A.

Die Klägerin verlangt den Pflichtteil nach ihrem am 24. Juli 1912 geborenen und am 5. August 2001 verstorbenen Vater ........

Sie ist dessen einziger Abkömmling aus dessen Ehe mit der im Jahre 1979 vorverstorbenen ........ Im selben Jahr heiratete die Klägerin und erhielt von dem Erblasser aus diesem Anlass ein Geldgeschenk - ob 5.000 oder 2.500,00 DM, ist streitig. Die Klägerin, die damals in ....... wohnte, besuchte den Erblasser an Wochenenden in ......., machte bei ihm sauber, wusch ihm die Kleidung, kochte und erledigte Schriftverkehr für ihn. Er kam auch zum Essen zu ihr. Der Erblasser hatte alsbald eine Lebensgefährtin, die nach acht Jahren verstarb. Danach kümmerte die Klägerin sich um den Erblasser in der geschilderten Weise, anfangs - nach Umzug aus ....... - von ....... aus, seit 1994 von ....... aus, wohin ihre Familie gezogen war. In diesem Jahr bekam sie von dem Erblasser 20.000,00 DM für den Bau einer Garage. Ansonsten war der Erblasser, von Beruf Schlosser, sparsam, wenn nicht geizig. Am 11. Mai 1995 erteilte der Erblasser der Klägerin notarielle Generalvollmacht über seinen Tod hinaus.

Als die Klägerin dem Erblasser auf dessen Bitte seine Brille aus dem Altenheim, in welchem er inzwischen wohnte, ins Krankenhaus holte, entdeckte sie in der unverschlossenen Nachttischschublade in dessen Zimmer im Heim dessen zwei Sparbücher. Im Einverständnis mit dem Erblasser nahm sie diese sicherheitshalber in Verwahrung. Während eines erneuten Krankenhausaufenthalts des Erblassers stieß die Klägerin bei ihrem Krankenbesuch am 6. April 1999 auf die ihr unbekannte Beklagte. Der Erblasser eröffnete ihr, diese sei ihre Halbschwester. Am 8. April 1999 löste die Klägerin das eine Sparkonto bei der Kreissparkasse Hameln-Pyrmont mit dem Guthaben von 20.532,87 DM auf, am 13. April 1999 das andere mit dem Guthaben von 183.224,03 DM. Diese beiden Beträge vereinnahmte sie für sich. Durch notarielles Testament vom 15. April 1999 setzte der Erblasser die Klägerin als Alleinerbin ein und bestimmte, die Beklagte solle nicht erben. Am 22. April 1999 nahm die Klägerin 56.636,86 DM vom Termingeldkonto des Erblassers an sich. Dieser behielt etwa 10.500,00 DM Girokonto-Guthaben und ein Grundstück, das er mit Vertrag vom 26. Juli 2001 für 50.000,00 DM verkaufte. Der Erblasser bezog zum Schluss ungefähr 2.200,00 DM Monatsrente und Pflegegeld der Stufe I.

Durch notarielles Testament vom 9. August 2000 bestimmte der Erblasser die Beklagte zur Alleinerbin und entzog der Klägerin den Pflichtteil mit der Begründung, sie habe entgegen seinen Anweisungen über 250.000,00 DM Sparguthaben auf sich übertragen, obwohl eine Schenkung nicht, sondern lediglich die Verwaltung dieser Guthaben vereinbart gewesen sei. Seinem Bruder ....... wandte er ein Vermächtnis in Höhe von 20.000,00 DM zu als Ausgleich für langjährige Betreuung und für künftige Grabpflege. Am 15. Mai 2000 unterschrieb der Erblasser Vollmacht für seinen Bruder ......., ihn in allen Finanz und Beratungsangelegenheiten zu vertreten. Mit Anwaltsschreiben vom 23. Mai 2000 widerrief der Erblasser die Generalvollmacht der Klägerin gegenüber der Sparkasse ....... (vormals: Kreissparkasse .......). Mit ebensolchem vom selben Tage forderte der Erblasser von der Klägerin das Geld zurück. Diese erwiderte mit Anwaltsschreiben vom 2. Juni 2000, der Erblasser habe sich, weil er ihr seine nicht eheliche Tochter jahrelang verheimlicht habe, sofort veranlasst gesehen, ihr - der Klägerin - das Geld zu schenken; die Schenkung sei im Einvernehmen mit dem Erblasser sofort vollzogen worden. Der Schriftwechsel, der sich daran anschloss, führte zu einem Vergleich zwischen der Klägerin und dem Erblasser, den die Klägerin Anfang November 2000 durch Zahlung von 107.576,09 DM (1/4 der Sparguthaben sowie das gesamte Termingeld) erfüllte.

Die Klägerin hat den Pflichtteil in Höhe von 20.953,76 EUR nebst Zinsen gefordert. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Sie hat behauptet, der Erblasser habe den von ihm im Testament vom 9. August 2000 genannten Grund gehabt, der Klägerin den Pflichtteil zu entziehen. Das Landgericht hat den Ehemann der Klägerin zu der Frage der Schenkung als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 26. Februar 2003 (Bl. 200 - 203 d.A.). Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Schenkung sei nicht erwiesen, was zu Lasten der Klägerin gehe, obwohl die Beklagte den Entziehungsgrund beweisen müsse; denn die Auflösung der Konten stelle für sich gesehen den Entziehungsgrund dar, sodass die Klägerin das Einverständnis des Erblassers mit der Auflösung der Konten hätte beweisen müssen.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe der Senat sich bezieht, wendet die Klägerin sich mit der Berufung, mit welcher sie ihr Ziel weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe die Beweislast verkannt. - Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat die Parteien angehört und den Ehemann der Klägerin nochmals als Zeugen vernommen. Der Bruder des Erblassers, Onkel der Parteien, den der Senat ebenfalls hat vernehmen wollen, hat das Zeugnis verweigert. Wegen des Ergebnisses von Anhörung und Beweisaufnahme verweist der Senat auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 25. November 2003 (Bl. 259 - 264 d.A.).

B.

Die Berufung ist begründet.

I.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO) und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (entsprechend § 561 ZPO).

1.

Das Landgericht hat nicht gesehen, dass die von der Klägerin vorgetragene Schenkung der Sparguthaben, die sofort habe vollzogen werden sollen, eine Einwilligung des Erblassers in die Auflösung der Konten darstellt, welche bereits den Tatbestand der Untreue in Gestalt des Missbrauchs der Generalvollmacht vom 11. Mai 1995 (§ 266 Abs. 1 Fall 1 StGB), die allein Grund für die Entziehung des Pflichtteils sein könnte (§ 2333 Nr. 3 Fall 2 BGB), entfallen lässt (vgl. Tröndle-Fischer, StGB, 51. Aufl., § 266 Rdnrn. 26, 49) und nicht - bei Vorliegen des Tatbestandes der Untreue - nur einen Rechtfertigungsgrund darstellt, der erst die Rechtswidrigkeit der Tat ausschließt. Es hat die Klagforderung rechtsirrig an dem fehlenden Beweis der Schenkung durch die Klägerin scheitern lassen. Für den Tatbestand des schweren vorsätzlichen Vergehens, das der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten vorwirft, ist der Erbe als Schuldner des Pflichtteils beweispflichtig, der Pflichtteilsberechtigte lediglich für Rechtfertigungsgründe, welche die Rechtswidrigkeit der Tat trotz Vorliegens deren Tatbestandes ausschließen (s. BGH NJWRR 1986, 372).

2.

Das Urteil lässt sich nicht mit der Begründung aufrecht erhalten, der Ehemann der Klägerin habe vor dem Landgericht als Zeuge lediglich bekundet, sie solle die Sparkonten geschenkt erhalten, sodass die Auflösung auch des Termingeldkontos, ohne dass die Beklagte die Richtigkeit der Aussage des Ehemannes der Klägerin widerlegen müsse, jedenfalls den Tatbestand der Untreue erfülle, weil sie auch nach Aussage des Zeugen von der Schenkung und der mit dieser verbundenen Einwilligung in die Auflösung von Konten (nämlich nur der Sparkonten) nicht gedeckt gewesen sei.

a)

Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen vor dem Landgericht lässt sich nicht ausschließen, dass die Klägerin unter "Sparkonten" bei objektiver Würdigung der Erklärung des Erblassers aus ihrer Sicht (§ 133 BGB) nicht nur die beiden Konten verstehen durfte, für welche es Sparbücher gab, sondern auch das Termingeldkonto. Der Erblasser selbst hat in seinem Testament vom 9. August 2000 das Verhalten, welches er der Klägerin in diesem vorwirft, auf "meine Sparguthaben über ca. 250.000,00 DM" bezogen, eine Summe, die sich nur ergibt, wenn man das Guthaben auf dem Termingeldkonto einbezieht.

Ferner spricht das Schreiben der Sparkasse ....... vom 29. Mai 2000 (Anlage zur Klagerwiderung - Bl. 57 d.A.) für die sachliche Berechtigung, das Termingeld den Sparguthaben zuzurechnen, etwa weil es aus diesen stammte. Unter Voranstellung des Termingeldkontos und der beiden Sparkonten erklärt die Sparkasse, "die o. a. Sparkonten" (Hervorhebung durch den Senat) seien "dadurch aufgelöst."

b)

Nach den Ausführungen zu vorstehend a kommt es nicht darauf an, ob die Erklärung der Klägerin in der Verhandlung vor dem Landgericht, sie habe tatsächlich unter "Sparguthaben" auch das Festgeldkonto verstanden, unwahr ist, wofür sprechen könnte, dass sie im Vergleichswege dem Erblasser die Sparguthaben nur teilweise, das Festgeld aber voll erstattet hat. Sollte sie ihren Angaben zuwider gemeint haben, das Festgeld sei von der Schenkung nicht erfasst, obwohl es dieses bei objektiver Auslegung war, hätte sie hinsichtlich des Festgeldes den untauglichen Versuch einer Untreue begangen, der den Entzug des Pflichtteils nicht zu rechtfertigen vermag. Sie hätte das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs der ihr von dem Erblasser erteilten Vollmacht irrtümlich für gegeben gehalten, weil sie über dessen Einwilligung in die Auflösung auch des Termingeldkontos irrte. - Dabei ist nicht entscheidend, dass der Versuch einer Untreue nicht unter Strafe steht, sondern dass ein Verhalten, das der Erblasser gebilligt hat, den Entzug des Pflichtteils niemals rechtfertigen kann, auch wenn der Pflichtteilsberechtigte irrig annahm, er vergehe sich gegen den Erblasser.

II.

Die Klage ist begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf den Pflichtteil in Höhe von 20.953,76 EUR. Die von dem Erblasser letztwillig verfügte Entziehung des Pflichtteils schließt diesen Anspruch nicht aus. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin sich durch die Auflösung der drei Konten und Vereinnahmen der über 250.000,00 DM von diesen der Untreue zum Nachteil des Erblassers schuldig gemacht hat. Der Senat vermag nicht mit einer Sicherheit, die keinen ernsthaften Zweifel zulässt, auszuschließen, dass der Erblasser der Klägerin, bevor diese die Konten auflöste, gesagt hat, er schenke ihr die Sparguthaben. Die Zweifel, welche der Senat daran hat, dass die Angaben der Klägerin vor dem Senat und die Aussagen deren Ehemannes als Zeugen, der Erblasser habe sich der Klägerin gegenüber am 8. April 1999 im Krankenhaus so geäußert, wahr sind, genügen dazu nicht.

a)

Insbesondere wie der Ehemann der Klägerin begründet hat, dass die Klägerin die Sparbücher dabei hatte, als beide dem Erblasser die Karteikarten mit den vorformulierten Fragen im Krankenhaus vorlegten, ist wenig glaubhaft. Wenn der Erblasser, sollte er eher Zuneigung zu der Beklagten als zu der Klägerin zeigen, die Sparbücher bei sich behielt, beschwor die Klägerin den Verlust von Geld infolge Diebstahls herauf, zu dessen Vermeidung sie die Sparbücher gerade an sich genommen hatte. Die Klägerin und ihr Ehemann erwarteten nach eigenem Bekunden nicht - und dafür sprach auch objektiv nichts -, dass der Erblasser ihnen vielleicht offenbarte, die Klägerin werde nichts erhalten. Selbst dann war ein späterer Sinneswandel des Erblassers immer noch möglich, der Schutz dessen Vermögens vor Verlust für die Klägerin auch ohne eine solchen allein ihres Pflichtteilsrechts wegen von Interesse. - Diese wenig glaubhafte Aussage lässt aber nicht darauf schließen, dass der Ehemann der Klägerin hinsichtlich des Schenkungsangebots des Erblassers an die Klägerin nicht die Wahrheit gesagt hat. Sie war nicht erforderlich, um das Schenkungsangebot des Erblassers an die Klägerin dem Senat glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Ehemann der Klägerin konnte von den Sparbüchern auch auf andere Weise erfahren haben, von der Klägerin selbst während des Zeitraums der Verwahrung durch sie für den Erblasser.

b)

Ferner spricht gegen das Schenkungsangebot des Erblassers, dass dieser ein sparsamer, wenn nicht geiziger Mann war, worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht, und für die sofort vollziehbare Schenkung zu diesem Zeitpunkt (8. April 1999) anders als bei der Schenkung von 2.500 oder 5.000,00 DM zur Hochzeit und der 20.000,00 DM für den Bau der Garage kein Anlass bestand. Andererseits ist nicht gänzlich auszuschließen, dass ein schlechtes Gewissen den Erblasser zu der Schenkung trieb. Wie die Klägerin und ihr Ehemann, ohne dass insoweit Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bestehen, erklärt haben, hat die Klägerin dem Erblasser am 8. April 1999 bei dem Besuch im Krankenhaus massive Vorhalte gemacht, weil er ihr das Vorhandensein einer Halbschwester verheimlicht und ihre langjährigen Dienste im Haushalt wie selbstverständlich ohne ein Wort des Dankes entgegengenommen hatte.

c)

Dem Antritt des Beweises durch Zeugnis Rechtsanwalt ....... für die Tatsache, dass der Erblasser diesem immer wieder gesagt habe, es habe niemals eine Schenkung gegeben, war (entsprechend § 244 Abs. 3 Satz 2 Fall 7 StPO) nicht nachzugehen. Der Senat kann sie behandeln, als wäre sie wahr. Sie erlaubt nicht den sicheren Schluss, dass die Schenkung nicht stattgefunden hat. Die Äußerungen können, obwohl ein Schenkung vorgelegen hat, darauf beruht haben, dass der Erblasser diese inzwischen bereut und sich entschlossen hatte, sich das Geld mit anwaltlicher Hilfe zurückzuholen. - Demgegenüber fußt die Ladung des Zeugen ....... zum Senatstermin darauf, dass die in sein Wissen gestellte Tatsache einen stärkeren Indizwert hat als die behaupteten Äußerungen Rechtsanwalt ....... gegenüber. Empörung des Erblassers darüber, dass seine Konten leer sind, als er dieses erstmals feststellt, lässt eher darauf schließen, dass eine Schenkung der abgehobenen Gelder nicht stattgefunden hat.

d)

Ebenso sind die Rückforderung und die Pflichtteilsentziehung selbst keine verlässlichen Anzeichen dafür, dass es keine Schenkung gegeben hat. Sie mögen auf einem zwischenzeitlich eingetretenen Sinneswandel des Erblassers beruhen. Dieser kann wiederum auf dem Nachlassen der Kontakte der Klägerin zu ihm und dem Knüpfen engerer Kontakte zu anderen Personen, namentlich seinem Bruder ....... beruhen. Diesem hat er an Stelle der Klägerin Generalvollmacht erteilt und ihm ein Vermächtnis von 20.000,00 DM ausgesetzt.

2.

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben und vorab Telefax vom 5. November 2001 zu Händen deren Bevollmächtigtem Rechtsanwalt ....... aufgefordert, ihr den Pflichtteil zu zahlen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. - Die Revision war nicht zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor.