I.

Die Klägerin begehrt Prozesskostenhilfe für ihren Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Gifhorn zu unterlassen und den Vollstreckungstitel an die Klägerin herauszugeben.

Mit Bürgschaftsvertrag vom 20. Dezember 1999 übernahm die Klägerin die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 25.000,00 DM. Die Bürgschaft sollte der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Forderungen der Beklagten gegen ihren Ehemann dienen. Anlass der Bürgschaft war ein Darlehen an den Ehemann der Klägerin über 25.000,00 DM. Es handelte sich dabei um einen Betriebsmittelkredit zur Übernahme eines Gastronomiebetriebes.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf § 826 BGB. Sie meint, angesichts ihrer seinerzeitigen Einkommenslosigkeit sei die Bürgschaft sittenwidrig. Die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil die Beklagte einen unrichtigen Vollstreckungsbescheid über einen Anspruch aus einem sittenwidrigen Bürgschaftsvertrag erwirkt habe.

II.

Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen, da die Rechtsverfolgung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Anwendung des § 826 BGB sei auf besonders schwer wiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt, da andernfalls die Gefahr einer Aushöhlung der Rechtskraft bestünde. Der Klägerin sei zwar zuzugeben, dass allein der Umstand, dass sich der Bürgschaftsbetrag nur auf 25.000,00 DM belief, einer Anwendung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger nicht entgegen stehe. Sie verkenne jedoch, dass für eine Rechtskraftdurchbrechung nach § 826 BGB die objektive Unrichtigkeit des Titels allein nicht genüge. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt, als sie den Erlass des Vollstreckungsbescheids beantragt habe, ohne Weiteres habe erkennen können, dass ihr Begehren im Klageverfahren abgelehnt worden wäre. Angesichts des vergleichsweise geringen Bürgschaftsbetrages von 25.000,00 DM und der grundsätzlich bestehenden Erwerbsfähigkeit der Klägerin zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung sei von einer offenkundigen Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages nicht auszugehen. Selbst wenn die dem Vollstreckungsbescheid zu Grunde liegende Bürgschaftsverpflichtung nach dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 14. Mai 2002 als sittenwidrig erkennbar gewesen sei, spiele dies vorliegend keine Rolle, da der Vollstreckungsbescheid bereits vom 26. Juni 2001 datiere.

III.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde vom 5. Dezember 2003. Die Klägerin sei in eine Zwangslage versetzt worden, weil andernfalls die Übernahme des Gastronomiebetriebes geplatzt wäre. Die von ihr vorgetragenen Bedenken seien durch den Mitarbeiter der Beklagten zerstreut worden. Deshalb habe die Beklagte dann auch in der Folgezeit darauf spekuliert, durch Einleitung eines schnellen gerichtlichen Mahnverfahrens ohne weitere Einwendungen zu einem Vollstreckungstitel zu gelangen. Hätte die Beklagte ein streitiges Verfahren eingeleitet, wäre es nach Auffassung der Klägerin mit Sicherheit vor dem Hintergrund der schon seinerzeit entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger zu einer gerichtlichen Schlüssigkeitsprüfung gekommen.

Das Landgericht hat der Beschwerde vom 5. Dezember 2003 mit Beschluss vom selben Tag nicht abgeholfen.

IV.

1.

Die Beschwerde der Klägerin ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 127 Abs. 2 S. 2, 567 Abs. 1 ZPO auszulegen. Sie ist zulässig, namentlich fristgerecht eingelegt worden, § 127 Abs. 2 S. 3 ZPO.

2.

Die sofortige Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung zutreffend hat das Landgericht den Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin zurückgewiesen. Es fehlt der Rechtsverfolgung der Klägerin an der erforderlichen hinreichenden Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

a)

Vollstreckungsbescheide, die nach § 700 Abs. 1 ZPO einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehen, sind der Rechtskraft fähig; die Gegenansicht (z.B. OLG Köln, NJW 1986, 1350 [OLG Köln 19.12.1985 - 12 U 102/85]; Vollkommer, NJW 1991, 31, 32 [BGH 03.07.1990 - XI ZR 302/89]) [BGH 03.07.1990 - XI ZR 302/89] ist jedenfalls in der Praxis überholt (vgl. BGHZ 101, 380, 381 ff.) [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86].

b)

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bietet § 826 BGB dem Schuldner unter besonderen Umständen die Möglichkeit, sich gegen die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen, aber materiell unrichtigen Titel zu schützen. Wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss bereits zutreffend ausgeführt hat, bleibt die Möglichkeit der Durchbrechung der Rechtskraft auf Ausnahmefälle beschränkt. Die Durchbrechung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.

aa.

Die erste Voraussetzung für die Anwendung des § 826 BGB ist die materielle Unrichtigkeit des Titels. Der von der Beklagten erwirkte Vollstreckungsbescheid wäre in diesem Sinne unrichtig, wenn ihr ein Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag gegen die Klägerin wegen Sittenwidrigkeit der Bürgschaftsverpflichtung nach § 138 Abs. 1 BGB nicht zustünde.

Anders als bei Austauschverträgen tritt bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Bürgschaftsvertrages an die Stelle eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung das krasse Missverhältnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und der Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner nahe stehenden Bürgen. Ein solches Missverhältnis begründet, wenn der Hauptschuldner dem Bürgen auf Grund einer Ehe oder einer vergleichbaren Beziehung emotional verbunden ist und sich deshalb bei einer Bürgschaftsübernahme sehr häufig nicht von einer rationalen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos leiten lässt, auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die widerlegliche (§ 292 ZPO) tatsächliche Vermutung, dass die Bank die emotionale Beziehung zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (vgl. nur BGH, WM 2003, 2379, 2381) [BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02].

Eine krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn bei Übernahme der Haftung davon auszugehen ist, der Bürge werde mit Hilfe des pfändbaren Teils seines Einkommens bei Eintritt des Sicherungsfalles voraussichtlich nicht einmal in der Lage sein, die laufenden Zinsen der Hauptschuld auf Dauer aufzubringen (vgl. nur BGH, WM 2003, 2379, 2380) [BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02]. Etwas anderes gilt dann, wenn sonstige Vermögenswerte zur Verfügung stehen, wofür hier aber nichts ersichtlich ist. Vielmehr ist unstreitig geblieben, dass die Klägerin weitere Verbindlichkeiten hatte.

Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass sich der Bürgschaftsbetrag nur auf 25.000,00 DM beläuft, einer Einwendung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger nicht entgegen steht (unter Verweis auf Senat, 3 U 69/02, Urteil vom 11. Dezember 2002). In dieser Entscheidung hat der Senat die Auffassung vertreten, dass auch bei einem Haftungsvolumen von weniger als 50.000,00 DM (konkret ging es um 45.000,00 DM) die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger gelten. Das OLG Koblenz, auf das die Beklagte verweist, hat in der Tat eine abweichende Auffassung vertreten (NJWRR 2000, 639). Der Senat hat freilich in dem Rechtsstreit 3 U 69/02 eingehend dargelegt, dass sich das OLG Koblenz zu Unrecht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 120, 272) berufen hat. Der Bundesgerichtshof hat in den letzten Jahren wiederholt deutlich gemacht, dass seine Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger bereits "bei nicht ganz geringen Bankschulden" Geltung beanspruchen (vgl. zuletzt BGH, WM 2003, 2379, 2380[BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02], unter II. 1.; BGHZ 146, 37[BGH 14.11.2000 - XI ZR 248/99] = NJW 2001, 815 [BGH 14.11.2000 - XI ZR 248/99]). In dem zuletzt genannten Urteil des Bundesgerichtshofs ging es um einen Darlehensvertrag über 47.000,00 DM. Die beklagte Ehefrau hatte den Darlehensvertrag als Mitdarlehensnehmerin unterzeichnet. Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, dass die Mithaftungsübernahme die Beklagte in krasser Weise finanziell überfordere.

Es trifft zwar zu, dass eine Prognose über die zukünftigen Erwerbsmöglichkeiten des Bürgen stattzufinden hat. Zweifelhaft darf aber erscheinen, ob sich daraus für die Beklagte etwas ergibt. Der Senat hat sich in seiner Rechtsprechung (3 U 69/02, Urteil vom 11. Dezember 2002) einen Ansatz des 9. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu Eigen gemacht, wonach von einer widerleglichen tatsächlichen Vermutung auszugehen ist, dass die bei Eintritt des Sicherungsfalles tatsächlich vorhandenen Einkommens und Vermögensverhältnisse des Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages sich in den Jahren danach nicht erheblich verändern werden (vgl. BGH, NJW 1996, 2088, 2090 [BGH 25.04.1996 - IX ZR 177/95]) [BGH 25.04.1996 - IX ZR 177/95]. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, indem er in § 309 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. InsO die Vermutung aufgestellt hat, dass die Einkommens und Vermögensverhältnisse des Schuldners während des gesamten Insolvenzverfahrens sich nicht ändern. Dass in Abweichung von dieser Lebenserfahrung die Beklagte aus der allein maßgeblichen Sicht eines rational handelnden Kreditinstituts bei Hereinnahme der Bürgschaft im Jahr 1999 mit einer alsbaldigen und wesentlichen Verbesserung der Einkommens und Vermögensverhältnisse der Klägerin hätte rechnen dürfen (vgl. BGH, NJW 2002, 2228, 2229 [BGH 14.05.2002 - XI ZR 50/01], unter II. 2. c) ist kaum ersichtlich.

Im vorliegenden Fall kann der Senat aus den unten im Zusammenhang mit § 826 BGB noch auszuführenden Gründen offen lassen, ob der Bürgschaftsvertrag wegen krasser finanzieller Überforderung der Klägerin nichtig war. Weiter kann offen bleiben, ob die vorliegend grundsätzlich bestehende Möglichkeit der Restschuldbefreiung der Klägerin nach der Insolvenzordnung (s. Art. 110 Abs. 1 EGInsO) sich auf die Frage der Sittenwidrigkeit auswirken kann. Der Bundesgerichtshof hat die Frage zuletzt in einem Urteil vom 14. Oktober 2003 (BGH, WM 2003, 2379, 2380 f.[BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02], unter II. 1.) ausdrücklich offen gelassen.

bb.

Eine Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB scheitert vorliegend am Fehlen ausreichender zusätzlicher, über die (unterstellte) Unrichtigkeit des Vollstreckungsbescheids hinausgehender Umstände.

Die objektive Unrichtigkeit des Titels und die - spätestens im Prozess (vgl. BGHZ 101, 380, 385) [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86] auch vom Gläubiger erworbene - subjektive Kenntnis davon reichen grundsätzlich allein nicht aus, um die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Titel als sittenwidrig erscheinen zu lassen. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzu kommen, auf Grund deren es dem Gläubiger zugemutet werden muss, die ihm unverdient zugefallene Rechtsposition wieder aufzugeben (vgl. BGHZ 101, 380, 385[BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86]; NJW 2002, 2940, 2943 [BGH 11.07.2002 - IX ZR 326/99] unter IV. 2. a).

aaa.

Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht abschließend entschieden, ob von dem Erfordernis zusätzlicher besonderer Umstände in Extremfällen abgesehen werden kann. Dies soll jedoch allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die materielle Unrichtigkeit des Titels auf Grund der Sittenwidrigkeit des Vertrags der Parteien so eindeutig und schwer wiegend ist, dass allein schon deswegen jede Vollstreckung das Rechtsgefühl in schlechthin unerträglicher Weise verletzen würde (vgl. BGHZ 101, 380, 386[BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86]; NJW 2002, 2940, 2943 [BGH 11.07.2002 - IX ZR 326/99], unter IV. 2. c). In der letztgenannten Entscheidung vom 11. Juli 2002 hat der Bundesgerichtshof in einer Bürgschaftssache die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles abgelehnt, weil das beklagte Kreditinstitut nicht in rechtlich zu missbilligender Weise an einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der klagenden Bürgin, die der Bundesgerichtshof für finanziell krass überfordert hielt, mitgewirkt habe. Dass vorliegend diese Voraussetzungen nicht vorliegen, bedarf keiner weiteren Erörterung.

bbb.

Die Beklagte erwirkte den Vollstreckungsbescheid im Juni 2001. Zu dieser Zeit lag bereits eine gesicherte Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften finanziell krass überforderter naher Angehöriger vor. Der Bundesgerichtshof hatte lange Zeit die Auffassung vertreten, die Freiheit der Vertragsgestaltung umfasse für jeden voll Geschäftsfähigen die Rechtsmacht, Verpflichtungen zu übernehmen, die nur unter besonderen Bedingungen erfüllbar seien. Bürgschaftsverträge könnten nicht schon deshalb als sittenwidrig angesehen werden, weil sie voraussichtlich zu einer Überschuldung führten (vgl. z.B. BGH, NJW 1989, 1605 [BGH 16.03.1989 - IX ZR 171/88]). Eine dem Bürgen günstige Änderung dieser Rechtsprechung setzte für die Öffentlichkeit erkennbar erst nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214 [BVerfG 19.10.1993 - 1 BvR 567/89]) ein. In der Folgezeit arbeitete der Bundesgerichtshof die Kriterien heraus, die zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger führten (vgl. z.B. BGH, NJW 1997, 3372 [BGH 18.09.1997 - IX ZR 283/96]; NJW 2001, 815 [BGH 14.11.2000 - XI ZR 248/99]).

aaa1.

Dessen ungeachtet fehlt es vorliegend an einer sittenwidrigen Erschleichung des Vollstreckungsbescheids durch die Beklagte.

Voraussetzung für die Annahme einer sittenwidrigen Erschleichung wäre die Feststellung, dass die Beklagte das Mahnverfahren missbraucht oder sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen hätte, dass die geltend gemachte Forderung gerichtlicher Nachprüfung nicht standhalten würde. Davon aber kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Hinzuweisen ist dabei namentlich darauf, dass das Oberlandesgericht Koblenz die Auffassung vertreten hat, auch Ehegatten ohne eigenes Einkommen und Vermögen könnten auch noch bei einem Haftungsvolumen in Höhe von 50.000,00 DM zu Gunsten ihres Ehepartners eine Bürgschaft rechtswirksam übernehmen (NJWRR 2000, 639). Das OLG Koblenz hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gestützt. Dies ist nach Ansicht des Senats, worauf oben bereits hingewiesen worden ist, zwar zu Unrecht geschehen, für die Beklagte, die sich auch im vorliegenden Verfahren ausdrücklich auf das Urteil des OLG Koblenz gestützt hat, dürfte dies aber schwerlich erkennbar gewesen sein. Es lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass sich die Beklagte bei Einleitung des Mahnverfahrens und bei Beantragung des Vollstreckungsbescheids leichtfertig der Erkenntnis verschlossen habe, dass die geltend gemachte Forderung einer gerichtlichen Nachprüfung im Klagverfahren nicht standgehalten hätte.

aaa2.

Die Beklagte hat den Vollstreckungsbescheid auch nicht sittenwidrig ausgenutzt.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat die Rechtskraft eines gerichtlichen Titels zurückzutreten, wenn dessen Ausnutzung unter Missachtung der materiellen Rechtslage nach den Umständen des Falls als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i. S. des § 826 BGB anzusehen ist. Wie bereits das Landgericht erkannt hat, ist die Durchbrechung der Rechtskraft aber auf besonders schwer wiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle, in denen es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechterdings unvereinbar wäre, dem Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung zu belassen, beschränkt; jede Erweiterung dieses Rechtsinstituts würde die Rechtskraft aushöhlen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen (vgl. BGHZ 101, 380, 383[BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86]; NJW 2002, 2940, 2943 [BGH 11.07.2002 - IX ZR 326/99], unter IV. 2.a).

Andererseits darf nicht verkannt werden, dass der Bundesgerichtshof eine Rechtskraftdurchbrechung unter erleichterten Voraussetzungen zulässt, wenn es sich - wie hier - bei dem Titel nicht um ein Urteil, sondern um einen Vollstreckungsbescheid handelt (vgl. BGHZ 101, 380, 384) [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86]. Eine weitere Besonderheit besteht beim Vollstreckungsbescheid auch insoweit, als auf Grund der fehlenden Schlüssigkeitsprüfung als Besonderheit des Mahnverfahrens im Zusammenhang mit der Frage nach der materiellen Unrichtigkeit des Titels nicht nur eine fehlerhafte Tatsachenwürdigung, sondern auch Rechtsfehler geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 101, 380, 384) [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86].

Dabei geht der Senat davon aus, dass auch bei Vollstreckungsbescheiden, liegt nicht der oben unter aaa. genannte Ausnahmefall vor, nicht auf besondere Umstände verzichtet werden kann. Die Annahme einer sittenwidrigen Ausnutzung eines unrichtigen Titels und damit eine Rechtskraftdurchbrechung kommt auch dann nicht allein wegen der objektiven Unrichtigkeit des Titels in Betracht, wenn der Bürgschaftsgläubiger einen Vollstreckungsbescheid erwirkt hat. In dieser Ansicht sieht sich der Senat durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigt (NJW 2002, 2940, 2943 [BGH 11.07.2002 - IX ZR 326/99]; dazu auch Staudinger-Oechsler, Bearbeitung 2002, Rn. 533 b zu § 826 BGB)

Zu Lasten der Beklagten ist allerdings zu berücksichtigen, dass der formularmäßige Bürgschaftsvertrag mehrere die Klägerin unangemessen belastende Klauseln enthält. Die weite Sicherungszweckerklärung, die die Bürgschaft der Klägerin auf alle bestehenden, künftigen und bedingten Forderungen der Beklagten erstreckt, verstößt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen §§ 3 und 9 AGB-Gesetz (BGHZ 126, 174, 177[BGH 01.06.1994 - XI ZR 133/93]; WM 2003, 2379, 2382) [BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02]. Der formularmäßige Ausschluss des § 776 BGB verstößt ebenfalls gegen § 9 AGB-Gesetz (BGHZ 144, 52, 55 ff.[BGH 02.03.2000 - IX ZR 328/98]; WM 2003, 2379, 2382) [BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02]. Die erstgenannten Urteile wurden jeweils vor Beantragung des Vollstreckungsbescheids durch die Beklagte in vorliegender Sache veröffentlicht. Solche unangemessenen Klauseln sind nach Ansicht des Senats nicht nur bei der nach § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, sondern auch im Rahmen des § 826 BGB.

Unter Berücksichtigung aller Umstände hält der Senat im vorliegenden Fall eine Durchbrechung der Rechtskraft dennoch nicht für gerechtfertigt. Ein entscheidendes Kriterium ist insoweit der relativ geringe Bürgschaftsbetrag (der freilich, wie oben ausgeführt, der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nicht entgegen stehen muss) und die dazu ergangene Rechtsprechung zurzeit der Einleitung des Mahnverfahrens und der Beantragung des Vollstreckungsbescheids sowie die Bedeutung der Rechtskraft. Diesem Kriterium kommt in den Fällen, in denen es nicht um eine vorwerfbare Erschleichung eines Vollstreckungsbescheids, sondern "nur" um dessen Ausnutzung geht, eine gesteigerte Bedeutung zu.

Damit braucht auch nicht erörtert zu werden, ob die Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der Klage aus § 826 BGB führen kann. Auch der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, NJW 2002, 2940, 2943 [BGH 11.07.2002 - IX ZR 326/99], unter IV. 2.d).

3.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin war aus den o. g. Gründen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. Nr. 1956 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 GKG) zurückzuweisen. Dass Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden, ergibt sich aus § 127 Abs. 4 ZPO.