I.

Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2012, veröffentlicht am xxxxxx.2012, zu einem Teilnahmewettbewerb aufgerufen, um 6 bis 10 geeignete Bieter zu finden, die sie zur Abgabe eines Angebotes zur Errichtung eines Straßentroges inklusive Geh- und Radweg mit Bahnüberführung auffordern wollte. Von den 20 Bewerbern forderte sie 10 zur Abgabe eines Angebotes auf, unter ihnen die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen.

In der europaweiten Bekanntmachung hatte sie darauf hingewiesen, dass sie unter "unverzüglich" im Sinne des GWB versteht, dass die Rügefrist fünf Kalendertage ab Kenntnis durch die Antragstellerin beträgt. Nebenangebote waren gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf die Gesamtleistung zugelassen. Zusätzlich war dort festgelegt:

"Angebote der Baugruben als Hauptangebot entsprechend der Ausschreibung. Bei Veränderungen am Trogbauwerk sind die Baugruben und die betroffenen Teile des Trogbauwerkes als Nebenangebot einzureichen."

In den Verdingungsunterlagen war als Mindestanforderungen an Nebenangebote genannt:

"Nebenangebote und Änderungsvorschläge müssen den Konstruktionsprinzipien und den vom AG in den Verdingungsunterlagen vorgesehen Planungsvorgaben, insbesondere den aus planungsrechtlicher Abstimmung resultierenden Vorgaben, entsprechen sowie das in der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung der gültigen und relevanten technischen Regeln beschriebene technische Anforderungsniveau für die ausgeschriebene Leistung vollständig einhalten."

Aufgrund von Bieternachfragen versandte die Antragsgegnerin zwei Bieterrundschreiben. Dem Submissionsprotokoll vom xxxxxx.2012 ist zu entnehmen, dass 8 Bieter ein Angebot eingereicht hatten, unter ihnen die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen. Die Antragstellerin hatte mit einer ungeprüften Angebotssumme in Höhe von xxxxxx EUR den zweitniedrigsten Preis angeboten. Sie hatte zusätzlich ein Nebenangebot eingereicht. Die Beigeladene zu 1 hatte die ausgeschriebene Leistung für xxxxxx EUR angeboten und ebenfalls ein Nebenangebot eingereicht. Die Beigeladene zu 2 bot die ausgeschriebene Leistung für xxxxxx EUR an und hatte fünf Nebenangebote eingereicht.

Am 21.05.2012 führte die Antragsgegnerin je ein Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1, um u.a. Näheres zu deren geplanter Ausführung der Baugrube zu erfahren. Mit Schreiben vom 25.05.2012 teilte das beauftragte Ingenieurbüro der Antragsgegnerin mit, dass mehrere Bieter die Bauweise "Bauwerk mit angehängter Unterwasserbetonsohle" als Nebenangebot eingereicht hätten. Nachdem es das Verfahren und die Risiken dargestellt hat, kommt das Büro zu dem Ergebnis, dass dem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Vorteil dieser Konstruktion Vorrang gegenüber den bei üblicher Nutzungsdauer solcher Bauwerke kalkulierbaren Restrisiken zu geben ist.

Dem Vergabevermerk des beauftragten Ingenieurbüros vom 29.05.2012 ist zu entnehmen, dass das Nebenangebot der Antragstellerin technisch nicht zugelassen werde, da es eine Änderung des genehmigten Entwurfs vorsehe, die nicht gewünscht sei. Zum Angebot der Beigeladenen zu 1 wurde festgehalten, dass das Nebenangebot berücksichtigt wird. Zum Angebot der Beigeladenen zu 2 wurde festgehalten, dass das Angebot nicht den technischen Anforderungen entspricht und von der Wertung ausgeschlossen wird. Gleiches gelte für die fünf Nebenangebote, da diese technisch auf dem Hauptangebot basieren. Zum zweiten Zuschlagskriterium "Terminsicherung" hielt die Antragsgegnerin fest, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 ein angemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalte und im Gegensatz zum Angebot der Antragstellerin mit der Höchstpunktzahl bewertet worden sei. Aus den dem Vergabevermerk beigefügten, undatierten handschriftlichen Vermerken des beauftragten Ingenieurbüros für jedes gewertete Angebot ist zu entnehmen, wie viele Punkte für das das Zuschlagskriterium "Terminsicherung" bei den Unterpunkten Bauablauf, Baukonzept und Geräteeinsatz dem Angebot jeweils zugemessen wurde. Die Punktevergabe wurde jeweils stichwortartig begründet.

Abschließend wurde festgehalten, dass nach Auswertung der Ermittlung der Gesamtpunktzahl aller Kriterien das Angebot der Beigeladenen zu 1 insgesamt xxxxxx Punkte erzielt und damit auf Rang 1 liegt. Das Angebot der Antragstellerin liegt mit xxxxxx Punkten auf Rang 2. Das beauftragte Ingenieurbüro schlug vor, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag auf das Angebot mit Wertung des Nebenangebotes zu erteilen. Nachdem sich die Verwaltung dem Vorschlag angeschlossen hatte, stimmte der Verwaltungsausschuss in seiner Sitzung am 05.06.2012 dem Vorschlag einstimmig zu.

Bereits am 30.05.2012 informierte die Verwaltung die nicht berücksichtigten Bieter über die beabsichtigte Vergabe. Sie teilte der Antragstellerin mit, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliegt, dass und warum ihr Nebenangebot nicht gewertet werden konnte und wie viele Punkte sie für das Zuschlagskriterium Terminsicherung erhalten hat. Diese Information versandte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 30.05.2012 um 17.16 Uhr, an die Antragstellerin. Sodann befindet sich in der Vergabeakte eine ausgedruckte Bestätigung, dass die E-Mail am 31.05.2012 morgens gelesen wurde. Mit Rügeschreiben vom 05.06.2012, versandt lt. E-Mail-Ausdruck um 18.50 Uhr, eingegangen bei der Antragsgegnerin lt. handschriftlichem Vermerk der Antragsgegnerin am selben Tage, beanstandete die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene zu 1. Sie bestreitet, dass die Beigeladene zu 1 ein Nebenangebot eingereicht hat, da es in der Submissionsliste nicht aufgeführt worden sei. Ferner geht sie davon aus, dass das Nebenangebot nicht den Mindestanforderungen genügt, die gemäß Formblatt 226 EG an Nebenangebote gestellt wurden. Sie unterstellt, dass sich das Nebenangebot nicht auf die Gesamtleistung gemäß Ziffer 7 des o. g. Formblattes bezieht. Sie hält auch die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung" mit xxxxxx von 10 Punkten für fehlerhaft. Sie weist darauf hin, dass sie laut ihrem Angebotsterminplan innerhalb der geforderten Terminfristen bleibe. Sie habe alle geforderten Angaben zu den Punkten Bauablauf, Baukonzept, Technologie erschöpfend auf einer DIN-A4-Seite dargestellt.

Nachdem die Antragsgegnerin fachlich zu der Rüge mit Schreiben vom 07.06.2012 Stellung genommen hatte, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.06.2012, eingegangen in der Vergabekammer per Telefax am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits im Rügeschreiben gegenüber der Antragsgegnerin monierte beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene zu 1. Sie führt aus, dass in der formularmäßigen Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Anforderungen an Nebenangebote u.a. "Gesamtleistung" eingedruckt sei. Daher mussten die Bieter nach Auffassung der Antragstellerin auch in Nebenangeboten sämtliche notwendigen Leistungen mit Preisen aufführen. Da das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1 jedoch nicht die Gesamtleistung betreffe, sondern sich nur auf einzelne Teilleistungen/Fachlose der Angebotsunterlagen beziehe, dürfe es nicht gewertet werden.

Sie geht davon aus, dass die Beigeladene zu 1 als Nebenangebot die Bauweise "Bauwerk mit angehängter Unterwasserbetonsohle" angeboten hat. Sie weist darauf hin, dass Unterwasserbetonsohlen nicht für den Nachweis der Auftriebsicherheit des endgültigen Bauwerks i. d. R. heran gezogen werden dürften. Die in der ZTV-ING gekennzeichneten Richtlinien seien von dem Auftraggeber zu beachten. Da die Antragsgegnerin nicht ausdrücklich Ausnahmen zugelassen habe, müsse sich die Beigeladene zu 1 an die Vorgaben der Regeln halten. Sie unterstellt, dass die Beigeladene zu 1 nicht die geforderten besonderen weiteren zusätzlichen Nachweise mit ihrem Nebenangebot vorgelegt hat und somit letztendlich die Gleichwertigkeit ihres Nebenangebotes mit der geforderten Leistung nicht nachweisen kann.

Sie weist ferner darauf hin, dass nach den Feststellungen des von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros die im Nebenangebot vorgeschlagene Bauweise risikobehaftet sei.

Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass sie die beabsichtigte Vergabe zu spät gerügt habe, weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie bereits am 05.06.2012 mehrfach erfolglos versucht habe, ihr Rügeschreiben der Antragsgegnerin zukommen zu lassen.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da sie das Rügeschreiben der Antragstellerin erst am 07.06.2012 mit der Post erhalten habe und damit erst am siebten Werktag nach Versendung der Information nach § 101a GWB.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1 sei ausführlich und detailliert beschrieben, so dass sie die sich aus dem Nebenangebot ergebenden Vorteile umfassend und vollständig habe würdigen können . Ferner sei das Nebenangebot auch mindestens gleichwertig zum Amtsentwurf und erfülle die von ihr geforderten Mindestbedingungen. Ferner führe das Nebenangebot zu Minderkosten in Höhe von xxxxxx EUR.

Soweit die Antragstellerin meint, dass das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1 nicht die Gesamtleistung betreffe und daher nicht gewertet werden dürfe, verkenne diese die Aussageregelungen zu Ziffer 7 des Formblattes 211 EG. Dort sei lediglich geregelt, ob und in welchem Umfang Nebenangebote gewünscht würden. Das Formblatt enthalte keine Zuschlagskriterien und formuliere insbesondere auch kein Kriterium "Gesamtleistung". Sofern ein Auftraggeber sich entschließe, Nebenangebote zuzulassen, habe er vielmehr die Möglichkeit festzulegen, in welchem Umfang dies erfolgen solle. Er könne festlegen, ob er z.B. nur für bestimmte Teilleistungen oder Fachlose Nebenangebote zulässt oder aber für die gesamte ausgeschriebene Leistung.

Aus der Formulierung "Gesamtleistung" ergebe sich, dass die Bieter für alle technischen Teilleistungen der ausgeschriebenen Gesamtleistung Nebenangebote abgeben dürfen. Eine "Generalalternative" zum vorgelegten Amtsentwurf sei daher darunter nicht zu verstehen. Dies würde auch dem Sinn und Zweck von Nebenangeboten als technische Alternativen zuwiderlaufen. Dass die Antragstellerin dies ebenfalls so sehe, ergebe sich auch aus ihrem nicht wertbaren Angebot, das auch nicht die Gesamtleistung umfasse, sondern nur einzelne Teilleistungen.

Soweit die Antragstellerin die Wertung des Zuschlagskriteriums Terminsicherung kritisiert, vertritt sie die Auffassung, dass sie die Angaben der Antragstellerin zum Bauablauf, zu Baukonzept/-technologie und zum Geräteeinsatz im Gegensatz zum Angebot der Beigeladenen zu 1 jeweils nur eine durchschnittliche Erfüllung im Hinblick auf die Terminsicherung erwarten lassen. Sie betont nochmals, dass es ihr bei diesem Zuschlagskriterium allein um die Terminsicherung und nicht etwa um eine Terminverkürzung geht.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

Sie unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Auch sie hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet, soweit er nicht bereits unzulässig sei. Sie vertritt die Auffassung, dass das von ihr vorgelegte Nebenangebot in der von ihr dargelegten Form zulässig ist und auch von der Auftraggeberin zu Recht gewertet wurde. Sie hält ihr Angebot im Gegensatz zu dem Nebenangebot der Antragstellerin sowohl aus formellen Gründen als auch aus technischer Sicht für zulässig. Ihrer Auffassung nach misst die Antragstellerin der ZTV-ING Teil 1 einen unzutreffenden Regelungsgehalt bei. Man könne und dürfe nicht daraus ableiten, dass die Antragsgegnerin in ihren Mindestanforderungen für Nebenangebote sämtliche Möglichkeiten zur Abweichungen von der ZTV-ING hätte beschreiben müssen. Mit der Zulassung von Nebenangeboten habe die Antragsgegnerin auch Ausnahmen von den Regelungen der ZTV-ING gestattet.

Ferner führt sie aus, dass die Antragstellerin mit ihrer Behauptung zum fehlenden Nachweis der Gleichwertigkeit nach Maßgabe der Empfehlungen des Arbeitskreises Baugruben (EAB) eine schlichte Behauptung aufgestellt habe, die nicht weiter belegbar sei. Die Antragsgegnerin habe gemeinsam mit dem beauftragten Ingenieurbüro das Nebenangebot in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht geprüft und für wertbar und vorteilhaft erachtet. Ferner führt sie aus, soweit die Antragstellerin das Nebenangebot als risikobehaftet darstelle, dass es sich nach den Ausführungen des beauftragten Ingenieurbüros um ein kalkulierbares und akzeptierbares Restrisiko handele. Die Behauptung der Antragstellerin, dass ihr Angebot Risiko behaftet sei, ist aus ihrer Sicht unzutreffend, da wegen der besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse jede Ausführung mit einem Risiko behaftet sei. Dies gelte umso mehr, als vorliegend die Baugruben mit den bekannten Teilleistungen bloß funktional beschrieben seien und somit den einzelnen Angeboten durchaus unterschiedliche Risiken anhaften könnten. Sie gehe davon aus, dass ihr Nebenangebot ein höheres Sicherheitsniveau aufweise, als das Hauptangebot der Antragstellerin.

Die Beigeladene zu 2. beantragt ebenfalls,

Sie unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 03.07.2012 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 03.08.2012 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11.07.2012 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist mangels rechtzeitiger Rüge gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig. Darüber hinaus ist der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. zu Recht als wirtschaftlichstes Angebot i. S. des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A i.V.m. § 16 Abs. 8 VOB/A ermittelt. Die Antragsgegnerin ist insbesondere auch nicht aus formalen Gründen gehalten oder berechtigt, das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. unberücksichtigt zu lassen, weil es nur die modifizierten Positionen aufführt und im Übrigen auf das Hauptangebot verweist. Die Eintragung der Antragsgegnerin unter Ziff. 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe gem. Formblatt 211 EG, wonach die Bieter für die Gesamtleistung Nebenangebote abgeben durften, war aus der Sicht der Bieter nur so zu interpretieren, dass die Antragsgegnerin die Nebenangebote nicht auf einzelne Teilleistungen beschränken wollte, sondern für alle Teilleistungen der ausgeschriebenen Gesamtleistung Nebenangebote zulassen wollte.

1. Der Nachprüfungsantrag ist mangels rechtzeitiger Rüge gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des§ 1 VOB/A, für den gem. § 2 Nr. 3 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung des vorliegenden Vergabeverfahrens am xxxxxx.2012 geltenden Fassung der VOB 2009 ein Schwellenwert von 4.845.000 EUR gilt. Der Wert des hier streitgegenständlichen Trogbauwerks wurde von der Antragsgegnerin ausweislich einer in der Vergabeakte (Vergabeordner Straßentrog Nr. 2) als Anlage zu Top 1 des Protokolls über die Sitzung des Verwaltungsausschusses der Antragsgegnerin vom 05.06.2012 beigefügten Kostenberechnung der mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten xxxxxx auf über xxxxxx Euro (brutto) geschätzt.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Antragsgegnerin habe in vergaberechtswidriger Weise das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. als wirtschaftlichstes Angebot i. S. des § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A i.V.m. § 16 Abs. 6 Nr. 8 VOB/A ermittelt. Die Antragsgegnerin sei vielmehr gehalten, das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. von der Wertung auszuschließen, weil es nicht die Mindestanforderungen einhalte, die gem. Formblatt 226 EG durch die Antragsgegnerin an Nebenangebote gestellt wurden. Es handele sich bei dem Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. nicht, wie gefordert, um ein Gesamtangebot. Es beschränke sich lediglich auf einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, VergabeR, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtssprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie bei einem aus ihrer Sicht gebotenen Ausschluss des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1. eine Chance auf Erhalt des Zuschlages gehabt hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformen Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Az.: Verg 1/99).

Die Antragstellerin ist aber nicht ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Antragsgegnerin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels i. S. von§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/00).

In der Rechtssprechung (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/2010; OLG Rostock, Beschluss vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Az.: Verg 2/12; offengelassen noch OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010, Az.: 13 Verg 8/10) hat sich mittlerweile die Auffassung durchgesetzt, dass die Rechtssprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rs. C - 406/08 und C - 456/08) der Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht entgegensteht.

Die Vergabekammer teilt die Auffassung, dass die in Deutschland geltende Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtssprechung des EuGH nach wie vor grundsätzlich anwendbar ist. Aus den o. g. Entscheidungen des EuGH, der sich mit der Wirksamkeit von Präklusionsregeln in irischen und englischen Vorschriften befasst hat, kann nicht der Rückschluss auf eine Europarechtswidrigkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gezogen werden. Die Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist nicht mit den vom EuGH in den o. g. Urteilen entschiedenen Sachverhalten bzw. Normen identisch oder vergleichbar. Zwar sehen die der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegenden Regelungen vor, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Insofern ging es auch dort um die Bestimmtheit des Unverzüglichkeitsbegriffs. Im Gegensatz zum irischen Recht und zum britischen Recht regelt § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 12 GWB jedoch nicht die Ausschlussfrist für das Nachprüfungsverfahren selbst, sondern nur die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung und damit, ob die Zulässigkeitsvoraussetzung selbst vorliegt oder nicht. Entscheidend aber ist, dass der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht eindeutig definiert ist, nämlich als "ohne schuldhaftes Zögern" i. S. des§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser Begriff ist darüber hinaus auf Grund einer ausgeprägten Rechtssprechung zu§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bzw. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. auch für das Vergaberecht weitergehend konkretisiert worden.

Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtssprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich innerhalb von 1-3 Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4/04; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2; VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19.09.2011, Az.: 1 VK 5/11). Demgegenüber geht das OLG München in seiner neueren Rechtssprechung davon aus, dass unter Berücksichtigung der oben zitierten Entscheidungen des EuGH vom 28.01.2010 eine großzügigere Handhabung bei der Auslegung des Begriffs der "unverzüglichen Rüge" angezeigt ist (vgl. Beschlüsse vom 03.11.2011, Az.: Verg 14/11 und vom 15.03.2012, Az.: Verg 2/12 - zitiert nach ibr-online). Nach dieser Rechtssprechung kann eine Rüge auch noch als unverzüglich gelten, die erst nach 7 bzw. 8 Kalendertagen nach positiver Kenntnisnahme des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes erhoben wurde.

Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer kommt es für die Frage, ob eine Rüge noch als unverzüglich i. S. des§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB eingestuft werden kann, nach wie vor auf die Umstände des Einzelfalls an. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob dem gerügten Vergaberechtsverstoß ein einfacher oder komplexer Sachverhalt zu Grunde liegt und ob der Inhalt der Rüge selbst auf eine umfassende Abwägung und umfangreiche Recherchen des Bieters schließen lässt. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Bieter die Rüge selbst abgefasst hat oder ob er die Absetzung der Rüge einem Rechtsanwalt überlassen hat, was notwendigerweise ebenfalls zu einer Zeitverzögerung von einigen Tagen führen kann, da auch der Rechtsanwalt sich erst in den Vorgang einarbeiten muss.

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes erfolgte die Rüge der Antragstellerin vorliegend nicht unverzüglich i. S. des§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Bieter mit formularmäßigem Informationsschreiben gem. § 101 a GWB vom 30.05.2012 über das Ergebnis der Angebotswertung informiert und mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, am 11.06.2012 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. zu erteilen. Während die Beigeladene zu 1. bestätigt hat, dass sie die Information am gleichen Tage per Fax erhalten hat, hat die Antragstellerin erklärt, dass sie das Fax nicht am 30.05.2012 erhalten hat. Im Antragsschriftsatz hat die Antragstellerin erklärt, dass ihr diese Nachricht erst am 01.06.2012 zugestellt wurde. Gegen diese Darstellung spricht allerdings die von der Antragsgegnerin im Nachgang zur mündlichen Verhandlung am 17.07.2012 übersandte Verbindungsübersicht der Faxausgänge der Antragsgegnerin für den 30.05.2012 und 31.05.2012. Dort ist ein Faxausgang am 30.05.2012 um 18:04:09 Uhr ausgewiesen. Als Empfängerkennung ist dort die Nr. xxxxxx angegeben. Dabei handelt es sich um die Faxnummer der Antragstellerin. Selbst wenn man berücksichtigt, dass das Fax möglicherweise nach Büroschluss eingegangen ist, ist zumindest davon auszugehen, dass die mit dem vorliegenden Vergabeverfahren befassten Mitarbeiter der Antragstellerin die Information am Morgen des 31.05.2012 zur Kenntnis genommen haben. Darüber hinaus ist in der Vergabeakte (Ordner xxxxxx, Entlastungsstraße xxxxxx, Vergabeordner, Straßentrog Nr. 2, Ausschreibung, Vergabe) dokumentiert, dass die Antragsgegnerin die Information bereits am 30.05.2012 um 16.16 Uhr an die E-Mail-Adresse der Antragstellerin gesandt hat. Aus der in der Vergabeakte enthaltenen Sendebestätigung geht hervor, dass die Zustellung abgeschlossen wurde, vom Ziel jedoch keine Zustellungsbenachrichtigung gesendet wurde. In der Folge findet sich jedoch eine Lesebestätigung vom 31.05.2012, 08:09:23 Uhr. Damit ist zumindest belegt, dass die Antragstellerin das Informationsschreiben der Antragsgegnerin gem.

§ 101 a GWB am Morgen des 31.05.2012 zur Kenntnis genommen hat. Die Rüge der Antragstellerin vom 05.06.2012 wiederum ist ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte zwar am gleichen Tage, aber erst um 18:50 Uhr per E-Mail an den Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herrn xxxxxx, gesendet worden. Die Antragstellerin konnte daher davon ausgehen, dass ihre Rüge erst am Morgen des 06.06.2012 von den Mitarbeitern der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen werden würde. Da die Rüge die Antragsgegnerin vorliegend erst mehr als 5 Tage nach dem Zeitpunkt erreicht hat, an dem die Antragstellerin Kenntnis von dem mit der Rüge beanstandeten Sachverhalt erhalten hat, kann diese nicht mehr als unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gewertet werden, denn der Rüge liegt ausweislich des Inhaltes des Rügeschreibens vom 05.06.2012 kein komplexer Sachverhalt zu Grunde. Die Rüge beschränkt sich vielmehr darauf, dass das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. in der Bewertung nach dem Submissionsergebnis gar nicht aufgelistet ist. Darüber hinaus sei auch nicht nachvollziehbar, wieso nach der Bewertung entsprechend 227 EG nunmehr das Nebenangebot der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu 1. das wirtschaftlichste Angebot sein soll. Außerdem müsse gerügt werden, dass das Angebot nicht den Mindestanforderungen an Nebenangebote EG 226 entspricht und sich auf die Gesamtleistung gem. Formblatt 211 EG, Ziff. 7, bezieht. Darüber hinaus sei die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin wegen Terminsicherung mit nur xxxxxx Punkten fehlerhaft. Da sie, die Antragstellerin, gemäß Ausschreibungsunterlagen und gem. ihres Angebotsterminplans innerhalb der geforderten Terminfristen bleibe, könne nur eine Bewertung mit voller Punktzahl erfolgen.

Da diese Rüge zudem durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, Herrn xxxxxx, selbst verfasst und abgesetzt wurde, hätte die Antragstellerin diese Rüge spätestens innerhalb von 3-4 Tagen nach positiver Kenntnisnahme der beanstandeten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße an die Antragsgegnerin senden können und müssen. Es ist daher nicht entscheidungserheblich, dass die Antragsgegnerin in der europaweiten Bekanntmachung darauf hingewiesen hat, dass sie unter "unverzüglich" i. S. des GWB verstehe, dass die Rügefrist 5 Kalendertage ab Kenntnis durch die Antragstellerin beträgt. Die Vergabekammer vertritt dazu die Auffassung, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht verbindlich festlegen kann, wann eine Rüge rechtzeitig i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erfolgt. Eine derartige Fristsetzung ist allenfalls als zusätzlicher Hinweis an die Bieter auf die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zu verstehen. Auch ohne Berücksichtigung dieses Hinweises erfolgte die erst mehr als 5 Tage nach Kenntnisnahme des beanstandeten Sachverhaltes abgesetzte Rüge nicht mehr unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag wäre zudem auch unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. in nicht zu beanstandender Weise als wirtschaftlichstes Angebot i. S. des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB i.V.m.§ 16 Abs. 8 VOB/A ermittelt. Sie war nicht gehalten, das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. aus formalen Gründen unberücksichtigt zu lassen, weil es nur einige Positionen des Amtsentwurfs modifizierte und im Übrigen ausdrücklich in Verbindung mit dem Hauptangebot der Beigeladenen zu 1. abgegeben wurde. Die Festlegung der Antragsgegnerin in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass Nebenangebote für die Gesamtleistung abgegeben werden durften, konnte aus Bietersicht nur dahingehend interpretiert werden, dass die Antragsgegnerin Nebenangebote nicht nur begrenzt auf einige Positionen oder Gewerke zulassen wollte (im Folgenden a). Auch die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin unter Zugrundelegung des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung" mit xxxxxx von 10 möglichen Punkten ist nicht zu beanstanden. Ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Vermerke zur Prüfung und Wertung der Angebote hat die Antragsgegnerin auch für das Angebot der Antragstellerin die Punkte allein unter Zugrundelegung der in der Anlage zum VHB, Formblatt 227 EG, festgelegten Kriterien Bauablauf, Baukonzept/Technologie und Geräteeinsatz ermittelt und die Bewertung stichwortartig begründet (im Folgenden b).

a) Die Antragsgegnerin war entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder gehalten noch berechtigt, das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. von der Wertung auszuschließen. Gemäß § 16 Abs. 8 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Nebenangebote sind Angebote, mit denen die Leistung anders als in der Leistungsbeschreibung nachgefragt, offeriert wird. Es handelt sich stets um einen von der geforderten Leistung abweichenden Bietervorschlag. Die Änderung kann technischer Art sein, die Bauzeit oder Zahlungsmodalitäten betreffen. Der Grund, dass die VOB/A von der regelmäßigen Berücksichtigung von Nebenangeboten ausgeht, liegt in der Erkenntnis, dass der sog. Amtsvorschlag nicht immer die optimale Lösung der Bauaufgabe darstellt. Werden die Bieter in die Lage versetzt, eigene Ideen und Erfahrungen einzubringen, so bedeutet dies ein "Mehr an Wettbewerb" und führt oft zu erheblichen Einsparungen, technischen Innovationen und anderen Rationalisierungseffekten, was wiederum dem Auftraggeber und damit der Allgemeinheit zugute kommt (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt VOB, 3. Auflage, § 16 VOB/A, Rdnr. 129, 130 m.w.N.). Dieses Regel-/Ausnahmeprinzip zugunsten der Berücksichtigung von Nebenangeboten wird auch durch § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A bekräftigt. Danach hat der Auftraggeber zwingend anzugeben, ob er Nebenangebote nicht zulässt oder ob er Nebenangebote ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt. Damit ist dem berechtigten Anliegen der Bewerberseite Genüge getan, nämlich von vornherein darüber orientiert zu sein, ob und inwieweit sie sich mit Nebenangeboten befassen dürfen oder nicht. Der Auftraggeber ist unbedingt gehalten, diese Regelung einzuhalten, damit die späteren Bieter im Rahmen ihrer Angebotsbearbeitung sich von Anfang an sicher darauf einstellen können (vgl. von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, § 8 VOB/A, Rdnr. 13). Schließt der Auftraggeber Nebenangebote nicht aus, hat der Bieter einen Anspruch darauf, dass sein Nebenangebot gewertet wird (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16, Rdnr. 290; OLG München, Beschluss vom 12.09.2005, ZfBR 2005, 840, 843 [OLG München 12.09.2005 - Verg 020/05]). Gemäß § 16 a Abs. 3 VOB/A darf der Auftraggeber allerdings nur Nebenangebote berücksichtigen, die die von ihm in den Vergabeunterlagen festgelegten und ausdrücklich verlangten Mindestanforderungen erfüllen. Darüber hinaus setzt die Berücksichtigung des Nebenangebotes voraus, dass es in qualitativer wie quantitativer Hinsicht gegenüber dem Hauptangebot bzw. dem Amtsvorschlag gleichwertig ist. Da im Nebenangebot etwas anderes angeboten wird als ausgeschrieben, muss der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob die alternativ angebotene Leistung den Vertragszweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ebenso erfüllt und dementsprechend für seinen Bedarf ebenso geeignet ist (vgl. Dittmann, a.a.O., Rdnr. 293; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.07.2008, Verg W 10/08, zitiert nach ibr-online).

Die Regelungen der VOB/A beschränken den öffentlichen Auftraggeber allerdings nicht bei der Entscheidung, in welchem Umfang er Nebenangebote zulassen möchte. Neben der in § 8 Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A ausdrücklich genannten Möglichkeit, Nebenangebote ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zuzulassen, kann der Auftraggeber auch zwischen Nebenangeboten differenzieren, z.B. nur technische oder nur kaufmännische Nebenangebote zulassen bzw. diese auf bestimmte Teile der Leistung oder der Vertragsbedingungen beschränken. Notwendig ist dabei allerdings immer eine ausreichende begriffliche Klarstellung (vgl. von Rintelen in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 8, Rdnr. 48). Ausdrücklich nicht zugelassene Nebenangebote dürfen nicht gewertet werden (§ 16 Abs. 8 VOB/A), während nicht ausdrücklich ausgeschlossene Nebenangebote gewertet werden müssen. Wird ein Ausschluss nicht aus der maßgeblichen Sicht der Bieter deutlich, sind Nebenangebote zulässig. Zwischen diesen Möglichkeiten hat der Auftraggeber grundsätzlich die freie Wahl; seine Entscheidung kann in einem Nachprüfungsverfahren nur auf Willkür überprüft werden (vgl. von Rintelen,

a.a.O., § 8 VOB/A, Rdnr. 49; OLG Koblenz, Beschluss v. 05.09.2002, 1 Verg 2/02 = VergabeR 2002, Seite 617 ff.).

Vorliegend hatte die Antragsgegnerin in ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe mit Formblatt 211 EG unter Nr. 7 für die Nebenangebote folgende Festlegung getroffen:

"Nebenangebote sind für folgende Teilleistungen (Positionen) / Fachlose (Gewerke) / Gesamtleistung zugelassen:

Gesamtleistung

Nebenangebote müssen die im Formblatt Mindestanforderungen an Nebenangebote 226 EG genannten Mindestanforderungen erfüllen."

In dem den Vergabeunterlagen beigefügten Vordruck 226 EG hatte die Antragsgegnerin folgende Mindestanforderungen für Nebenangebote festgelegt:

"Nebenangebote und Änderungsvorschläge müssen den Konstruktionsprinzipien und den vom AG in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Planungsvorgaben, insbesondere den aus planungsrechtlicher Abstimmung resultierenden Vorgaben, entsprechen sowie das in der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung der gültigen und relevanten technischen Regeln beschriebene technische Anforderungsniveau für die ausgeschriebenen Leistungen vollständig einhalten. Dieses ist vom AN mit entsprechenden Unterlagen und mit der Angebotsabgabe erschöpfend zu belegen."

Weitere Beschränkungen hinsichtlich der Berücksichtigung von Nebenangeboten enthalten die Vergabeunterlagen nicht.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt aus der Festlegung der Antragsgegnerin, dass Nebenangebote für die Gesamtleistung zugelassen werden, nicht, dass nur solche Nebenangebote berücksichtigt werden dürfen, die sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses abändern oder zumindest im Einzelnen vollständig aufführen. Zu Recht hat die Beigeladene zu 1. darauf hingewiesen, dass Angaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizontes eines fachkundigen Bieters auszulegen sind. Daher ist es für einen fachkundigen Bieter durchaus nachvollziehbar, dass der Auftraggeber in manchen Fällen ein Interesse daran hat, für bestimmte Teilleistungen kein Nebenangebot zuzulassen. Erfolgt jedoch eine solche Beschränkung gerade nicht, führt dies aus Sicht eines fachkundigen Bieters gerade nicht zu dem Umkehrschluss, dass eine Zulassung von Nebenangeboten für die gesamte Leistung bedeutet, dass nur Nebenangebote zugelassen werden, die auch eine Alternative für den gesamten Leistungsumfang anbieten. Ein solches Verständnis wäre mit einer sinnvollen Auslegung der Ausschreibungsunterlagen nicht vereinbar. Ein solches Verständnis würde dazu führen, dass bei einer fehlenden Beschränkung der Zulassung von Nebenangeboten immer nur solche Nebenangebote zulässig sind, die von der gesamten von der Auftraggeberin vorgesehenen Leistungsausführung abweichen oder aber zumindest auch alle nicht veränderten Positionen des Leistungsverzeichnisses noch einmal im Nebenangebot im Einzelnen aufzuführen, selbst wenn es sich dabei z.B. um hundert gegenüber dem Amtsentwurf unveränderte Leistungspositionen handelt. Eine solche Anforderung an die Gestaltung von Nebenangeboten lässt sich weder aus den vorliegenden Vergabeunterlagen noch aus den - wie oben dargelegt - grundsätzlich nebenangebotsfreundlichen Regelungen der VOB/A ableiten. Die Festlegung, dass Nebenangebote für die Gesamtleistung zugelassen werden, konnte daher aus der Sicht eines fachkundigen Bieters nur bedeuten, dass die Antragsgegnerin vorliegend die Zulassung von Nebenangeboten gerade nicht auf einzelne Teilleistungen, also auf Positionen oder auf bestimmte Fachlose, also Gewerke, beschränken wollte.

Die Beigeladene zu 1. durfte sich daher, wie in ihrem Nebenangebot Nr. 1 für eine optimierte Bauwerkssohle geschehen, auf die Beschreibung der Positionen des Amtsentwurfs beschränken, die durch ihr Nebenangebot abgeändert werden. Sofern ein Nebenangebot das Hauptangebot nur zum Teil ersetzt oder verändert, muss der Bieter allerdings darüber hinaus darlegen, welche Teile des Hauptangebotes unverändert weiter gelten sollen, da anderenfalls der Auftraggeber den Inhalt des Nebenangebotes (und möglicherweise ebenfalls den des Hauptangebots) nicht klar erkennen und bewerten kann (vgl. Dittmann, a.a.O., § 16, Rdnr. 294). Auch diesen Anforderungen genügt das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. jedoch. Auf Seite 3 ihres Nebenangebotes heißt es:

"Unser Nebenangebot basiert auf unserem Hauptangebot in Verbindung mit den folgenden aufgeführten entfallenden und zusätzlichen Positionen......die nicht veränderten Positionen des Hauptangebotes gelten auch für das Nebenangebot unverändert weiter".

Ferner hat die Beigeladene zu 1. in ihrem Nebenangebot bestätigt, dass das Nebenangebot die im Formblatt 226 EG beschriebenen Mindestanforderungen einhält. Die Antragstellerin hat in ihrem Nebenangebot abschließend noch einmal darauf hingewiesen, dass sie bezüglich der Einhaltung der Mindestbedingungen entsprechende Unterlagen beigefügt bzw. im Erläuterungsbericht zum Nebenangebot die Einhaltung erschöpfend belegt hat.

Die Beigeladene zu 1. hat die Antragsgegnerin somit in die Lage versetzt, das Nebenangebot insgesamt und insbesondere auch die Einhaltung der Mindestbedingungen und die Gleichwertigkeit der angebotenen Änderungen zum Amtsentwurf zu überprüfen. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte hat die Antragsgegnerin eine entsprechende Überprüfung auch vorgenommen.

In der Vergabeakte (Vergabeordner Straßentrog Nr. 2, Ausschreibung, Vergabe) ist ein mit "Prüfung und Wertung der Angebote" überschriebener Vergabevermerk der vom Auftraggeber mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten xxxxxx vom 29.05.2012 enthalten. Dort wird auf Seite 2 unter Nr. 2.2 c festgehalten, dass die Beigeladene zu 1. ein Nebenangebot eingereicht hat. Ferner wird darauf hingewiesen, dass das Nebenangebot eine intensivere technische Prüfung erforderte. Hierzu sei die Bietergemeinschaft zu einer Aufklärung des Angebotsinhaltes geladen worden. Auf Grund der Erläuterungen der Bietergemeinschaft sei das Nebenangebot zugelassen und in der geprüften Angebotssumme berücksichtigt worden. Beigefügt ist der Vergabeakte auch das Verhandlungsprotokoll über das in Bezug genommene Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen zu 1. vom 21.05.2012. Dort ist stichpunktartig dokumentiert, dass neben dem Hauptangebot auch das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1 Gegenstand des Aufklärungsgespräches war. Ausführlicher hat sich die xxxxxx mit den Nebenangeboten mehrerer Bieter in einer ebenfalls in der Vergabeakte enthaltenen Stellungnahme vom 25.05.2012 auseinander gesetzt. Dort heißt es:

"Im Rahmen der Auswertung der Angebote zum o. g. Bauvorhaben möchten wir ihnen mitteilen, das mehrere Bieter die Bauweise "Bauwerk mit angehängter Unterwasserbetonsohle" als Nebenangebot eingereicht haben. In der ZTV-ING 12/07 sind im Teil II, Grundbau, Abschnitt 1 - Baugruben, die Unterwasserbetonsohlen geregelt. Die ZTV-ING beschreibt Pkt. 7.4.2 (6) dass dieses Verfahren "in der Regel nicht herangezogen werden soll". Bei diesem Verfahren handelt es sich um die Verbindung der Unterwasserbetonsohle mit der Bauwerkssohle zur Sicherung der Auftriebssicherheit des Bauwerks im Endzustand. Diese Verbindung wird durch zugelassene Ankersysteme, deren Auslastung begrenzt wird (Abrostungs-Zuschlag) und die mit einem doppelten Korrosionsschutz (Anforderung für Daueranker) versehen werden, realisiert. Da diese Anker während der Bauphase frei zugänglich sind, ist auch eine entsprechende Qualitätssicherung im Form von Abnahmen machbar und vorzunehmen. Eine entsprechende Dokumentation der Abnahmen muss erfolgen. Somit ist unserer Auffassung nach dem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Vorteil dieser Konstruktion Vorrang gegenüber dem bei üblicher Nutzungsdauer solcher Bauwerke kalkulierbaren Restrisiko zu geben. Da dieses Verfahren eine bauübliche Konstruktion darstellt und bei anderen Bauvorhaben schon mit Erfolg ausgeführt wurde, empfehlen wird, nach eingehender technischer Prüfung und Rücksprache mit dem für dieses Bauvorhaben vorgesehenen Prüfingenieur, Herrn xxxxxx, dieses Verfahren bei der Wertung der Angebote zuzulassen."

Da die Beigeladene zu 1. unter Berücksichtigung ihres Nebenangebotes ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Auswertungstabelle zur Ermittlung der Gesamtpunktzahl aller Kriterien vom 31.05.2012 das preislich niedrigste Angebot abgegeben hat, erhielt sie für das Zuschlagskriterium "Preis", das mit einer Gewichtung von 90% in die Wertung einfloss, die Höchstpunktzahl von xxxxxx möglichen Punkten. Da das Angebot der Beigeladenen zu 1. nach den Feststellungen des Ingenieurbüros auch bezüglich des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung", das mit einer Gewichtung von 10% bei der Wertung zu berücksichtigen war, die mögliche Höchstpunktzahl von 10 Punkten erzielte, liegt das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. auf Rang 1. Der Vermerk über die Prüfung und Wertung der Angebote vom 29.05.2012 schließt dementsprechend mit der Empfehlung der xxxxxx, der Beigeladenen zu 1. den Zuschlag zu erteilen. Die Verwaltung der Antragsgegnerin hat sich diesen Vorschlag zu Eigen gemacht. In der Vergabeakte ist ein Protokoll des für die Auftragsvergabe zuständigen Verwaltungsausschusses der Beigeladenen vom 05.06.2012 enthalten. Unter TOP 1 ist dort die Erörterung des vorliegenden Vergabeverfahrens dokumentiert. Ebenfalls ist dokumentiert, dass der Verwaltungsausschuss nach Aussprache den Beschluss gefasst hat, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. zu erteilen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1. nach Aufklärung gem.§ 15 VOB/A und Prüfung durch das beauftragte Ingenieurbüro als gegenüber dem Amtsentwurf gleichwertige Leistung bewertet und berücksichtigt hat. Da der Auftraggeber die Ausschreibung so gestalten kann, wie er es für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält, steht ihm bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Ein Bieter kann daher ebenso wenig seine Beurteilung an die Stelle des Auftraggebers setzen, wie dessen Anforderungen gleichwertig befriedigt werden, wie ggfl. die Nachprüfungsinstanzen. Dieser Beurteilungsspielraum kann oberhalb der Schwellenwerte nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der öffentliche Auftraggeber seinen Spielraum nicht oder deshalb fehlerhaft ausgeübt hat, weil er sich auf sachfremde Erwägungen gestützt oder einen unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zu Grunde gelegt hat (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16, Rdnr. 293). Für derartige sachfremde Erwägungen bietet der vorliegende Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Die Antragsgegnerin hat sich bei der Prüfung der Gleichwertigkeit und damit der Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1. im Rahmen des ihr vergaberechtlich eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten.

b) Auch die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung", das mit einer Gewichtung von 10% in die Gesamtwertung eingeflossen ist, mit xxxxxx von 10 möglichen Punkten, ist nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auch in Bezug auf dieses Zuschlagskriterium ausschließlich auf der Grundlage der von ihr dazu festgelegten Unterkriterien und der ebenfalls bekannt gemachten Bewertungsmaßstäbe durchgeführt und Prüfung und Ergebnisse in einer den Anforderungen des § 20 VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Die Antragsgegnerin hatte in einer den Vergabeunterlagen beigefügten Anlage zu VHB Formblatt 227 EG festgelegt, welche Angaben sie vom Bieter für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung" erwartet und nach welchen Maßstäben die Punktebewertung erfolgen wird. Danach hatte der Bieter in schriftlicher und ggf. grafischer Form darzulegen, mit welchen Maßnahmen die Einhaltung der vertraglichen Ecktermine sichergestellt wird. Dazu waren die Punkte Bauablauf, Baukonzept/-technologie und Geräteeinsatz erschöpfend zu behandeln. Die schriftlichen Ausführungen sollten danach den Umfang von 1 DIN-A 4-Seite pro Punkt nicht überschreiten. Zur Bewertungsmethode heißt es:

"Die Bewertung der von den Bietern zu den o. g. Punkten vorzulegenden Unterlagen erfolgt über eine Punktescala von 1-3 Punkten:

- 3 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot des Bieters aus Sicht des Auftraggebers eineoptimale Erfüllung erwarten lassen,

- 2 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot des Bieters aus

Sicht des Auftraggebers eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen,

- 1 Punkt erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot des Bieters aus Sicht des Auftraggebers lediglich die Erfüllung derMindestvoraussetzungen erwarten lassen,

- 0 Punkte erhält ein Bieter, wenn keine Ausführungen gemacht werden oder die Ausführungen nicht gewertet werden können.

Ausführungen zu weiteren Punkten, die mindestens eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen, werden mit einem weiteren Punkt bewertet. Kriterien: max. 9 Punkte + 1 Punkt für weitere Themen = 10 Punkte."

In der Vergabeakte ist unter 3. "Prüfung und Wertung der Angebote" als Anlage zum Vergabevermerk für alle gewerteten Angebote jeweils ein handschriftlicher Vermerk über die Prüfung und Bewertung der Angebote hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Terminsicherung" enthalten. Dort sind stichpunktartig die Angaben bzw. fehlenden Angaben der Bieter für Bauablauf, Baukonzept und Geräteeinsatz aufgeführt. Die Vermerke schließen jeweils für jedes Angebot mit einer Bewertung nach den festgelegten Maßstäben. Danach hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich sämtlicher Unterkriterien mit xxxxxx Punkten und damit als durchschnittlich bewertet, während die Beigeladene zu 1. für sämtliche Unterkriterien die mögliche Höchstpunktzahl von 3 Punkten erhalten hat. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1. wegen ihrer ausführlichen Ausführungen auch noch den Zusatzpunkt zugestanden, so dass die Beigeladene zu 1. für das Zuschlagskriterium "Terminsicherung" die mögliche Höchstpunktzahl von 10 Punkten erhalten hat. Aus den Vermerken ergibt sich, dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung ausschließlich bei allen Angeboten die bekannt gemachten Kriterien zu Grunde gelegt und einheitliche Bewertungsmaßstäbe angewendet hat. Die Antragsgegnerin hat in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot erheblich weniger Ausführungen zum Baukonzept und zum Geräteeinsatz gemacht hat als im Vergleich dazu die Beigeladene zu 1. Durch die in der Vergabeakte enthaltenen Vermerke hat die Antragsgegnerin dokumentiert, dass sie der Punktebewertung keine unterschiedlichen oder gar willkürlichen Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Die Antragsgegnerin hat sich daher bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen des ihr durch § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A und § 16 a VOB/A eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unzulässig zurückzuweisen und nach den Feststellungen der Vergabekammer darüber hinaus auch unbegründet.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht dem von der Antragsgegnerin geprüften und dokumentierten Angebotspreis der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR

(§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin unterlegen ist, weil der Nachprüfungsantrag erfolglos war.

Kosten der Beigeladenen zu 1 und 2

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1 und 2 folgt aus analoger Anwendung des§ 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158 [OLG Düsseldorf 12.01.2000 - Verg 3/99]; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 und 2, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Kosten der Antragsgegnerin

Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten der Antragsgegnerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Antragsgegnerin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl.,

§ 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, zitiert nach ibr-online; Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d.h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen, der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach [...], Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach [...], Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach [...], Tz 13).

Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Streitgegenstand war hier die Auslegungsfähigkeit einer funktional beschriebenen Leistungsposition unter Berücksichtigung umfangreicher Bodengutachten und formelle Anforderungen an die Abfassung von Nebenangeboten. Die Antragsgegnerin bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxxEUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.