A.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Energieversorgung, das ein Stromnetz betreibt und dieses auch anderen Energielieferanten zur Verfügung stellt. Soweit sie selbst Strom liefert, geschieht dies auf Basis der Verordnung über die allgemeinen Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (AVBEltV). Sie macht gegen die Beklagte Ansprüche nach der Lieferung von Energie zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 geltend.

Die Beklagte bezog seit dem 1. März 2001 Strom von der Firma ....... (fortan ....... genannt). Diese hatte mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (künftig Klägerin genannt) einen Rahmenvertrag über die Nutzung des von dieser betriebenen Stromnetzes geschlossen, der es ihr ermöglichte, die Beklagte mit Strom zu beliefern. Diesen Rahmenvertrag kündigte die Klägerin mit einem Schreiben, das bei der ....... am 14. November 2001 einging, fristlos. Ab dem 15. November 2001 kam die Klägerin ihrer Verpflichtung aus § 10 EnWG nach und lieferte der Beklagten Strom, den diese abnahm. Ob, wann und durch wen die Beklagte von dieser Kündigung und der Stromlieferung durch die Klägerin erfuhr, ist streitig. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ....... Ende März 2001 zahlte die Beklagte die Stromkosten weiter an die ........

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, den von ihr gelieferten Strom ab dem 15. November 2001 zu zahlen, zumindest aber ab Kenntnis der Beklagten von der Kündigung ihres Rahmenvertrages mit der ......., die sie auf den 28. November 2001 datiert.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit sie Forderungen der Klägerin aus der Lieferung von Energie ab dem 1. Januar 2002 betrifft. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt habe die Beklagte Kenntnis davon gehabt, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma ....... Not leidend geworden war, wie die Aussage des Zeugen S. ergeben habe. Ab dieser Kenntnis habe die Beklagte das in der Stromlieferung liegende Angebot der Klägerin durch Abnahme des Stromes angenommen. Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits sei an diesem Tag ein faktischer Vertrag zu Stande gekommen. Im Übrigen sei die Klage unbegründet.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Klägerin verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag weiter, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei insgesamt unbegründet.

Die Klägerin vertritt nach wie vor die Auffassung, zwischen den Parteien sei bereits am 15. November 2001 ein Vertrag über die Lieferung von Energie zu Stande gekommen. Sie verweist auf § 2 Abs. 2 AVBEltV. Es gälten die Grundsätze der "Lehre vom sozialtypischen Verhalten". Danach komme es auf den konkreten individuellen Willen bei der Abnahme von Strom nicht an, sondern nur auf die willentliche Entnahme der Energie. Hilfsweise macht sie sich die Auffassung des Landgerichts zu Eigen und meint, jedenfalls seit Kenntnis der Beklagten von der Kündigung des Vertrages zwischen ihr - der Klägerin - und der ....... bestehe ein auf die Lieferung von Strom gerichteter Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits. Über diese Kenntnis verfüge die Beklagte seit dem 28. November 2001.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei gerade kein Stromlieferungsvertrag geschlossen worden. § 2 Abs. 2 AVBEltV betreffe den vorliegenden Fall nicht. Dieser bezöge sich auf den erstmaligen Bezug von Strom, nicht aber auf einen Wechsel des Stromanbieters. Sie - die Beklagte - habe auch nach dem 15. November 2001 keine Kenntnis von den veränderten Umständen erlangt.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet, das Rechtsmittel der Beklagten ist begründet.

I.

Ein vertraglicher Anspruch auf Bezahlung des von ihr bis zum 31. März 2002 gelieferten Stromes steht der Klägerin nicht zu. Es mangelt insoweit schon an einem Vertragsschluss.

1.

Auf einen "faktischen Vertrag" kann die Klägerin sich nicht berufen. Die Lehre vom faktischen Vertrag wird - insbesondere von der Rechtsprechung - seit langem nicht mehr vertreten. Das Landgericht spricht zwar von einem "faktischen Vertrag" meint damit indessen ersichtlich einen Vertrag, der durch sozialtypisches Verhalten oder konkludente Willenserklärungen zu Stande kommt (dazu unten 2.).

2.

Die Parteien haben am 15. November 2001 keinen Stromlieferungsvertrag geschlossen. Ein solcher Vertragsschluss i.S.d. §§ 145 ff. BGB ist weder durch sozialtypisches Verhalten oder konkludente Erklärungen (Lieferung und Entnahme von Strom) zu Stande gekommen noch sind die Voraussetzungen der §§ 145 ff. BGB im Hinblick auf § 2 Abs. 1 AVBEltV entbehrlich.

a)

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten mit der Lieferung ihres Stromes am 15. November 2001 ein Angebot auf den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Energie machen wollte.

aa)

Dieses Angebot ist der Beklagten schon nicht zugegangen. Eine Willenserklärung geht dem Adressaten zu, wenn sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt des Angebots Kenntnis zu nehmen (statt aller: Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. § 130 Rn. 5).

Vorliegend hatte die Beklagte keine Möglichkeit, von der in der Stromlieferung liegenden Realofferte Kenntnis zu nehmen. Für sie hat sich am 15. November 2001 nichts geändert. Sie hat - wie an den Tagen und Wochen vorher - Strom geliefert bekommen. Dass dieser nicht mehr von der ......., sondern von der Klägerin geliefert worden ist, konnte die Beklagte am 15. November 2001 unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erkennen. Sie musste und durfte davon ausgehen, dass sie weiter von der ....... beliefert werde.

bb)

Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin einen Zugang des Angebotes unterstellt, gilt im Ergebnis nichts anderes:

(1)

Die Beklagte hat ein solches Angebot mangels Erklärungsbewusstsein jedenfalls nicht angenommen. Denn als sie den von der Beklagten gelieferten Strom abnahm, hatte sie - unstreitig - keine Kenntnis vom Angebot erlangt. Sie wusste nicht, dass ihr Strom nunmehr von der Klägerin geliefert wurde.

(2)

Das Erklärungsbewusstsein ist im vorliegenden Falle auch nicht entbehrlich.

Zwar kann trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins eine Willenserklärung vorliegen, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (nur) hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger diese Äußerung auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, NJW 1990, 454 ff. [BGH 02.11.1989 - IX ZR 197/88], unter 3 b bb. (1) - zitiert nach juris m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für schlüssiges Verhalten. Dieses wird als Willenserklärung wirksam, wenn der sich Äußernde fahrlässig nicht erkannt hat, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden konnte und wenn der Empfänger dieses Verhalten tatsächlich als Erklärung aufgefasst hat.

Hier ist es indessen gerade so, dass die Beklagte bei Aufnahme der Lieferung durch die Klägerin nicht erkennen konnte, dass der Strom nicht mehr von der ......., sondern der Klägerin geliefert wurde. Von der Kündigung des zwischen der Klägerin und der ....... geschlossenen Rahmenvertrages oder sonstigen Umständen, die auf eine Änderung des Stromlieferanten hätte hindeuten können, hatte die Beklagte keine Kenntnis. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte diese Kenntnis bei gehöriger Anstrengung hätte erlangen können. Dass die ....... ihre Vertragspartnerin - die Beklagte - nicht über die Kündigung des Rahmenvertrages mit der Klägerin informiert hat, muss die Beklagte sich im Verhältnis zur Klägerin nicht zurechnen lassen.

(3)

Unter den genannten Umständen, konnte die Klägerin die tatsächliche Stromabnahme ab dem 15. November 2001 auch nicht als Annahme des Angebotes werten. Denn sie hat keine Umstände dargetan, aus denen sie - die Klägerin - hätte folgern können, dass die Beklagte um die veränderten Umstände - insbesondere die Kündigung ihres Rahmenvertrages mit der ....... - wusste.

Vielmehr war allein der Klägerin bekannt, dass die ....... ihren Vertrag mit der Beklagten nicht mehr erfüllen konnte, weil sie - die Klägerin - der ....... die zur Stromlieferung erforderlichen Leitungen nach der Kündigung des Rahmenvertrages nicht mehr zur Verfügung stellte. Sie hatte die Möglichkeit, die Beklagte von der Kündigung ihres Rahmenvertrages mit der ....... in Kenntnis zu setzen und so "bösgläubig" zu machen.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin vorträgt, es sei ihr nicht zumutbar, alle Abnehmer, die Kunden der ....... gewesen seien, über die Kündigung des Rahmenvertrages mit dieser und der Übernahme der Lieferung durch sie zu informieren. Derartige praktische Schwierigkeiten dürfen nicht unter Ausblendung des BGB zu der Fiktion eines Vertragsschlusses führen.

Dies gilt umso mehr, als die praktischen Schwierigkeiten nicht so erheblich sind, wie die Klägerin vorträgt. Sie muss nämlich nicht - um eine Information über die Kündigung und die Lieferung durch sie zu gewährleisten - "alles stehen und liegen lassen" und sich allein um derartige Benachrichtigungen der Kunden kümmern. Sie verfügte nämlich über eine Liste mit den Kunden der ........ Die moderne Informationstechnik ermöglicht es, derartig wichtige Informationen wie vorliegend die Kündigung ihres Vertrages mit der ......., ohne zeitliche Verzögerung zu versenden. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als nach der von der Klägerin eingereichten Kundenliste ohnehin nur vier Abnehmer betroffen waren. Und dass es auch im Interesse der Klägerin geboten ist, ihre Neukunden auf die veränderten Umstände hinzuweisen, bedarf keiner näheren Erläuterung.

cc)

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Oktober 1991 (BGH, NJW 1992, 171, 172 [BGH 10.10.1991 - III ZR 100/90]) [BGH 10.10.1991 - III ZR 100/90] folgt nichts anderes. Diese geht für das Zustandekommen eines Vertrages über die (insoweit analog zu behandelnde) Abwasserbeseitigung zwar davon aus, dass der Vertrag schon mit Inanspruchnahme der angebotenen Leistung geschlossen worden sei. Es sei unerheblich, wann der Vertragspartner Kenntnis davon erlangt habe, dass nunmehr ein Dritter (der dortige Kläger) die Abwasserbeseitigung übernommen habe. Vertragspartner sei nämlich grundsätzlich derjenige, der die Abwasserbeseitigungsanlage betreibe.

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil er sich vom Sachverhalt des vom Bundesgerichtshof entschieden Rechtsstreits unterscheidet. Der Bundesgerichtshof stellt entscheidend darauf ab, dass Vertragspartner des Abwasserbeseitigers grundsätzlich derjenige ist, der die Abwasserbeseitigungsanlage betreibt. Dann könne ein Vertrag über die Abwasserbeseitigung auch nur mit diesem geschlossen werden. Das ist im vorliegenden Fall indessen anders. Denn Stromlieferant kann seit Aufhebung des Monopols zwar auch der Betreiber der Leitungen sein - hier die Klägerin - aber eben auch Dritte, wie die ....... oder jeder andere Stromlieferer.

b)

Ein Vertragsschluss - wirksam ab dem 15. November 2001 - ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 2 AVBEltV. Die genannte Norm fingiert nämlich keinen Vertrag; sie macht insbesondere die Vorschriften des BGB über den Vertragsschluss nicht ausnahmsweise entbehrlich. Vielmehr setzt sie den Vertragsschluss nach allgemeinen Regeln, also den §§ 145 ff. BGB voraus, wie sich schon aus ihrem Wortlaut ergibt: "Kommt der Versorgungsvertrag dadurch zu Stande, dass Elektrizität ... entnommen wird, so ist der Kunde verpflichtet, dies dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen". Der Senat versteht den zitierten Satz dahin, dass das Zustandekommen eines Vertrages durch Abnahme von Elektrizität eine von mehreren Möglichkeiten ist, wie der Vertrag zwischen Stromlieferanten und Abnehmer ist. Er kann indessen - jedenfalls nach Aufhebung des Stromlieferungsmonopols - nicht dahin verstanden werden, dass - entgegen der Regelung im Bürgerlichen Gesetzbuch - ein Vertrag immer dann geschlossen wird, wenn ein Verbraucher Strom abnimmt. In aller Regel wird die Abnahme von Strom zum Vertragsschluss führen; diese Regel muss indessen dann eine Ausnahme erfahren, wenn der Abnehmer nicht weiß, dass er von dem Netzbetreiber Strom geliefert bekommt - auch auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung - und statt dessen annimmt - und auf Grund der weiteren Umstände annehmen darf - dass er den Strom von einem anderen Lieferanten bezieht. Dass der Verordnungsgeber nach Aufhebung des Monopols keinen Anlass gesehen hat, § 2 Abs. 2 AVBEltV zu ändern - wohl aber andere Normen der genannten Verordnung, vermag hieran nichts zu ändern.

Auch die rechtliche Verpflichtung der Klägerin ununterbrochen Energie zur Verfügung zu stellen (§ 10 EnWG), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es obliegt - jedenfalls in der vorliegenden Situation - der Klägerin, klare (Vertrags) Verhältnisse zu schaffen.

3.

Es kann weiter nicht festgestellt werden, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits zu einem anderen Zeitpunkt zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 ein Energielieferungsvertrag geschlossen worden ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin die Beklagte über die Kündigung des Rahmenvertrages und der Übernahme der Stromlieferung durch sie - die Klägerin - in Kenntnis gesetzt hat. Es ist weiter nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch Dritte von den veränderten Verhältnissen erfahren oder auf Grund sonstiger Umstände Anlass gehabt hätte, bei der Klägerin oder der ....... nachzufragen, ob sich hinsichtlich der Stromlieferung Änderungen ergeben hätten.

Es kann daher offen bleiben, inwieweit derartige Umstände in Fällen wie dem vorliegenden den Abschluss eines Stromliefervertrages herbeiführen.

Insoweit geht der Senat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - davon aus, dass die Bekundungen des Zeugen S. in der Beweisaufnahme vom 27. Februar 2003 richtig sind. Der Zeuge S. hat bekundet, er habe am 6. Dezember 2001 mit Herrn K. von der Beklagten telefoniert und sich erkundigt, ob die Beklagte die Übersendung eines Angebotes wünsche. Damit war - wie sich aus dem Zusammenhang ergibt - ein Angebot über die Lieferung von Strom gemeint. Daraufhin habe Herr K. erklärt, die "......." habe doch schon vor einigen Wochen ein Angebot übersenden wollen. Nach dem Telefongespräch habe sich der Zeuge S. intern über den Stand der Sache vergewissern wollen, um der Beklagten anschließend das schriftliche Angebot vom 12. Dezember 2001 zu übersenden.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts kann aus diesem Verlauf allerdings nicht geschlossen werden, dass auf Grund der Telefonate Ende November bzw. am 6. Dezember 2001 ein Vertrag über die Lieferung von Strom zu Stande gekommen ist. Nichts anderes gilt nach Erhalt des schriftlichen Angebots vom 12. Dezember 2001 (Bl. 59 d.A.).

In den Telefonaten und im nachfolgenden Schreiben sind zweifelsfrei Angebote auf den Abschluss eines Stromlieferungsvertrages gemacht worden. Allerdings kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Angebote von der Klägerin stammen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte auf Grund dieser Angebote annehmen musste oder konnte, dass ihr bisheriger Stromlieferant, die ......., sie nicht mehr mit Energie beliefere.

a)

Der Zeuge S. hat ein schriftliches Angebot vom 12. Dezember 2001 an die Beklagte gesandt. Als Absender dieses Angebotes ist die .......AG genannt. Diese ist von der Rechtsvorgängerin der jetzigen Klägerin, der ....... GmbH, zu unterscheiden. Auf Grund eines schriftlichen Angebots der ....... AG kann - sofern diese nicht als Vertreterin der ....... GmbH handelt oder andere besondere Umstände vorliegen - kein Vertrag mit der GmbH zu Stande kommen. Derartige Umstände sind nicht dargetan. Ob die Beklagte einen Stromlieferungsvertrag mit der ....... AG geschlossen hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

Wenn der Zeuge S. unter dem 12. Dezember 2001 ein schriftliches Angebot der ....... AG unterbreitet hat, so ist seine Aussage, er habe Herrn K. von der Beklagten am 6. Dezember 2001 telefonisch nach deren Interesse an einem Angebot "unsererseits" gefragt, dahin zu verstehen, dass er ein Angebot der ....... AG gemeint hat; jedenfalls musste die Beklagte ihn so verstehen. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass der Zeuge S. von der Klägerin als "ihr Mitarbeiter" bezeichnet wird. Die Unklarheit geht zu ihren Lasten.

Dass die Ankündigung eines Angebotes im Telefonat Ende November 2001 nicht als Angebot im Sinne der §§ 145 ff. BGB auszulegen ist, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

b)

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte seit dem Anruf Ende November - jedenfalls aber seit dem Telefonat mit dem Zeugen S. vom 6. Dezember 2001 - Kenntnis von der Kündigung des Vertrages zwischen der ....... GmbH und der ....... hatte oder auch nur im oben genannten Sinne hätte haben müssen. Daher stellt die weitere Abnahme des Stromes nach den Telefonaten keine konkludente Annahme des Angebots auf Stromlieferung dar.

Das Landgericht hat zwar ausgeführt, die Ankündigung und auch die Abgabe eines Angebotes ergebe nur einen Sinn, wenn der Beklagten der Grund für die Abgabe erläutert worden sei. Diese Wertung vermag der Senat indessen nicht nachzuvollziehen. Sie darf - auch und gerade auf der Basis der Bekundungen des Zeugen S. - nicht unterstellt werden. Der Zeuge S. hat nämlich ausdrücklich bekundet, er könne sich nicht daran erinnern, Herrn K. von der Beklagten über die Hintergründe des neuen Angebotes - also die Kündigung des Vertrages mit der ....... - informiert zu haben. Er hat nicht einmal erklärt, er gehe von einer solchen Information als selbstverständlich aus; diesen Schluss hat erst das Landgericht gezogen. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass auf dem Strommarkt Wettbewerb herrscht. Es ist mithin nicht fern liegend, dass ein Angebot gemacht wird, um einem Konkurrenten einen Kunden abzuwerben. Das ist das Wesen des Wettbewerbs und gilt auch im vorliegenden Fall.

Über den Inhalt des Telefongesprächs Ende November ist ohnehin nichts Näheres bekannt.

c)

Dass Klägerin selbst, die ....... oder Dritte der Beklagten später - aber noch vor 1. April 2002 - mitgeteilt hätten, dass die ....... nicht mehr liefert, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

II.

Auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB steht der Klägerin nicht zu. Sie hat Energie geliefert, mithin das Vermögen der Beklagten bewusst und gewollt gemehrt. Allerdings ist die Beklagte davon ausgegangen, die Leistung sei von der ....... gekommen. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten (BGH, NJW 1999, 1393, 1394 m.w.N.). Dabei sind auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Risikoverteilung zu berücksichtigen (so auch BGHZ 122, 46, 51) [BGH 10.03.1993 - XII ZR 253/91]. Bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, verbietet sich jede schematische Lösung. Vielmehr sind in erster Linie die Besonderheiten des einzelnen Falls für die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung zu beachten (BGH, NJW 1999, 1393, 1394 [BGH 04.02.1999 - III ZR 56/98]) [BGH 04.02.1999 - III ZR 56/98].

Da es wesentlich darauf ankommt, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gebrachten Willen verfolgt haben, ist hier entscheidend darauf abzustellen, dass die Klägerin die zumutbare Möglichkeit gehabt hätte, die Beklagte rechtzeitig zu informieren und auf diese Weise einen Vertragsschluss herbeizuführen. Dann hätte die Beklagte nicht zu Unrecht davon ausgehen können, dass sie ihren Strom nach wie vor von der ....... bezieht, was auch zu Begleichung der Rechnungen geführt hat. Hieran ändert im Ergebnis nichts, dass die Beklagte sich die ....... - also die ihre Vertragspflichten nicht erfüllende Partei - ausgesucht hat. In der aktuellen Situation war es nur der Klägerin möglich, klare Verhältnisse zu schaffen (s.o.). Es erscheint angesichts dieser Umstände auch sachgerecht, dass die Klägerin - bezogen auf die ....... - das Insolvenzrisiko trägt.

Unter diesen Voraussetzungen kann offen bleiben, ob die Klägerin - welche zur Lieferung des Stromes gemäß § 10 EnWG verpflichtet war - überhaupt ohne Rechtsgrund geleistet hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weshalb der Senat die Revision zugelassen hat (§ 543 ZPO).