Entscheidungsgründe

Die Berufung ist begründet.

Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 24. September 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. April 2016 erweist sich als rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Erstattung von Auslagen in der angegriffenen Höhe.

Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten eines Prüfingenieurs sind § 1 Abs. 1 Ziffer 2 und § 13 Abs. 1, 2 und 3 Ziffer 1 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes – Nds. VerwKostG - vom 25. April 2007 (Nds. GVBl. 2007, S. 172) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 3 der Baugebührenordnung – BauGO – vom 13. Januar 1998 in der Fassung vom 4. September 2014 (Nds. Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 258). Die Erstattungsfähigkeit von Auslagen richtet sich dabei nach dem Prinzip der realen Kostenerstattung, d. h. sie sind nicht nach den Maßstäben für die Überprüfung von „echten“ Gebühren zu beurteilen, sondern ihrer Höhe nach gebunden an den Betrag der tatsächlich angefallenen Aufwendungen (Senatsurt. v. 10.5.2011 - 1 LC 30/09 -, juris Rdnr. 16 f.; Loeser/Barthel, Nds. VerwKostG, Stand: Februar 2016, Einleitung Anmerkung 4.5.1). Als Auslagen erstattungsfähig sind nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BauGO nur solche Gebühren und Vergütungen, die an den jeweiligen Prüfingenieur „zu zahlen sind“. Die Bauaufsichtsbehörde kann folglich nur das als Auslagen erstattet verlangen, was sie rechtmäßiger Weise hätte an den Prüfingenieur entrichten dürfen.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Klägerin nicht verpflichtet, der Beklagten die von dem Prüfingenieur M. mit Schreiben vom 17. September 2014 in Rechnung gestellten Gebühren in voller Höhe als Auslagen zu erstatten.

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGO erhalten Prüfingenieure für Baustatistik für ihre Leistungen in Angelegenheiten der Bauaufsicht Gebühren und Auslagen. Bei den „Gebühren“ des Prüfingenieurs handelt es sich um die Vergütung in Erfüllung seiner als öffentlichen Aufgabe erbrachten Tätigkeit. Die Vergütung bestimmt sich nach der Baugebührenordnung und ihren Anlagen, wobei die Gebühren gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 BauGO auf volle Euro abzurunden sind; die Umsatzsteuer ist in den Gebühren bereits enthalten (§ 2 Abs. 1 Satz 2 BauGO). Die Höhe der Gebühren ergibt sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 BauGO aus dem Gebührenverzeichnis (Anlage 1) und den Anlagen 2 bis 5. Nach den Nummern 9.9 bis 9.12 der Anlage 1 zur BauGO errechnen sich die Gebühren eines Prüfingenieurs nach einem dem Prüfaufwand entsprechenden Prozentsatz der jeweiligen Gebühr, die sich gemäß der Tafel der Anlage 4 zur BauGO aus dem Rohbauwert und der Bauwerksklasse ergibt.

Zwar liegen dem Senat keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die von dem Prüfingenieur gemäß den Nummern 9.9, 9.10 und 9.12 der Anlage 1 zur BauGO in Ansatz gebrachten Prozentsätze unzutreffend sind; dies wurde von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt. Unstreitig ist das Bauwerk außerdem der Bauwerksklasse 4 zuzuordnen.

Allerdings hält der zugrunde gelegte Rohbauwert von 27.449.500,00 EUR der gerichtlichen Überprüfung nicht stand.

Zwar hatte die Beklagte dem Prüfingenieur M. diesen Rohbauwert mit Erteilung des Prüfauftrages – wie in § 2 Abs. 3 BauGO vorgesehen – mitgeteilt. Aus der bloßen Mitteilung des Rohbauwertes nach § 2 Abs. 3 BauGO folgt aber nicht, dass dieser im Verhältnis zwischen Bauaufsichtsbehörde und Prüfingenieur endgültig bestimmt ist und der Bauherr eine auf dieser Grundlage bemessene Vergütung des Prüfingenieurs stets zu erstatten hat. Eine solch weitgehende Rechtswirkung lässt sich dem Wort „mitteilt“ in § 2 Abs. 3 BauGO nicht entnehmen. Vielmehr bezweckt die Mitteilung, dass der Prüfingenieur eine Überprüfung des ihm mitgeteilten Rohbauwertes oder der Bauwerksklasse verlangen kann (vgl. zur insoweit wortlautgleichen Vorgängervorschrift die Ausführungsbestimmungen zur Baugebührenordnung, Runderlass des Ministeriums für Soziales vom 19. Mai 1992, Zu § 2, Nr. 5, Nds. MBl. Nr. 20/1992, S. 835 (836)). § 2 Abs. 3 BauGO trägt damit dem Umstand Rechnung, dass zwischen dem Prüfingenieur und dem Bauherrn kein Rechtsverhältnis besteht und jener seine Gebühren nur gegenüber der Bauaufsichtsbehörde geltend machen kann. Zugleich wird der Behörde die Möglichkeit eröffnet, die der Ermittlung des Rohbauwertes zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen zu überprüfen. Insoweit ergänzt § 2 Abs. 3 BauGO die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über Bauvorlagen und die Einrichtung von automatisierten Abrufverfahren für Aufgaben der Bauaufsichtsbehörden – BauVorlVO – vom 7. November 2012 (Nds. GVBl. 2012, S. 419), wonach der Bauherr in seiner Baubeschreibung u.a. die anrechenbaren Rohbauwerte anzugeben hat, soweit dies zur Beurteilung der Baumaßnahme oder der baulichen Anlage erforderlich ist, und damit seinerseits der Baubehörde einen ersten Anhaltpunkt für die Ermittlung des Rohbauwertes geben muss.

Enthält § 2 Abs. 3 BauGO mithin keine Sonderregelung, so bestimmt sich der Rohbauwert auch für den Vergütungsanspruch des Prüfingenieurs nach § 3 BauGO auf den § 2 Abs. 1 („nach Maßgabe dieser Verordnung und den Anlagen“) mit verweist. Der gemäß § 2 Abs. 3 BauGO mitgeteilte Rohbauwert steht dementsprechend unter dem Vorbehalt des Nachweises des Rohbauwertes durch den Bauherrn gemäß § 3 Abs. 3 BauGO.

Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGO ist für ein – wie vorliegend – nicht in der Anlage 2 zur BauGO aufgeführtes Gebäude der Rohbauwert nach den Kosten zu ermitteln, die im Zeitpunkt der (Bau-)Genehmigung für alle bis zu einer Rohbauabnahme fertigzustellenden Arbeiten und Lieferungen entstehen werden. § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGO konkretisiert die bei der Ermittlung des Rohbauwertes zu berücksichtigenden Kosten. Zu diesen gehören danach insbesondere die Kosten für Erdarbeiten, Abdichtungen, Dachdeckungsarbeiten, Klempnerarbeiten, Gerüste, Baugrubensicherungen, die Baustelleneinrichtung sowie die Kosten für Bauteile, die nicht bis zu einer Rohbauabnahme fertigzustellen sind, für die jedoch ein Standsicherheitsnachweis erforderlich ist und - nach § 3 Abs. 2 Satz 5 BauGO - die auf diese Kosten entfallende Umsatzsteuer.

§ 3 Abs. 3 BauGO bestimmt, wie diese Rohbaukosten zu ermitteln sind: Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BauGO kann u.a. die Bauaufsichtsbehörde den Rohbauwert unter Berücksichtigung ortsüblicher Preise schätzen, wenn dieser nicht vom Bauherrn nachgewiesen ist. Darüber hinaus verlagert § 3 Abs. 3 Satz 2 BauGO den maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung des Rohbauwertes nach hinten, indem er dem Bauherrn die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis noch bis zum Zeitpunkt der Bestandskraft seines Gebührenbescheides zu erbringen. § 3 Abs. 3 Satz 1 BauGO enthält damit eine Privilegierung des Bauherrn eines nicht in der Anlage 2 zur BauGO aufgeführten Gebäudes gegenüber Bauherren eines dort genannten Gebäudes. Ihm wird die Wahlmöglichkeit eingeräumt, den Rohbauwert nachzuweisen oder einen auf einer Schätzung des Rohbauwertes beruhenden „Gebühren“bescheid bestandskräftig werden zu lassen. Letzteres wird er in aller Regel dann tun, wenn die tatsächlichen Kosten höher sind als die geschätzten.

Dass diese Privilegierung auf den Fall beschränkt sein soll, dass Baugebühren, nicht aber Auslagen geltend gemacht werden, lässt sich § 3 Abs. 3 BauGO nicht entnehmen. Zwar stellt § 3 Abs. 3 Satz 2 BauGO seinem Wortlaut nach auf die Unanfechtbarkeit des „Gebühren“bescheides ab, während § 1 BauGO zwischen Gebühren einerseits und Auslagen andererseits unterscheidet. Die Interessenlage ist aber in beiden Fällen vergleichbar. Prüfingenieure werden im Aufgabenbereich der Bauaufsichtsbehörde tätig. Weil diese kein eigenes Personal hat, um die von Amts wegen gebotene Prüfung der Statik vorzunehmen, ist sie berechtigt, diese Aufgabe an bestimmte öffentlich bestellte Prüfingenieure zu vergeben. Diese handeln dementsprechend als „verlängerter Arm“ und uneingeschränkt im Pflichtenkreis der Bauaufsichtsbehörde als Träger öffentlicher Verwaltung. Die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit in Rechnung gestellten Beträge sind Aufwendungen, welche unmittelbar bei Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe entstanden sind (OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.4.2008 - 1 ME 17/08 -, NVwZ-RR 2008, 752 = KKZ 2010, 236 = juris Rdnr. 12). Dies rechtfertigt es, die Kosten des Prüfingenieurs den Gebühren gleichzustellen.

Der Nachweis des Rohbauwertes i.S. von § 3 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. BauGO knüpft an feststehende Kosten an. § 3 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. BauGO bezweckt nämlich nicht, dem Bauherrn eine Schätzungsprärogative hinsichtlich seiner Rohbaukosten einzuräumen. Dies stände nicht nur im Widerspruch zur Funktion eines Nachweises, die überprüfbare Richtigkeit einer (behaupteten) Tatsache zu belegen, sondern dem steht auch § 3 Abs. 3 Satz 2 BauGO entgegen. Dieser wäre nämlich im Hinblick auf die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 BauVorlVO andernfalls überflüssig, nach der der Bauherr den von ihm geschätzten Rohbauwert bereits in seiner Baubeschreibung anzugeben hat. Nachzuweisen sind die Kosten, die im Zeitpunkt der Genehmigung bis zu einer Rohbauabnahme entstehen werden. Unbeachtlich ist danach, ob die Kosten – etwa infolge von späteren Änderungen in der Planung – tatsächlich entstanden sind. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist Bezugspunkt für den zu erbringenden Nachweis danach die Genehmigungslage im Zeitpunkt der Beauftragung des Prüfingenieurs M..

Die Klägerin hat jedoch den Rohbauwert nicht nachgewiesen. Die von der Klägerin vorgelegten Zahlungspläne genügen den Anforderungen an einen Nachweis nicht. Gleichwohl ist der Bescheid der Beklagten in der angegriffenen Höhe aufzuheben, da die von ihr vorgenommene Schätzung der gerichtlichen Überprüfung nicht standhält.

Entgegen der Annahme der Beklagten und des Verwaltungsgerichts bedarf es für den zu erbringenden Nachweis zwar nicht zwingend einer Aufstellung, die nach Lieferungen und Leistungen aufgeschlüsselt ist. Ausreichend und zugleich erforderlich ist vielmehr, dass sich den vorgelegten Unterlagen entnehmen lässt, dass es sich bei den nachgewiesenen Kosten um alle nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGO für die Ermittlung des Rohbauwertes zu berücksichtigenden Kosten handelt. Als Nachweis kann grundsätzlich auch das Angebot eines (potentiellen) Auftragnehmers genügen, diese Leistungen zu einem Festpreis zu erbringen, da dieser gemäß § 145 BGB zunächst (vgl. § 147 Abs. 2, § 148 BGB) an seinen Antrag gebunden und das Angebot daher im Grundsatz geeignet ist, nachzuweisen, dass das Vorhaben zu dem darin angegebenen Preis errichtet werden kann.

Dennoch ist das Angebot der J. GmbH vom 25. April 2014, dem der Zahlungsplan vom selben Tage beigefügt war, nicht geeignet, den Rohbauwert nachzuweisen. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die in dem Zahlungsplan aufgeführten Beträge nach dem jeweiligen Baufortschritt zu zahlen sind. Dadurch kommt es aber nicht zu einer – wie die Klägerin meint – „Aufteilung des gesamten Werklohnes auf die einzelnen dem Rohbauwert entsprechenden Gewerke“. Denn im Falle der Funktionalausschreibung ist gerade nicht die Vergütung für die einzelnen Teile des Werkes i.S. von § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt. Der Zahlungsplan stellt lediglich eine vorläufige Anzahlung auf die Vergütung des Gesamtwerks dar (zur Abgrenzung vgl. Busche in: MüKo zum BGB, 6. Aufl., § 632a, Rdnr. 3). Sinn und Zweck der Abschlagszahlung ist es, den an sich zur Vorleistung verpflichteten und zur Vorfinanzierung gezwungenen Unternehmer wirtschaftlich zu entlasten (Busche in: MüKo zum BGB, 6. Aufl., § 632a, Rdnr. 1). Die Abschlagszahlungen haben sich danach zwar grundsätzlich an dem mit dem Baufortschritt verbundenen Wertzuwachs zu orientieren (vgl. § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB, § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B, Pause, BauR 2009, S. 898). Im Falle einer Pauschalpreisvereinbarung können die Vertragsparteien aber durch Zahlungspläne eine hiervon abweichende Vereinbarung treffen. Dies entspricht dem Zweck von Zahlungsplänen, da es mitunter erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann, im Falle der Vereinbarung eines Pauschalpreises den Wertzuwachs zu ermitteln (Pause, BauR 2009, S. 900 f.).

Dass Abschlagszahlungen und nicht eine Teilvergütung vereinbart wurden, folgt vorliegend aus § 13.2 Satz 1 des von der Klägerin vorgelegten Generalübernehmervertrages, wonach „Abschlagsrechnungen“ leistungsbezogen maximal einmal monatlich gestellt werden können, und aus der in § 4.2 getroffenen Pauschalfestpreisvereinbarung. Dem Zahlungsplan lässt sich daher nichts zum Rohbauwert entnehmen. Die Klägerin hat in ihrer Klagebegründung im erstinstanzlichen Verfahren selbst zutreffend ausgeführt, dass der Pauschalpreis – und damit auch die in dem Zahlungsplan aufgeführten Beträge – auf der Grundlage einer internen Kalkulation der Mengen, Massen und Personalkosten der J. GmbH beruhe, die ihr nicht bekannt sei. Es kommt nicht darauf an, ob die sich aus dem Zahlungsplan ergebenden Kosten als Rohbaukosten plausibel sind. Der Bauherr hat es selbst in der Hand, durch die Ausgestaltung seiner Ausschreibungsunterlagen sicherzustellen, dass er den Nachweis seiner Rohbaukosten erbringen kann. Unterlässt er dies und vergibt sein Vorhaben im Wege der sog. Funktionalausschreibung, ohne gesondert einen Festpreis für die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGO bis zur Rohbauabnahme fertigzustellenden Arbeiten und Lieferungen zu vereinbaren, hat er es hinzunehmen, dass der Rohbauwert von der Bauaufsichtsbehörde geschätzt wird.

Liegt danach kein geeigneter Nachweis über den Rohbauwert vor, war die Beklagte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BauGO verpflichtet, diesen zu schätzen. Allerdings hält auch die von der Beklagten vorgenommene Schätzung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.

Die Schätzung ist – wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist – eine besondere Art der Tatsachenfeststellung, die lediglich einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (BVerwG, Urt. v. 18.3.2004 - 3 C 23.03 -, NVwZ 2004, 991 = juris Rdnr. 35 ff.). Die Schätzung ist dabei nicht der Ermessensausübung, sondern der Tatsachenfeststellung zuzurechnen, so dass das Gericht überprüft, ob die Schätzung von einer plausiblen Tatsachengrundlage getragen ist (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 7.10.2013 - 4 B 13.209 -, NVwZ-RR 2014, 243 [BVerwG 10.10.2013 - BVerwG 5 C 32.12] = KStZ 2014, 53 = juris Rdnr. 25) und die äußeren Grenzen des der Behörde eingeräumten Schätzungsspielraumes nicht überschritten wurden (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 6.2.1987 - 14 S 1928/85 -, KStZ 1987, 196; OVG Münster, Urt. v. 17.12.1969 - II A 784/67 -, OVGE 25, 198).

Die Schätzung der Beklagten überschreitet die äußeren Grenzen des ihr eingeräumten Schätzungsspielraums. Die Bauaufsichtsbehörde hat bei der von ihr vorzunehmenden Schätzung alle ihr bekannten Tatsachen zu berücksichtigen. Hat der Bauherr – wie vorliegend – bereits im Zeitpunkt der Schätzung zwar nicht den Rohbauwert, aber mit einer vorgelegten Pauschalpreisvereinbarung die Herstellungskosten nachgewiesen, ist eine Schätzung fehlerhaft, wenn der geschätzte Rohbauwert über diesen Gesamtbaukosten liegt und die Bauaufsichtsbehörde keine Anhaltspunkte für die Annahme namhaft macht/machen kann, es sei dem Bauherrn gelungen, das Gesamtbauwerk für ein Entgelt errichten zu lassen, für das ortsüblicherweise nicht einmal der Rohbau hergestellt werden kann. Solche Anhaltspunkte sind weder in den Bescheiden noch in der mündlichen Verhandlung zutage getreten. Sie wären aber ungeachtet des Umstandes erforderlich, dass – wovon die Beklagte und das der Schätzung zugrunde gelegte Sachverständigengutachten ausgegangen sind – Erkenntnisse über die ortsüblichen Preise nicht vorlagen.

Der angegriffene Bescheid der Beklagten ist nur in der angefochtenen Höhe aufzuheben; der Senat ist gemäß § 88 VwGO an die Fassung des klägerischen Antrages gebunden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.