beabsichtigt gemeinsam mit dem xxxxxxx, xxxxxxx, ein Supercomputersystem an den Standorten xxxxxxx xxxxxxx xxx xxxxxxx (xxxxxx) und xxxxxxx für Informationstechnik (xxx), xxxxxxx zu betreiben. Hintergrund der Beschaffung ist die Absicht der Bundesländer Berlin, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein - auf der Grundlage eines Verwaltungsabkommens vom 04.07.2001 - im Rahmen des Projektes "Hochleistungsrechner-Nord (HLRN)" ein verteiltes Hochleistungsrechnersystem, bestehend aus zwei gekoppelten Landeshochleistungsrechnern, zu betreiben. Interessierte Bewerber wurden darauf hingewiesen, dass eine Erkundung des Bewerberkreises gem. § 4 VOL/A durchgeführt wird, um die in einer Leistungsbeschreibung zu fordernden Merkmale endgültig festlegen zu können. Da auf die dann initiierte Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 22.02.2001 keine dem Leistungsanforderungen entsprechenden Angebote eingegangen waren, beendete die Auftraggeberin die Ausschreibung. Sie forderte dann mit Schreiben vom 01.06.2001 die Firmen, die sich auf die Vorabinformation vom 25.02.2001 gemeldet hatten, auf, ein Angebot für das HLRN-Projekt abzugeben. Nebenangebote waren zugelassen. Eine Aufteilung in Lose wurde aufgrund der Anforderungen ausgeschlossen. Die Angebote sollten bis zum 12.07.2001, 12.00 Uhr jeweils bei der xxxxxxx/xxxxxxx (xxxxx) und dem xxxxxxxxx eingereicht werden.

Gültige Angebote sollten nach den Vorstellungen der Auftraggeberin folgende Inhalte umfassen:

1. 1.

   das Angebot, aufgeschlüsselt nach Hardware, Software und deren Wartung sowie nach Kosten für die evtl. durchzuführenden Baumaßnahmen und für die technische Infrastruktur zur betriebsbereiten Installation der beiden Komplexe. Die zugehörigen Preise und die Lieferfristen sind für beide Komplexe jeweils getrennt auszuweisen, darüber hinaus entsprechende Angaben für die optimal angeforderten Angebote.

2. 2.

   eine Beantwortung der in der Leistungsbeschreibung genannten Anforderungen und gestellten Fragen unter Verwendung der beigefügtenÜbersicht "Angaben des Bieters zur Auswertung der Leistungsbeschreibung" vom 31.05.2001

3. 3.

   Messergebnisse und Leistungszusagen der Leistungsmessungen, die im Kapitel 4 der Leistungsbeschreibung gefordert werden. Dazu ist vor allem das Kapitel 5.4 "Verzeichnis der vom Bieter zu liefernden Ergebnisse und der vom Bieter zu erbringenden Leistungszusicherung" entsprechend auszufüllen. Alle Benchmark-Ergebnisse und Modifikationen sollten in elektronisch verarbeitbarer Form (Word-Datei) auf einer Ergebnis-CD-ROM abgesichert werden.

4. 4.

   Zusicherung bzw. Beibringung aller übrigen in der Leistungsbeschreibung und in den Bewerbungs- und Vertragsbedingungen enthaltenen Anforderungen.

Voraussetzung für die Einbeziehung der Angebote in die Bewertung ist die Erfüllung der folgenden Ausschlusskriterien:

• Einhaltung der verfügbaren Investitionsmittel
• Installierbarkeit der Systeme in den vorhandenen Rechnerräumen des xxxxx und des xxxxxx
• Kein Ausschluss gemäß VOL/A, Abschnitt 2, §§ 21, 23 und 25.

Zuschlagkriterien in der Reihenfolge, die der Auftraggeber Ihnen gemäß ihrer Bedeutung zugedacht hat, sollten sein:

1. 1.

   Rechenleistung

2. 2.

   Wirtschaftlichkeit

3. 3.

   Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen

4. 4.

   Installationstermine

5. 5.

   Erfüllung Software-Anforderungen

6. 6.

   Ausbaubarkeit

7. 7.

   Perspektiven in der Zusammenarbeit mit dem Bieter

Da jeweils ein Hochleistungsrechner sowohl für das xxxxxxx (xxxxx) als auch das xxxxx in xxxxx zeitgleich beschafft werden sollen, wurden als Nachprüfungsstelle wegen vermuteter Vergaberechtsverstöße sowohl die Vergabekammer bei der Bezirksregierung xxxxx als auch die Vergabekammer des Landes xxxxx genannt.

Nach Eingang der von den Bietern vorgelegten Angebote fanden am 22. und 23.08.2001 getrennte Verhandlungen mit den einzelnen Firmen über die vorgelegten Angebote statt. Zur besseren Vorbereitung auf diesen Verhandlungstermin erhielt jeder Bieter die dort vorgesehenen Fragen vorab zur Kenntnis. Aus dem Protokoll der TK-Sitzung des HLRN vom 12.09.2001 im xxxxx ergibt sich, dass die Angebote von xxxxxx und xxxxxx als am Besten eingeschätzt wurden. Aus mehreren Gründen schlug die Auswahlkommission vor, auf das Angebot von xxxxxxx den Zuschlag zu erteilen. Nach den vorgegebenen Zuschlagkriterien, die insgesamt mit einer Gewichtung von 100 % zu Buche schlagen sollten, lag das Angebot der Beigeladenen bei 89,5 % und das Angebot der Antragstellerin bei 86,6 % von maximal erreichbaren 100%. Die HLRN-Auswahlkommission beauftragte am 12.09.2001 die Verhandlungskommission mit der Beigeladenen in die Endverhandlung einzutreten mit bestimmtem Ziel von der Beigeladenen das Angebot anzunehmen. Mit Schreiben vom 17.10.2001 informierte die Auftraggeberin die nicht berücksichtigten Bieter gemäß § 13 Vergabeverordnung, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Als Begründung wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass

"- die Bewertung der eingegangenen Angebote sowie der Verhandlungsergebnisse unter Hinzuziehung der Zuschlagkriterien der Verdingungsunterlagen (Rechenleistung, Wirtschaftlichkeit, Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen, Installationstermine, Erfüllung Software-Anforderungen, Ausbaubarkeit und Perspektiven in der Zusammenarbeit mit dem Bieter) ergeben hat, dass ihr Angebot nicht das beste Ergebnis erzielt hat.

- Insbesondere sei anzumerken, dass bei 4 von 6 Applikationsbenchmarks von den o. g. Bieter zum Teil erheblich bessere Resultate zu erwarten sind.

- In den genannten Gremien wurde ergänzend festgestellt, dass aufgrund der Einstellung der Entwicklung des Xxxxxx-Prozessors sowie der voraussichtlichen Entwicklung des Betriebssystems xxxxxxx derzeit kein ausreichendes Vertrauen in die zukünftige Entwicklung des High Performance Computerings Ihrer Firma besteht."

Mit Schreiben vom 22.10.2001 rügte der Bevollmächtigte der Antragstellerin die Vergabe des Auftrages an die Beigeladene. Nach Auffassung der Antragstellerin wurden die Zuschlagkriterien, die Applikations-Benchmarks und die Entwicklungssicherheit, falsch oder zu Lasten der Antragstellerin ausgelegt. Der Bevollmächtigte der Auftraggeberin wies mit Schreiben vom 26.11.2001 die behaupteten Verstöße zurück und führte aus, dass die Beigeladene sowohl bei der Rechenleistung, als auch bei der Frage der Hardware-Anforderungen und der Entwicklungssicherheitüberlegen sei. Lediglich bei der Frage der Wirtschaftlichkeit erziele die Antragstellerin etwas günstigere Werte, die jedoch nach Auffassung der Auftraggeberin die Defizite in anderen Zuschlagskriterien nicht ausgleichen können. Beim Zuschlagskriterium "Installationstermin" sei die Antragstellerin zunächst strukturell überlegen, jedoch komme diesen Punkt nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Nach Auffassung des Auftraggeberin sei die von der Antragstellerin die in ihrem Rügeschreiben vorgenommene rechtliche Beurteilung der Angebotsauswertung unzutreffend.

Die Antragstellerin beantragte am 25.10.2001, eingegangen per Telefax am 25.10.2001, die Nachprüfung des Vergabeverfahrens bei der Vergabekammer xxxxxxx.

Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag und nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht aus, dass in den Verdingungsunterlagen die Vergabestelle nicht eindeutig bezeichnet sei. Als zuständige Vergabenachprüfungsstelle wurden sowohl die Vergabekammern bei der Bezirksregierung xxxxxxx als auch des Landes xxxxxxx angegeben.

Ferner gehen die Verdingungsunterlagen der Auftraggeberin und des xxxxxxx nach Auffassung der Antragstellerin nicht von einer festen Leistungsbeschreibung aus, für die ein möglichst günstiges Angebot gesucht wird, sondern nennen vielmehr einen für Investitions- und Betriebskosten maximal verfügbaren Finanzrahmen, innerhalb dessen eine Optimierung der Leistungsfähigkeit des zu beschaffenden Gesamtsystems erreicht werden soll.

Nach Abgabe der Angebotsunterlagen gewannen die Vertreter der Antragstellerin nach ihrer Auffassung in den Verhandlungen den Eindruck, dass sie in der objektiven Bewertung des Angebots auch insgesamt das beste Ergebnis erzielt hätten. Nach ihrer Auffassungänderte sich jedoch dieses schlagartig mit der Ankündigung der Antragstellerin, einen Firmenzusammenschluss mit der Firma xxxxxxxxx anzustreben. Erst ab diesem Zeitpunkt wurden nach Ansicht der Antragstellerin gegen ihr Angebot gravierende Bedenken vorgetragen. Die Antragstellerin leitet aus der Ankündigung des Zusammenschlusses mit der Firma xxxxxxxxx und der mit einer solchen Ankündigung entstehenden Unruhe im Markt und damit einhergehenden Verunsicherungsattackendie Ablehnung ihres Angebots ab.

Wie schon in ihrem Rügeschreiben vom 22.10.2001 ist die Antragstellerin nach wie vor der Auffassung, dass die in den Vergabeunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien nicht oder nur unzureichend von der Auftraggeberin beachtet wurden. Sie führt im Einzelnen dazu aus:

1. Rechenleistung

Nach Kenntnis der Antragstellerin basiert das von der Beigeladenen angebotene System auf einer neuen Generation von in vielen Punkten unerprobten Rechnern (sog. Xxxxxx-Server), deren Markteinführung erst am 04.10.2001 öffentlich angekündigt wurde, für das erste Benchmark-Ergebnisse allerdings erst in einigen Monaten zur Verfügung stehen werden. Die Beigeladene ist nach Auffassung der Antragstellerin nicht in der Lage gewesen, die Rechenleistung ihres angebotenen Systems durch Benchmark-Ergebnisse nachzuweisen, sondern sie musste sich vielmehr allein auf theoretische Hochrechnungen verlassen. Da derartige Berechnungen erfahrungsgemäß mit einer erheblichen Unsicherheit behaftet sind und sich die tatsächliche Leistungsfähigkeit erst im realen Benchmark-Test nachprüfen lässt, können nach Ansicht der Antragstellerin die von der Beigeladenen in Aussicht gestellten Leistungen nicht mit den sorgfältig nachgewiesenen Leistungen des von der Antragstellerin angebotenen Systems verglichen werden. Das Netzwerk, welches von der Beigeladenen noch nicht erprobt ist, ist aber nach Auffassung der Antragstellerin essenzieller Bestandteil des Angebots. Im Gegensatz dazu ist das entsprechende Verbindungsnetzwerk der Antragstellerin bereits seit über einem Jahr erfolgreich vor Kunden in aller Welt eingesetzt und als technologisch führend anerkannt. Aus diesem Grund führen die Ausführungen der Antragstellerin ihrer Meinung nach zwingend zu dem Schluss, dass die hochgerechneten Benchmark-Ergebnisse der Beigeladenen für das angebotene System als höchst fragwürdig angesehen werden müssen und nicht mit den Messungen und Aussagen der Antragstellerin auf eine Stufe gestellt werden können. Entscheidend ist aus Sicht der Antragstellerin für die Beurteilung des Systems nicht eine theoretisch möglicherweise zu erwartende Leistung, sondern nur eine durch Tests nachgewiesene tatsächliche Rechenleistung. Die Wertung des nach den Verdingungsunterlagen vorrangigen Zuschlagskriteriums der Rechenleistung durch die Auftraggeberin ist daher offensichtlich nach Auffassung der Antragstellerin fehlerhaft.

Applikations-Benchmarks

Hier geht die Auftraggeberin nach Ansicht der Antragstellerin von einem fehlerhaften Ansatz bei der Bewertung der Angebote bereits in der in ihrem Vorabinformationsschreiben gewählten Formulierung aus, da das von der Beigeladenen vorgelegte Angebot bei vier von sechs Applikationsbenchmarks "zum Teil erhebliche bessere Resultate zu erwarten seien". Nach ihrer Auffassung besteht das Wesen eines Benchmarktest gerade darin, theoretische Leistungsberechnungen anhand der tatsächlichen Verhältnisse zu überprüfen. Es kann daher bei der Angebotsauswertung ihrer Meinung nach nicht darum gehen, welche Resultate bei diesen Benchmarktests "zu erwarten" sind, sondern nur darum, welche Resultate tatsächlich erzielt werden. Die gewählte Formulierung bestätigt nach Auffassung der Antragstellerin jedenfalls, dass die in dem Angebot der Beigeladenen angegebenen Rechenleistungen nicht durch Benchmarktests nachgewiesen wurden. Entscheidend sei, wie die jeweiligen Applikationsbenchmarks in die Gesamtbewertung eingehen und ob sich danach eine bessere Gesamtbewertung des Angebotes ergebe. Allein auf die Zahl der Benchmarks abzustellen, zeugt nach Auffassung der Antragstellerin wiederum vom Fehlverständnis der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Angebotswertung.

2. Wirtschaftlichkeit

Auch bei dem Zuschlagskriterium Wirtschaftlichkeit, die Antragstellerin nach eigenen Angaben die Anforderungen in vollem Umfang erfüllt hat, ist aus ihrer Sicht nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladene fast gleich gut beurteilt wurde.

3. Hardwareanforderungen

Auch bei der Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen wird nach Auffassung der Antragstellerin nicht auf die erheblichen Risiken der anvisierten Systemarchitektur auf der Basis der Xxxxxx-Chip hingewiesen. Im Übrigen wird bei dem Punkt Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen von der Beigeladenen nur ein Bruchteil der Werte erzielt, die die Antragstellerin nach eigenen Angaben erreicht. Eine annähernde Gleichbewertung ist daher aus ihrer Sicht in keiner Weise nachvollziehbar.

4. Installationstermine

Auch bei der Frage Installationstermine entspricht das Angebot der Antragstellerin nach ihrer Auffassung in vollem Umfang den Verdingungsunterlagen. Ferner habe die Auftraggeberin in ihren Verdingungsunterlagen angegeben, dass im Jahre 2004 - also spätestens nach Ablauf des 3. Betriebsjahres des nun anzuschaffenden Systems - eine Erneuerung im Rahmen einer Neuanschaffung oder eines Ausbaus stattfinden solle. Die Auftraggeberin ginge also nach ihren eigenen Verdingungsunterlagen von einer Einsatzzeit des zu beschaffenden Systems bis spätestens Ende 2004 aus. Nach Auffassung der Antragstellerin war es gerade nach den Verdingungsunterlagen der Auftraggeberin ein ausdrücklicher Wunsch, dass das HLRN-System frühzeitig in einem Schritt installiert wird. Diesen Vorgaben der Verdingungsunterlagen komme die Beigeladene nicht nach, da ihr Angebot mit drei Installationsstufen bis Ende 2003 versehen sei. Während einer 3-jährigen Einsatzzeit könne also der von der Beigeladenen angebotene Hochleistungsrechner 2 Jahre lang nicht in vollem Umfang genutzt werden. Durch die von der Beigeladenen in 3 Installationsstufen vorgesehene Aufrüstung treten nach Ansicht der Antragstellerin durch diese zwischenzeitlich weitere notwendige Stilllegungszeiten auf, die nicht entsprechend von Seiten der Auftraggeberin bei der Auswertung berücksichtigt wurden.

5. Softwareanforderungen

Die Antragstellerin trägt ferner vor, dass beim zutreffender Wertung des Zuschlagskriteriums Software-Anforderungen das Angebot der Antragstellerin ihrer Meinung nach deutlich besser abschneidet als das der Beigeladenen, da es sowohl bei der effektiven Nutzbarkeit des Systems als auch bei der Ein-System-Eigenschaft und der Archivierung deutliche Vorteile gegenüber dem Angebot der Beigeladenen aufweist.

6. Ausbaubarkeit

Ferner wird in der Gesamtbewertung das Angebot der Beigeladenen in 2 Stufen aufgeteilt, während sie tatsächlich 3 Stufen angeboten hat. Die Bewertungsmatrix des Auftraggebers entspricht daher nicht dem tatsächlichen Angebotsinhalt der Beigeladenen. Aus alledem ergibt sich, dass das Angebot der Beigeladenen mit erheblichen Nutzungseinschränkungen durch die verbundene mehrstufige Lieferung und seine volle Leistungsfähigkeit erst nach 2/3 der geplanten Betriebszeit erreicht, erheblich schlechter zu werten ist. Da dies alles nicht berücksichtigt wurde, führt das aus Sicht der Antragstellerin zu einer fehlerhaften Gesamtbewertung der Angebote. Auch bei der Wertung der einzelnen Zuschlagskriterien habe sich die Auftraggeberin nicht an ihre eigenen Vorgaben gehalten. Bei dem Zuschlagskriterium Rechenleistung soll bei dem Angebot der Beigeladenen erst in der 3. Ausbaustufe ab Ende 2003 eine Rechenleistung von 301,2 GFlops erreicht werden. Dies erscheint der Antragstellerin in hohem Maße unglaubwürdig. Das Angebot der Beigeladenen ist ihrer Auffassung nach unter Berücksichtigung einzelner Punkte nicht nachvollziehbar und seriös. Aus alledem ergibt sich nach Ansicht der Antragstellerin, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene Bewertung der Rechenleistung grob fehlerhaft sei und auch in der 3. Ausbaustufe für das letzte Jahr der beabsichtigten Einsatzdauer selbst nach den unrealistischen Leistungszusagen der Beigeladenen nicht erreichbar sein wird.

7. Perspektiven in der Zusammenarbeit

Es wurde von der Auftraggeberin nach Ansicht der Antragstellerin in dem Vorabinformationsschreiben vom 17.10.2001 ohne jede nachvollziehbare Begründung wieder gegeben, dass nach Auffassung der mit der Auswertung der Angebote befassten Gremien "aufgrund der Einstellung der Entwicklung des Xxxxxx-Prozessors sowie der voraussichtlichen Entwicklung des Betriebssystems zu xxxxxxx derzeit kein ausreichendes Vertrauen in die zukünftige Entwicklung des High Performance Computerings" der Antragstellerin bestehe. Für diese Aussage fehlt es nach Auffassung der Antragstellerin an jeder nachvollziehbaren Grundlage. Sie habe in ihrem Angebot im Einzelnen dargelegt, dass aufgrund der bisherigen Geschäftserfolge im Supercomputering und der engen Verbindung mit dem xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxx (xxxxxxx) und der vielen anderen Referenzen eine hohe Zukunftssicherheit der Installation gegeben sei.

Soweit die Auftraggeberin der Auffassung sei, dass sich im Punkt Entwicklungssicherheit aufgrund der Firmenzusammenlegung mit xxxxxxxxx Nachteile ergeben können, weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Weiterführung der xxxxxxx-Entwicklung bei der Antragstellerin ausdrücklich gesichert sei. Die Weiterentwicklung des Xxxxxx-Prozessors sei auch nicht beendet, ganz im Gegenteil, die Xxxxxx-Technologie wird im Rahmen der neuen Architektur "xxxxxx" des weltgrößten Chip-Herstellers xxxxxxx weiterentwickelt. Aus alledem ergebe sich, dass nicht die Zukunft der Xxxxxx-Architektur zweifelhaft sei, sondern ihrer Meinung nach die Zukunft von Xxxxxx.

Im Übrigen weist die Antragstellerin darauf hin, dass 3 Jahre nach der Erstanschaffung eines Hochleistungsrechners die technische Weiterentwicklung in der Regel so weit vorangeschritten sei, dass mit einer Aufrüstung des bestehenden Systems verbundener Aufwand sich in aller Regel nicht mehr lohnt. Auch der beim Zuschlagskriterium Perspektiven genannte Punkt Referenzen belege, dass das von der Beigeladenen angebotene Xxxxxx-System noch bei keiner der von ihr angeführten Referenzen existiert. Die von der Beigeladenen in den Verhandlungen genannten weiteren Referenzen seien überwiegend Power 3-Systeme, also Systeme der Vorgängertechnik, die nicht mit dem geplanten vergleichbar seien. Aus alledem ergibt sich nach Ansicht der Antragstellerin, dass die Wertung der Angebote durch den Auftraggeber schwere Fehler aufweist, die eine Wiederholung erforderlich macht.

Die Antragstellerin beantragt:

Weiterhin wird beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt:

Zur Begründung führt sie aus, dass die zuständigen Vergabestellen in den Verdingungsunterlagen sehr wohl zutreffend bezeichnet worden seien. Es ergäbe sich aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe vielmehr unzweifelhaft, dass die Auftraggeberin und das xxxxxxx als Vergabestelle bzw. Auftraggeber anzusehen seien. Beide Institute seien nämlich im Briefkopf des Aufforderungsschreibens aufgeführt, das auch von Vertretern beider Institute unterzeichnet wurde. Des Weiteren ergäbe sich aus dem Aufforderungsschreiben auf Seite 3, dass die Bieter ihr Angebot sowohl bei der Auftraggeberin als auch beim xxxxxxx abzugeben hätten. Aus diesen Umständen folgt nach Ansicht der Auftraggeberin eindeutig, dass beide Institute als Vergabestelle anzusehen seien. Im Übrigen hätte die Antragstellerin, falls ihr Zweifel über die Person des Auftragsgebers bestanden hätten, dies auch ohne weiteres durch eine entsprechende Nachfrage klären können.

Für die Auftraggeberin sei auch nicht nachvollziehbar, wieso die Antragstellerin zu dem unbegründeten Schluss kommt, sie habe insgesamt das beste Ergebnis erzielt und erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Zusammenschluss der Antragstellerin mit der Firma xxxxxxxxx angekündigt wurde, seien gravierende Bedenken gegen ihr Angebot vorgetragen worden. Die aus dem geplanten Firmenzusammenschluss gezogene Schlussfolgerung, die Ablehnung des Angebots beruhe allein darauf, ist nach Auffassung der Auftraggeberin unzutreffend. Die Auftraggeberin habe sich bei der von ihr mit dem xxxxxxx gemeinsam vorgenommenen Angebotswertung und der darauf beruhenden Vergabeentscheidung ausschließlich auf die von ihr bekannt gemachten Zuschlagskriterien gestützt.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung sei, die Auftraggeberin habe die in den Vergabeunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien nicht oder nur unzureichend beachtet, ist dies nach Auffassung der Auftraggeberin unzutreffend.

- Rechenleistung

Nach Auffassung der Auftraggeberin gehen die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente an der Sache vorbei und können nicht überzeugen. Es sei unzutreffend, dass die Rechenleistung nach den Verdingungsunterlagen in erster Linie durch sog. Benchmark-Tests anhand bereits existierender Systeme und lediglich ergänzend durch Leistungszusagen aufgrund theoretischer Berechnungen nachgewiesen werden durften. Die Antragstellerin verkenne nach Ansicht der Auftraggeberin insoweit, dass es gerade das Ziel des hier in Rede stehenden Beschaffungsvorganges ist, ein innovatives und zukunftsorientiertes System von Hochleistungsrechnern zu installieren. Dieses System muss nach Angaben der Auftraggeberin in der Lage sein, den beteiligten Stellen eine überragende Rechenkapazität zur Verfügung zu stellen und durch schrittweise Erweiterung auch zukünftigen Anforderungen langfristig gerecht zu werden. Vor diesem Hintergrund war es für die Auftraggeber nicht primär bedeutsam, dass es sich bei den Angeboten um bereits bestehende und erprobte Systeme handelt, die ihre Tauglichkeit bereits vielfach unter Beweis gestellt haben. Die Systeme sollten vielmehr technologische Perspektiven im Bereich der High Performance Computering aufzeigen, die eine langfristige Deckung des zukünftigen Bedarfs an Rechenleistungen der Auftraggeber und der ihnen angeschlossenen Stellen versprechen. Aus diesem Grund war die Auftraggeberin daher auch an neuen, bisher nicht realisierten Lösungen interessiert. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente können nach Ansicht der Auftraggeberin keine fehlerhafte Wertung des Kriteriums Rechenleistung begründen.

Applikations-Benchmarks

Hier weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die Antragstellerin zum wiederholten Male in unzulässiger Weise theoretisch zu erwartende Leistungen berücksichtigt habe. Die Auftraggeberin stellt dazu fest, dass sie nur solche Berechnungen berücksichtigt habe, die sich als nachvollziehbar und seriös darstellen ließen. Hierzu war sie entsprechend der in den Verdingungsunterlagen gemachten Vorgaben auch verpflichtet. Die sechs im Leistungsverzeichnis angegebenen Applikations-Benchmarks wurden vielmehr, wie auch im Leistungsverzeichnis vorgesehen, unterschiedlich gewichtet. Dabei lag die Antragstellerin allein bei dem Applikations-Benchmarks MOM und PALM in der Bewertung vorn. Bei allen übrigen war das Angebot der Beigeladenen nach Auffassung der Auftraggeberin überlegen.

- Wirtschaftlichkeit

Zwar sei das Angebot der Antragstellerin im Vergleich zum Konkurrenten im Hinblick auf das Kriterium Wirtschaftlichkeit leicht überlegen. Da dieses Kriterium jedoch in einer Reihe von sieben Wertungskriterien nur an zweiter Stelle stehe, könne der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin hier leicht überlegen ist, somit im Ergebnis der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ihrer Meinung nach nicht entgegenstehen.

- Hardwareanforderungen

Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, dass hinsichtlich des Wertungskriteriums "Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen" das Angebot der Beigeladenen keine belastbaren Aussagen über die Ausgewogenheit der Konfiguration oder deren Betriebszuverlässigkeit enthalten könne, da die Beigeladene über das angebotene System noch nicht verfüge, ist diese Behauptung nach Ansicht der Auftraggeberin jedoch irreführend und geht an der Sache vorbei. Die Ausgewogenheit einer Systemkonfiguration kann anhand der jeweils vorhandenen Komponenten berechnet werden. Diese Vorgehensweise ist durchaus branchenüblich und Aufgabe der Serverarchitekten. Im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des von der Beigeladenen angebotenen Systems ist nach Auffassung der Auftraggeberin festzustellen, dass dieses durch den Einbau neuerer und besserer Komponenten eine höhere Ausfallbeständigkeit aufweist als vergleichbare Systeme. Somit bleibt nach Auffassung der Auftraggeberin festzuhalten, dass sich aus den vorliegenden Daten der Angebote ergibt, dass die von der Beigeladenen angebotene Hardware hinsichtlich ihrer Ausstattung und Ausgewogenheit das Angebot der Antragstellerin übersteigt.

- Installationstermin

Unstreitig bleibt auch nach Ansicht der Auftraggeberin, dass die in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Installationstermine nach dem Angebot der Antragstellerin eingehalten werden. Die Offerte einer zeitlichen Vorverlegung der Installation auf Januar 2002 sei aber nicht im Interesse der Auftraggeberin. Diese Offerte der Antragstellerin konnte daher im Rahmen der Wertung nicht besonders berücksichtigt werden. Insoweit lag nach Angaben der Auftraggeberin auch kein offizielles Angebot vor.

- Perspektiven in der Zusammenarbeit

Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass auf Nachfrage der Vizepräsident der Konzernmutter der Antragstellerin aufgrund des geplanten Zusammenschlusses mit der Firma xxxxxxxxx derzeit keine Garantie im Hinblick auf die weitere Entwicklung der Antragstellerin im High Computering Bereich gegeben werden könne. Nach einer Fusion zwischen der Antragstellerin und der Firma xxxxxxxxx werden diese zudem über drei Betriebssysteme verfügen. Seiner Einschätzung nach, dürfte es ausgeschlossen sein, dass alle drei Betriebssysteme mit gleichem Engagement parallel weiterentwickelt werden können. Nach sachlich gerechtfertigter Einschätzung der Auftraggeberin und des xxxxxxx würden bei Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin erheblich negative Folgen für die Zukunftssicherheit, Ausbaubarkeit und Perspektiven des HLRN-Projekts gegeben sein. Dies musste im Rahmen der Wertung nach Ansicht der Auftraggeberin berücksichtigt werden.

Die Beigeladene beantragt:

Die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass sich die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin innerhalb des Beurteilungsspielraumes bewegt. Dass das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten worden sei, wird von der Antragstellerin ihrer Meinung nach nicht behauptet. Die Antragstellerin habe der Auftraggeberin im Gegenteil sogar ausdrücklich bestätigt, dass ihrerseits keine Zweifel an der Korrektheit des Verfahrens bestehen. Der angebliche Vergabeverstoß beruht nach ihrer Meinung vielmehr auf eine unzutreffenden Sachverhaltsermittlung, sachwidrigen Erwägungen sowie einer unzutreffenden Anwendung des vorgegebenen Beurteilungsmaßstabs. Dass diese Auffassung unzutreffend ist, belegt sie ihrer Meinung nach wie folgt:

Die Beigeladene weist darauf hin, dass die Rechenleistung sowohl auf der Grundlage von Benchmarks wie auch auf der Grundlage von Leistungszusagen zu ermitteln bzw. zu bewerten sei und zwischen diesen innerhalb des Zuschlagskriteriums Nr. 1 genannten Kriterien kein Stufenverhältnis bezüglich ihrer Wertigkeit besteht. Benchmark und Leistungszusagen konnten demnach von der Auftraggeberin gleichwertig zur Ermittlung und Bewertung der Rechenleistung herangezogen werden.

Auch bei den sonstigen Zuschlagskriterien habe die Auftraggeberin zu Recht das Angebot der Beigeladenen favorisiert unter Berücksichtigung der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien in ihrer jeweiligen Wertigkeit. Aus ihrer Sicht bleibt damit festzuhalten, dass die Beigeladene bei allen technischen Zuschlagskriterien (Rechenleistung, Hardware-Anforderung, Software-Anforderung, Ausbaubarkeit und Perspektiven) eindeutig vor der Antragstellerin liege. Die Antragstellerin konnte sich nur bei den Zuschlagskriterien Wirtschaftlichkeit und Installationstermin nach Auffassung der Beigeladenen durchsetzen. Ihrer Meinung nach ist es nur entscheidungserheblich, dass die Auftraggeberin hier bei ihrer Bewertung der Entscheidung sich innerhalb des ihr eingeräumten Beurteilungsmaßstabes hält. Folglich sei die Entscheidung der Auftraggeberin nach Auffassung der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Eine Verletzung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren liege ihrer Meinung nach nicht vor.

Die Vergabekammer hat durch Verfügung des stellvertretenden Vorsitzenden gem. § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB vom 22.11.2001 die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche Fünfwochenfrist hinaus bis zum 15.12.2001 verlängert. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 03.12.2001 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat sich insbesondere bei der Wertung der Angebote an die von ihr mit den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehalten und dabei den Rahmen des ihr als Auftraggeberin vom Vergaberecht eingeräumten Ermessens bei der Prüfung jedes einzelnen Zuschlagskriteriums nicht überschritten.

1.

Der Antrag ist zulässig. Die Auftraggeberin ist als xxxxxxxx eine Anstalt öffentlichen Rechts und damit eine juristische Person, die im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Sie ist damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Sie wird vom Land xxxxxxx als Gebietskörperschaft im Sinne von § 98 Nr. 1 GWBüberwiegend finanziert und unterliegt damit dem Vergaberecht. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag betreffend die Beschaffung eines Hochleistungscomputers für den Standort xxxxxxx (xxxxx), gem. § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000 Euro gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet nach dem Ergebnis des Vergabeverfahrens deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert (geschätzter Auftragswert: xxx Mio. DM).

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg ist für das streitbefangene Vergabeverfahren auchörtlich und sachlich zuständig gem. § 106 Abs. 2 GWB, §§ 17, 18 Abs. 8 VgV. Danach haben die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Anschrift der Vergabekammer anzugeben, der die Nachprüfung obliegt. Die Zuständigkeit wird gem. § 18 Abs. 8 VgV im vorliegenden Fall nach dem Sitz des Auftraggebers bestimmt. Sitz der Auftraggeberin und der Standort des von ihr zu beschaffenden Hochleistungsrechners ist xxxxxxx und damit xxxxxxx. Grundsätzlich unüblich ist allerdings der von der Auftraggeberin beschrittene Weg, den Auftragsgegenstand nicht nur gemeinsam mit einem anderen, selbstständigenöffentlichen Auftraggeber zu beschaffen, sondern beide Vergabeverfahren, die in zivilrechtlich selbstständige Verträge münden sollen, in einer gemeinsamen Ausschreibung zusammenzufassen und für jeden Auftraggeber und Auftragsgegenstand eine andere, nämlich die für den jeweiligen Sitz des Auftraggebers zuständige Vergabekammer anzugeben. Hintergrund dieser ungewöhnlichen Verfahrensweise, die nach Feststellung der Vergabekammer noch nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gewesen ist, sind die besonderen Modalitäten und Vorgaben, unter denen die Auftraggeberin die streitbefangene Beschaffung zu tätigen hat. Die Bundesländer xxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx und xxxxxxx beabsichtigen - auf der Grundlage eines Verwaltungsabkommens vom 04.07.2001 - im Rahmen des Projektes "Hochleistungsrechner-Nord (HLRN)" die Beschaffung eines verteilten Supercomputersystems, bestehend aus zwei gekoppelten Landeshochleistungsrechnern, von denen einer seinen Standort bei der Auftraggeberin, der andere seinen Standort bei dem xxxxxxx haben soll. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2001 dargelegt, dass die Vorgaben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Forschung ausschlaggebend für die gemeinsame Ausschreibung mit zwei unterschiedlichen Vergabestellen gewesen seien. Das Bundesministerium habe entschieden, dass die für die Beschaffung notwendigen Haushaltsmittel nicht in einem Gesamtbetrag einer einzelnen Vergabestelle zugewiesen werden, sondern die Länder xxxxxxx und xxxxxxx jeweils einen Rahmen bis xxx Mio. DM beantragen könnten. Die übrigen vier Bundesländer, die noch an der Beschaffung beteiligt sind, würden erst nach Abschluss der beiden entsprechenden Verträge ihre Beteiligung zuschießen. Im Ergebnis sollen zwei Verträge geschlossen werden, die allerdings inhaltlich und auch über Klauseln derartig verknüpft sind, dass in dem Fall, wenn ein Vertrag rechtlich Not leidend wird, die Auftraggeberin das Recht habe, ggf. den jeweils anderen Vertrag zu kündigen.

Die Vergabekammer hatte zu prüfen, ob sie das streitbefangene Vergabeverfahren wegen Verstoßes gegen formales Vergaberecht aufzuheben hat, weil durch die Angabe zweier unterschiedlicher Vergabekammern die Gefahr besteht, dass beide Kammern mit dem gleichen Sachverhalt befasst werden und möglicherweise zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Diese vom Gesetzgeber bei der Schaffung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht durch die Verabschiedung des Vergaberechtsänderungsgesetzes und der Vergabeverordnung offenbar nicht berücksichtigte Konstellation kann auch im Falle eines zweitinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens vor den zuständigen Vergabesenaten beim OLG xxxxxxx und beim Kammergericht xxxxxxx auftreten. Im Ergebnis wäre diese Problematik indessen jedoch auch aufgetreten, wenn das xxxxxxx und die xxxxxxx den von ihnen jeweils zu beschaffenden Hochleistungsrechner nebst Software in gesonderten Vergabeverfahren beschafft hätten. Auch hier hätten beide Vergabeverfahren und die angestrebten Verträge inhaltlich exakt aufeinander abgestimmt werden müssen, da beide Rechner Teil eines länderübergreifenden Projektes "Hochleistungsrechner-Nord (HLRN)" sind. Die Möglichkeit, sich unabhängig voneinander für unterschiedliche Systeme zu entscheiden, wie sie von der Antragstellerin auf der einen und der Beigeladenen auf der anderen Seite angeboten werden, bestand daher für beide öffentlichen Auftraggeber unabhängig von den haushaltsrechtlichen und -praktischen Vorgaben nicht. Auch bei einer getrennten Ausschreibung hätte also durchaus ebenso die Möglichkeit bestanden, dass sich zwei Vergabekammern mit dem gleichen Sachverhalt und den gleichen vergaberechtlichen Fragen befassen müssen und ggf. zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.

Die Vergabekammer vertritt daher die Auffassung, dass aufgrund dieser besonderen Sachlage die gemeinsame Ausschreibung zweier öffentlicher Auftraggeber und die Benennung beider für diese Auftraggeber zuständigen Vergabekammern im Ergebnis vergaberechtlich unschädlich ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob in dieser Frage für die Verfahrensbeteiligten Präklusion gem. § 107 Abs. 3 GWB eingetreten ist, da die Art und Weise der gemeinsamen Ausschreibung unstreitig von keinem Bieter gerügt wurde. Die Vergabekammer ist aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes im Nachprüfungsverfahren gem.§ 110 Abs. 1 GWB grundsätzlich gehalten, auch nicht gerügte Vergaberechtsverstöße zu berücksichtigen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 08.11.2001, 13 Verg 11/01). Die Nachprüfung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass die gemeinsame Ausschreibung im vorliegenden Fall nicht gegen Vergaberecht verstößt und die Bieter nicht in ihren Rechten verletzt. Sie ist durch die besonderen Modalitäten der streitbefangenen länderübergreifenden Beschaffung veranlasst und gerechtfertigt.

Die Vergabekammer des Landes xxxxxxx, 1. Beschlussabteilung, hat sich mit Schreiben vom 28.11.2001 gegenüber der Vergabekammer bei der Bezirksregierung xxxxxxx aufgrund des § 3 Abs. 2 VwVfG für die Durchführung des Verfahrens für zuständig erklärt, da bei ihr ein gleich lautender Antrag einen Tag vor dem hiesigen Nachprüfungsantrag bezüglich des beim xxxxxxxxx gestellt wurde. Sie hat der Vergabekammer xxxxxxx anheim gestellt, das hiesige Verfahren im Hinblick auf die Gefahr divergierender Entscheidungen einzustellen. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung xxxxxxx sieht sich nach Prüfung der Rechtslage jedoch außer Stande, dieses Verfahren einzustellen. § 3 Abs. 2 VwVfG regelt, dass dann, wenn mehrere Behörden zuständig sind, die Behörde entscheidet, die zuerst mit der Sache befasst worden ist, es sei denn, die gemeinsam fachlich zuständige Aufsichtsbehörde bestimmt, dass eine andereörtlich zuständige Behörde zu entscheiden hat. Fehlt eine gemeinsame Aufsichtsbehörde, so treffen die fachlich zuständigen Aufsichtsbehörden die Entscheidung gemeinsam. Obgleich es sich beim Nachprüfungsverfahren 1. Instanz um ein Verwaltungsverfahren handelt, ist diese Vorschrift im vorliegenden Fall weder direkt noch analog anwendbar. Es fehlt am vergleichbaren Sachverhalt, da eine örtliche Zuständigkeit von mehreren Behörden in einerAngelegenheit gerade nicht vorliegt. Vielmehr handelt es sich im vorliegenden Fall um zwei voneinander unabhängigeöffentliche Auftraggeber und zwei parallele Vergabeverfahren, die jeweils in zwei grundsätzlich selbstständige zivilrechtliche Verträge münden sollen. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 18 Abs. 8 VgV aber richtet sich die Zuständigkeit der Vergabekammern nach dem Sitz des Auftraggebers, so dass die Vergabekammer des Landes xxxxxxx für das Vergabeverfahren zuständig ist, das für den vom xxxxxxxxxxxxxxxxx zu beschaffenden und bestimmten Hochleistungsrechner zuständig ist. Die Vergabekammer bei der xxxxxxx bleibt dagegen für das Vergabeverfahren zuständig, soweit es den von der xxxxxxx, xxxxxxx zu beschaffenden zweiten Hochleistungsrechner betrifft. Über eine weitere, wünschenswerte Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den Vergabekammern der Länder bei länderübergreifenden Beschaffungsmaßnahmen trifft die Vergabeverordnung bislang keine Regelung. Diese regelt in § 18 lediglich ausführlich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den Vergabekammern des Bundes und den Vergabekammern der Länder. Die Aufnahme einer Regelung, die sich an dem § 3 Abs. 2 VwVfG orientiert auch für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren, ist derzeit nicht in Sicht. Eine fallbezogene Abstimmung der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörden für die jeweilige örtliche Zuständigkeit, wie sie § 3 Abs. 2 VwVfG ebenfalls vorsieht, scheidet jedenfalls aus, da die Vergabekammern gem. § 105 GWB ihre Tätigkeit im Rahmen der Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung ausüben und somit keiner Aufsicht unterliegen.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe bei der Wertung der Angebote in mehrfacher Hinsicht gegen Vergaberecht verstoßen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen dabei aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht,§ 107, Rdn. 677). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass die Auftraggeberin bei der Angebotswertung anhand der von ihr in den Verdingungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung vorgegebenen Zuschlagskriterien das Angebot der Antragstellerin nicht angemessen gewürdigt hat und das Angebot der Beigeladenen nach Auffassung der Antragstellerin zu Unrecht als überlegen gewertet hat. Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darlegung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999, Az.: 11/99).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Verpflichtung nachgekommen, die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht im streitbefangenen Verfahren unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rdn. 681). Der durch das Vergaberechtsänderungsgesetz dem Bieter erstmals gewährte Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren setzt auf der anderen Seite voraus, dass sich der Bieter seinerseits auch stets gebührend um Rechtsschutz bemüht. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg. 9/00). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 22.10.2001 die von ihr geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gerügt, nachdem sie durch Informationsschreiben der Auftraggeberin vom 17.10.2001 gem. § 13 VgV, eingegangen bei der Antragstellerin am 22.10.2001, erfahren hatte, warum sie den Zuschlag nicht erhalten soll. Die Antragstellerin hat in diesem Rügeschreiben detailliert aufgeführt, warum ihrer Auffassung nach das eigene Angebot gemessen an den einzelnen Zuschlagskriterien überlegen ist.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat im Ergebnis weder durch die Art und Weise der Durchführung der Ausschreibung und der Festlegungen in den Verdingungsunterlagen gegen Vergaberecht verstoßen noch hat sie bei der Wertung der Angebote gegen die von ihr in den Verdingungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien verstoßen noch den ihr vom Vergaberecht bei der Wertung eingeräumten Ermessensrahmen überschritten, als sie das Angebot der Beigeladenen im Ergebnis als überlegen gewertet hat.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sich die Auftraggeberin bei der angefochtenen Vergabeentscheidung an die Vorgabe des § 97 Abs. 5 GWB gehalten, wonach der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird.

a)

Die Auftraggeberin hat zunächst nicht dadurch gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen, dass sie in ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 29.05.2001 und in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich festgelegt hat, dass Voraussetzung für die Einbeziehung der Angebote in die Bewertung u.a. die Erfüllung des Ausschlusskriteriums "Einhaltung der verfügbaren Investitionsmittel" ist, so dass die Bieter bei der Kalkulation ihrer ausschreibungskonformen Angebote hinsichtlich der maximalen Höhe des Angebotspreises von vornherein beschränkt wurden, was unüblich ist. Ungeachtet der Tatsache, dass diese Vorgaben des maximalen Kostenrahmens nicht von den Bietern gerügt wurde, sieht sich die Vergabekammer nicht durch Präklusion gem. § 107 Abs. 3 GWB daran gehindert, auch die Vergaberechtskonformität dieser Vorgabe zu prüfen, da sie gem. § 110 Abs. 1 GWB den gesamten Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen hat und bei ihrer Entscheidung gem. § 114 Abs. 1 die geeigneten Maßnahmen zu treffen hat, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Auftraggeberin hat den Kostenrahmen in ihrem Aufforderungsschreiben wie folgt begrenzt:

"Die am HLRN beteiligten Länder und der Bund stellen für den beschriebenen Teil der Beschaffungsmaßnahme insgesamt xxx Mio. DM inkl. Mehrwertsteuer (jeweils xxx Mio. DM für jeden Komplex) an Investitionsmitteln. Für die laufenden Betriebskosten sind für das Gesamtsystem, bestehend aus den beiden Komplexen, für einen Zeitraum von insgesamt 5 Jahren insgesamt xxx Mio. DM inkl. Mehrwertsteuer eingeplant. ... Die Investitionsmittel müssen die Kosten für die angebotene Hardware, Software und für die vom Auftraggeber erforderlichenfalls durchzuführenden Erweiterungen der betriebstechnischen Infrastruktur abdecken. Sie verstehen sich einschließlich der zum Zeitpunkt der Lieferung in Deutschland geltenden Mehrwertsteuer sowie evtl. Einfuhrzölle. Die für den Zeitraum von 5 Jahren vorgesehenen Betriebskosten für das Gesamtsystem in Höhe von ca. xxx Mio. DM (inkl. Mehrwertsteuer) müssen alle laufenden Kosten abdecken. ... Bitte stellen sie konzeptionell dar, welche Leistungen mit dem o. g. Mittelvolumen für die Betriebskosten seitens Ihrer Firma abgedeckt werden können."

In den Verdingungsunterlagen wird unter "Zuschlagskriterien für die Beschaffung zweier Landeshochleistungsrechner im Rahmen des HLRN-Projektes" auf verschiedene Ausschlusskriterien hingewiesen. Dort heißt es:

"Voraussetzung für die Einbeziehung der Angebote in die Bewertung ist die Erfüllung der folgenden Ausschlusskriterien:

- Einhaltung der verfügbaren Investitionsmittel (s. Anschreiben) ..."

Das streitbefangene Vergabeverfahren diente somit nicht dazu, einen in den Verdingungsunterlagen klar definierten Bedarf nicht nur i. S. eines guten Preis/Leistungsverhältnisses wirtschaftlich, sondern insbesondere auch preisgünstig zu decken, wovon die Verdingungsordnungen als üblichen Regelfall ausgehen. Hier wird vielmehr die Intention der Auftraggeberin deutlich, unter Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ein möglichst gutes Preis/Leistungsverhältnis zu erhalten, indem sie die Bieter aufforderte, unter Einhaltung der verfügbaren Investitionsmittel hinsichtlich des Grades der Erfüllung der in den Verdingungsunterlagen definierten Leistungsanforderungen in Wettbewerb zu treten. Gleichwohl hat die Auftraggeberin damit ihre Zuschlagsentscheidung vom besten Preis-Leistungsverhältnis und damit vom wirtschaftlichsten Angebot abhängig gemacht.

Gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Diese Regelung entspricht § 97 Abs. 5 GWB. Die Auftraggeberin hat in den Verdingungsunterlagen unter Bezugnahme auf § 9 a VOL/A festgelegt, dass die nachfolgenden Zuschlagskriterien in der Reihenfolge der ihnen von der Auftraggeberin zuerkannten Bedeutung aufgeführt sind:

"1.
Rechenleistung (Kriterien: Benchmarks, Leistungszusagen)

2.
Wirtschaftlichkeit (Kriterien: laufende Kosten für Hardware-Wartung, Software-Lizenzen und -Wartung, Energie, Personalunterstützung)

3.
Erfüllung wichtiger Hardware-Anforderungen (Kriterien: Ausgewogenheit der Konfiguration bezüglich Konfigurierbarkeit der Knoten, leistungsinternes Verbindungsnetzwerk, Hauptspeicherkapazität, Plattenspeicherkapazität, I/O-Bandbreite, Betriebszuverlässigkeit)

4.
Installationstermine (Kriterien: Verfügbarkeit Migrationssystem, Gesamtsystem)

5.
Erfüllung Software-Anforderungen (Kriterien: Art und Umfang Systemsoftware, Umfang Anwender-Software, Ein-Systemeigenschaft (Single System Image), Unterstützung Archivsysteme, Unterstützung xxxxx xxxxx-xxxxx)

6.
Ausbaubarkeit (Kriterien: verfügbare Systemarchitektur und -leistung ab 2004), Kompatibilität bezüglich Hard- und Software, Roadmap Leistungsentwicklung)

7.
Perspektiven in der Zusammenarbeit mit dem Bieter (Kriterien: Referenzen, Entwicklungsstrategien, Entwicklungsstrategien, Kooperationsbereitschaft, Marktrelevanz)"

Sämtliche Kriterien sind berücksichtigungsfähige Umstände im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A, die für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes maßgeblich sind.

Nach der Vorgabe der Auftraggeberin ist somit die Wirtschaftlichkeit als zweitwichtigstes Kriterium in die Zuschlagsentscheidung eingeflossen. Nach dem in der Vergabeakte (Blatt 81, 82) befindlichen Protokollentwurf der TK-Sitzung des xxxxxxx am 12.09.2001 betrug der Anteil dieses Kriteriums 20 v. H. Auch die übrigen sechs Kriterien lassen sich jedoch ohne weiteres unter den Wirtschaftlichkeitsbegriff des § 25 Nr. 3 VOL/A und § 97 Abs. 5 GWB subsumieren. Das Besondere am vorliegenden Fall bleibt jedoch, dass das Wirtschaftlichkeitskriterium "Preis" durch die Vorgabe des Kostenrahmens nur eine untergeordnete Rolle spielt. Die Bieter im streitbefangenen Vergabeverfahren wurden durch die Auftraggeberin vielmehr aufgefordert, unter Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden Investitionsrahmens eine möglichst hohe Leistung zu erbringen. Das Kriterium "niedrigster Preis" ist allerdings in der Regel nicht allein maßgebend für den Zuschlag. Zwar darf der Auftraggeber nach den EU-Vergaberichtlinien entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Art. 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, Abl. EG Nr. 1 209/1; Art. 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, Abl. EG Nr. 1 199/54; Art. 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, Abl. EG Nr. 1 199/1). Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Abs. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit allerdings nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebots eine, wenn nicht die maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach deutschem Vergaberecht regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97 Rdn. 144). Der Angebotspreis kann aber immer nur dann für das "wirtschaftlichste Angebot" entscheidend sein, wenn sämtliche anderen Wirtschaftlichkeitskriterien nachvollziehbar erwogen und verglichen worden sind und selbst dann eine Gleichwertigkeit der Angebote besteht und positiv festgestellt worden ist.

Im vorliegenden Fall rechtfertigt nach Auffassung der Vergabekammer der Auftragsgegenstand die Vorgabe eines Investitionskostenrahmens und damit die Reduzierung der Bedeutung des Preises für die Ermittlung des besten Preis-Leistungsverhältnisses. Wie von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2001 einhellig bestätigt wurde, ist die Entwicklung des IT-Bereichs im Allgemeinen und gerade auch die Entwicklung von Hoch- und Höchstleistungscomputern dem ständigen, überdurchschnittlich raschen technischen Fortschritt unterworfen. Dabei ist es für einenöffentlichen Auftraggeber im Vorfeld einer Ausschreibung kaum möglich, die voraussichtlichen Kosten für die Deckung seines Bedarfs im Hochleistungscomputerbereich zu ermitteln. Eine Ausschreibung zum Zwecke der Markterkundung aber wäre gem. § 16 Nr. 2 VOL/A unzulässig, da sie vergabefremden Zwecken diente. Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber daher Leistungen im Hoch- und Höchstleistungscomputerbereich ohne Vorgabe eines Kostenrahmens aus, läuft er wie bei keiner anderen Beschaffungsmaßnahme Gefahr, am Ende nur Angebote zu erhalten, die die ihm zur Verfügung stehenden Mittel deutlich übersteigen. Die Ermittlung des Standes der Technik, des "technisch Machbaren", ist ihm im Vorfeld einer Ausschreibung kaum möglich, wenn der Kreativität und Entwicklungskapazität der potenziellen Bieterunternehmen keine Begrenzung durch die zur Verfügung stehenden Investitionsmittel gesetzt werden. Die Folge wäre, dass ein Auftraggeber die Ausschreibung trotz mehrerer den Bedarf deckender oder sogar überbietender Angebote gem. § 26 VOL/A aufheben müsste, weil ihm nicht die erforderlichen Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, was wiederum Schadensersatzprozesse nach sich ziehen würde.

Vor diesem Hintergrund ist die Vorgabe der Einhaltung des Investitionsrahmens als Ausschlusskriterium im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden.

b)

Die Auftraggeberin hat sich bei der Wertung der Angebote an die von ihr festgelegten, in der Reihenfolge ihrer Bedeutung in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehalten und entgegen der Auffassung der Antragstellerin bei der Überprüfung der Angebote anhand der einzelnen Kriterien den ihr vergaberechtlich zukommenden Ermessensrahmen nichtüberschritten. Anhaltspunkte dafür, dass die Auftraggeberin die Wertung unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 3 GWB zu Lasten der Antragstellerin durchgeführt hat, sind nicht ersichtlich. Das Angebot der Antragstellerin lag nach der Auswertung der Auftraggeberin vom 12.09.2001 (Blatt 82 der Vergabeakte) hinsichtlich des Kriteriums "Hardware-Anforderungen", das mit 15 % in die Gesamtbeurteilung eingeflossen ist, sowie beim Kriterium "Installationstermin", das mit 10 % in die Gesamtwertung eingeflossen ist, vor dem Angebot der Beigeladenen, das die Auftraggeberin in seiner letzten Ausbaustufe "xxxxxxx" nur mit 75 % gewertet hat, da die volle Leistung dieser Ausbaustufe erst im 3. Quartal, frühestens Mitte 2003 zur Verfügung steht. In der 1. Ausbaustufe ab 2002 liefert die Beigeladene lediglich das System "xxxxxxxxx", dessen Leistung die Auftraggeberin mit 25 % an der Gesamtleistung des Angebotes der Beigeladenen angerechnet hat. Unter Berücksichtigung des Mittelwertes aus diesen beiden Leistungsstufen des Angebotes der Beigeladenen im Nutzungszeitraum hat die Auftraggeberin ermittelt, dass das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich des Wertungskriteriums "Rechenleistung" mit einem Anteil von 30 % an der Gesamtgewichtung, des Kriteriums "Software-Anforderungen" mit einem Anteil von 10 %, insbesondere aber hinsichtlich der Kriterien "Ausbaubarkeit" mit einem Anteil von 10 % und "Perspektiven" mit einem Anteil von 5 % an der Gesamtgewichtung dem Angebot der Antragstellerin überlegen ist. Insgesamt errechnet die Auftraggeberin daraus einen Wert von 89,5 v. H. für das Angebot der Beigeladenen und einen Wert von 86,6 v. H. für das Angebot der Antragstellerin.

Die Auftraggeberin hatte somit zwischen zwei hochwertigen Angeboten zu entscheiden, die beide den von ihr in der Leistungsbeschreibung definierten Bedarf in hohem Maße decken. Der ermittelte Punktevorsprung für das Angebot der Beigeladenen ist danach absolut betrachtet nicht elementar, aber doch so deutlich, dass er die Auftraggeberin in die Lage versetzt, eine eindeutige Zuschlagsentscheidung zu treffen.

Zu den Wertungskriterien im Einzelnen:

Rechenleistung

Beim Kriterium "Rechenleistung" hat die Antragstellerin die jeweiligen Rechenleistungen pro Komplex miteinander verglichen, bestimmt durch Benchmarks und Leistungszusagen, ermittelt auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung. Bei diesem Kriterium ergibt die Wertung der Auftraggeberin nach der in der Vergabeakte befindlichen Tabelle vom 16.10.2001 eine Differenz von insgesamt 4,7 % zu Gunsten des Angebots der Beigeladenen. Nach der detaillierten Auswertungsübersicht (Stand: 16.10.2001, Bl. 64 ff. d. Vergabeakte) beruht der von der Auftraggeberin ermittelte Vorteil des Angebots der Beigeladenen insbesondere auf höhere Leistungen bei vier von sechs im Leistungsverzeichnis angegebenen Anwendungs-Benchmarks und ist auch auf eine Überlegenheit hinsichtlich der Anzahl und Leistungsfähigkeit der Rechenknoten zurückzuführen. Nach Auffassung der Antragstellerin hat die Auftraggeberin nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beigeladene ihr Angebot nicht wie die Antragstellerin schon ab April 2002 mit voller Leistung zur Verfügung stellen kann. Das Angebot der Beigeladenen steht vielmehr unstreitig zunächst nur in einer 1. Stufe, dem sog. xxxxxxx-Netzwerk zur Verfügung, das dem Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Rechenleistung unterlegen ist. Erst die 2. Ausbaustufe, das sog. xxxxxxx-Netzwerk, ist dem Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Rechenleistung deutlichüberlegen. Dieses wird die Beigeladene nach ihrem Angebot jedoch erst im 3. Quartal, frühestens Mitte 2003 liefern und installieren können, da sich dieses Netzwerk noch in der Entwicklung befindet.

Angesichts der Tatsache, dass die technische Entwicklung im IT-Bereich allgemein und insbesondere im Bereich der Hochleistungsrechner durch einen stetigen, bedeutenden Fortschritt gekennzeichnet ist, ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin auch Angebote berücksichtigt, deren volle Leistung nicht gleich zu Beginn des ausgeschriebenen 5-jährigen Nutzungszeitraums zur Verfügung steht, sondern eine zukünftige Entwicklungsstufe beinhaltet, die später installiert wird. Das Risiko der Auftraggeberin, die sich auf eine auch in der Entwicklungsphase befindliche Optimierung der Leistungsfähigkeit des Gesamtsystems verlässt, ist dabei begrenzt. Sowohl die Beigeladene als auch die Auftraggeberin haben in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2001 betont, dass die Beigeladene eine entsprechende Entwicklungszusage an die Auftraggeberin gemacht habe, dass die Auftraggeberin die entsprechenden Leistungen vertraglich einfordern kann.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Auftraggeberin die Zweistufigkeit des Angebots der Beigeladenen durchaus angemessen zu Lasten der Beigeladenen und zu Gunsten der Antragstellerin berücksichtigt, indem sie die Leistungswerte der 2. Ausbaustufe bei allen Zuschlagskriterien lediglich mit 75 % bewertet hat, während 25 % durch die insbesondere geringere Rechenleistung und geringere Werte hinsichtlich der Hardware-Anforderung auszeichnenden 1. Stufe bestimmt sind.

Wirtschaftlichkeit

Beim Zuschlagskriterium Wirtschaftlichkeit hat die Auftraggeberin eine Überlegenheit des Angebotes der Antragstellerin von 5,29 % gegenüber dem Angebot der Beigeladenen ermittelt.Beide Angebote schöpfen zwar die für die Beschaffung zur Verfügung stehenden xxxxxxx DM (jeweils xxxxxxx DM für jeden Standort) aus. Die Antragstellerin hat jedoch die ausgeschriebenen Serviceleistungen für den Nutzungszeitraum um insgesamt xxxxxxx DM günstiger angeboten. Dies führt somit zu einer Ersparnis von xxxxxxx DM inkl. MwSt. pro Standort bei der ausgeschriebenen 5-jährigen Nutzungsdauer. Dies wurde von der Auftraggeberin bei der Wertung berücksichtigt. Da der Anteil dieses Zuschlagskriteriums an der Gesamtwertung 20 % beträgt, hat dieser Unterschied durchaus Gewicht und wurde somit von der Auftraggeberin angemessen zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt.

Hardware-Anforderungen

Bei dem Zuschlagskriterium Hardware-Anforderung hat die Auftraggeberin eine Überlegenheit des Angebots der Beigeladenen von 11,79 % gegenüber dem Angebot der Antragstellerin ermittelt. Zum Tragen kam dabei nach der in der Vergabeakte enthaltenen Auswertung letztlich die bessere Ausstattung und größere Ausgewogenheit des Angebots der Antragstellerin in der 2. Ausbaustufe, die auf die Gesamtwertung durchgeschlagen hat. Positiv hat die Auftraggeberin insbesondere die erhöhte Anzahl und Leistungskapazität der Rechenknoten des von der Beigeladenen angebotenen Systems in der letzten Ausbaustufe gewertet. Die Auftraggeberin geht ferner davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen die Hardware-Anforderungen insgesamt durch eine erhöhte Zuverlässigkeit besser erfüllt, da dieses aufgrund neuerer und besserer Komponenten eine höhere Ausfallbeständigkeit aufweist.

Installationstermine

Die Tatsache, dass die Antragstellerin das von ihr angebotene, bereits am Markt eingeführte System bereits zu Beginn des Nutzungszeitraums im April 2002 vollständig liefern und installieren kann, hat die Auftraggeberin ausführlich und angemessen berücksichtigt, indem sie hier zu einem Vorteil des Angebots der Antragstellerin von 22,22 % im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen kommt.

Software-Anforderung

Die Auftraggeberin hat hier eine leichte Überlegenheit des Angebots der Beigeladenen von 5,26 % ermittelt. Sie hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass dies insbesondere darauf zurückzuführen sei, dass im Angebot der Beigeladenen ein Softwarepaket enthalten sei, das die Beigeladene selbst herstellt. Insgesamt spare sie, die Auftraggeberin, dadurch gemeinsam mit dem 2. Rechnerstandort, dem xxxxxxxx, Lizenzkosten von über 3 Mio. DM. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin diesen Gesichtspunkt als leichten Vorteil des Angebots der Beigeladenen berücksichtigt hat. Eine Willkür oder gar Verletzung des Diskriminierungsverbotes zu Lasten des Angebots der Antragstellerin ist daraus nicht ersichtlich.

Ausbaubarkeit und Perspektiven in der Zusammenarbeit mit dem Bieter

Diese beiden Kriterien sind lediglich mit 10 % bzw. 5 % in die Gesamtwertung eingeflossen. Sie entfalten dennoch eine maßgebliche Bedeutung für die streitbefangene Vergabeentscheidung, da die Auftraggeberin hier jeweils einen Vorteil von 50 % zugunsten des Angebots der Beigeladenen ermittelt hat. Diese Wertung beruht darauf, dass die Auftraggeberin aufgrund einer auch über die Medien bekannt gewordenen geplanten Fusion zwischen der Antragstellerin und dem Konzern xxxxxxxxx negative Folgen für die Zukunftssicherheit, Ausbaubarkeit und Perspektiven des HLRN-Projekts befürchtet. Diese Befürchtung stützt die Auftraggeberin darauf, dass sie die zukünftige Entwicklung der sog. Xxxxxx-Prozessoren, die Bestandteil des Angebots der Antragstellerin sind, als nicht gewährleistet sieht. In einem Bietergespräch vom 10.10.2001 hat die Auftraggeberin die Antragstellerin auf diese Bedenken hingewiesen. Nach einer Fusion zwischen der Antragstellerin und der Firma xxxxxxx werden diese zusammen über drei Betriebssysteme verfügen. Daher ist nach Auffassung der Auftraggeberin zu besorgen, dass ein System im konzerninternen Wettbewerb auf der Strecke bleibt und nicht weiterentwickelt wird. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2001 ausführlich und schlüssig dargelegt, dass ihrer Erfahrung nach, nicht gewährleistet sei, dass im Falle einer Fusion auch sämtliche Produktlinien weiterverfolgt und bedient werden. Vielmehr sei durchaus zu besorgen, dass im Falle der durchaus grundsätzlich wünschenswerten Konkurrenz der einzelnen Produktlinien die eine obsiegen wird und die andere aufgegeben wird. Dem gegenüber könne bei der Beigeladenen, die derartige Fusionspläne derzeit nicht hege, davon ausgegangen werden, dass bereits jetzt in der Linie abgestimmt werden könne, dass die Zukunftsfähigkeit des angebotenen Systems abgesichert sei.

Die Antragstellerin hat demgegenüber schriftsätzlich und auch in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Weiterentwicklung des Xxxxxx-Prozessors nicht beendet sei. Vielmehr werde die Xxxxxx-Technologie im Rahmen der neuen Architektur "xxxxxx" des weltgrößten Chipherstellers xxxxxxx weiterentwickelt. Die Antragstellerin hat jedoch in der mündlichen Verhandlung andererseits eingeräumt, dass sie - insbesondere aufgrund xxxxxxx Rechts - gehindert sei, vor Durchführung der Fusion die Öffentlichkeit oder die Kunden über beabsichtigte gemeinsame Produktlinien und Weiterentwicklungen zu informieren. Es kann daher dahinstehen, ob - wie die Antragstellerin vorträgt - die Zukunft der Antragstellerin als Systemanbieterin deshalb gewährleistet ist, weil die amerikanische Regierung entschlossen sei, zwei Systemanbieter, nämlich die Antragstellerin und die Beigeladene, im Bereich des High Performance zu gewährleisten. Hinsichtlich der Weiterentwicklung der von der Antragstellerin angebotenen Produktlinie über die ausgeschriebene Nutzungsdauer hinaus bestand jedenfalls für die Auftraggeberin im Zeitpunkt der Wertung und auch im aktuellen Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens ein erhebliches Zukunftsrisiko, das die Auftraggeberin bei der Wertung dieser beiden Zuschlagskriterien berücksichtigen musste.

Die Bedeutung des Faktors Zukunftssicherheit wird entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht dadurch geschmälert, dass im Computerbereich nicht absehbar ist, ob nach einem Nutzungszeitraum von 5 Jahren tatsächlich eine Aufrüstung des vorhandenen Systems oder aber ein Wechsel auf ein dann vorhandenes, völlig neues System wirtschaftlicher ist. Die Auftraggeberin hat dargelegt, dass zumindest aus heutiger Sicht nicht beabsichtigt sei, nach Ablauf der ausgeschriebenen Mindestnutzungsdauer von 2003 bis 2007, für die auch die Betriebskosten gesichert seien, das System ohne weiteres aus der Nutzung völlig herauszunehmen, sondern ggf. den dann erwünschten Leistungssteigerungsfaktor 3 durch Aufstockung auf das vorhandene System zu gewährleisten. Nur wenn die Entwicklung des Marktes in diesem Segment dazu führe, dass eine völlige Neuanschaffung wirtschaftlicher sei, würde man zu dieser Lösung greifen. Die Beigeladene hat dargelegt, dass sie die Auffassung der Antragstellerin, es werde zu einem Bruch der Systeme kommen, nicht teilt. Sie hat erklärt, dass sie die Firmenpolitik verfolge, dass innerhalb des vorhandenen Systems eine kontinuierliche Anpassung auf Aufrüstung der Anlage möglich sei, insbesondere auch von den in der 2. Stufe angebotenen Xxxxxx- zu künftigen Power 5-Prozessoren, wenn der Anwender dies wünsche oder benötige.

Die mündliche Verhandlung hat ergeben, dass auch die anwesenden fachkundigen Vertreter der Beteiligten nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren können, wie der Stand der Technik nach Ablauf des ausgeschriebenen Mindestnutzungszeitraums 2007 aussehen wird. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin sich bei der von ihr zu tätigenden Beschaffung die Möglichkeit der Erweiterung des neu erworbenen Systems offen halten will. Die Kompatibilität des jetzt zu beschaffenen Systems mit künftigen Systemen und Erweiterungen ist daher im IT-Bereich ein nicht zu vernachlässigendes Kriterium. Da die Antragstellerin und die Beigeladene dieses Kriterium in unterschiedlichem Maße gewährleisten, ist die Wertung der Auftraggeberin auch diesbezüglich nicht zu beanstanden.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Es wird eine Gebühr in Höhe von

7.905,00 DM bzw. 4.041,76 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung für beide Hochleistungsrechner mindestens xxx Mio. DM (brutto). Hinzu kommen xxx DM (brutto) für den Service beider Komplexe pro Jahr, hochgerechnet auf 5 Jahre = xxx Mio. DM. Der Auftragswert für die Standorte xxxxxxx und xxxxxxx beträgt also xx Mio. DM (brutto) = xxx Mio. DM (netto), je Standort also xxx Mio. DM (netto).

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000,00 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EURO; ca. 2 Mio. DM) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,00 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxx Mio. DM ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 7.905,00 DM oder 4.4.041,75 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Kosten der Auftraggeberin:

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Auftraggeberin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einer öffentlichen Auftraggeberin wie der xxxxxxxxx grundsätzlich verlangen darf, dass sieüber das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügt, bedurfte sie für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahrenübertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158 [OLG Düsseldorf 12.01.2000 - Verg 3/99]; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen desAntragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den beteiligten Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten eines durch die in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 7.905,00 DM bzw. 4.041,76 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

[...]

auf folgendes Konto zu überweisen:

[...].