I.

Zum Sachverhalt wird auf das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 23. Dezember 2002 (Bl. 201 ff. d.A.) verwiesen, die der Klage gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 2.566,36 EUR stattgegeben hat. Mit der Berufung wendet sich der Kläger lediglich gegen die Teilabweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1. Er meint, aufgrund der Aussage des Zeugen ....... und der vorgelegten Unterlagen (in erster Instanz Anlagenkonvolut Bl. 160 bis 196 d.A., in der Berufungsinstanz zusätzlich Leitzordner mit Vertragsunterlagen) stünde fest, dass dieser die Leistungsphasen 5 bis 8 erbracht habe. Das Landgericht habe verkannt, dass gemäß § 632 Abs. 1 BGB Architektenleistungen grundsätzlich zu vergüten seien und deshalb die Beklagte zu 1 die Unentgeltlichkeit beweisen müsse.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte zu 1 beantragt,

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

II.

Dem Kläger steht die mit der Honorarschlussrechnung vom 29. Oktober 2001 (Bl. 4 bis 14 d.A.) geltend gemachte Restforderung in Höhe von 24.980,48 EUR (48.857,57 DM) zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Kläger auch einen Anspruch auf Bezahlung des Honorars für die Leistungsphasen 5 bis 8 des § 15 Abs. 2 HOAI nebst der darauf entfallenden Nebenkosten. Aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen, die zu berücksichtigen sind, ergibt sich, dass der Kläger diese Leistungen erbracht hat; die Beklagte zu 1 muss sie deshalb auch bezahlen. Im Einzelnen:

1.

Die Unterlagen in dem Leitzordner über die Ausschreibung der Gewerke für das Bauvorhaben der Beklagten zu 1 bestätigen, dass der Zeuge ....... die Leistungsphasen 5 bis 8 erbracht hat.

a)

Zur Leistungsphase 5:

Die Ausführungsplanung selbst - zeichnerische Darstellung des Bauobjekts mit den erforderlichen Textausführungen - ist in dem Ordner zwar nicht enthalten. Dies ist jedoch unschädlich, weil der Zeuge ....... zum einen unstreitig die Genehmigungsplanung, auf die die Ausführungsplanung aufbaut, durchgeführt hat und zum anderen die Unterlagen die Erbringung der Leistungsphasen 6 und 7 bestätigen, die eine entsprechende Ausführungsplanung voraussetzen. Im Übrigen hat die Beklagte zu 1 die Ausführungsplanung zu keiner Zeit angezweifelt, sondern lediglich die Tätigkeit des Zeugen ....... bei der Auftragsvergabe. Im Schriftsatz vom 21. Dezember 2001 haben die Beklagten sogar selbst vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe allenfalls die Leistungsphasen 1 bis 5 beauftragen wollen, nämlich alle Leistungsphasen, die zur Fertigung des Bauantrages und zur Vergabe der Bauleistungen erforderlich gewesen seien (Bl. 3, Bl. 37 d.A.). Erst im Schriftsatz vom 12. August 2002 sind die Beklagten zu der Behauptung übergegangen, allenfalls die Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt zu haben (Bl. 2, Bl. 107 d.A.).

b)

Zu den Leistungsphasen 6 und 7:

Die Unterlagen in dem Leitzordner bestätigen einwandfrei, dass der Zeuge ....... die Auftragsvergabe der einzelnen Gewerke vorbereitet und durchgeführt hat. Die entsprechenden Ausführungen des Klägers in erster Instanz im Schriftsatz vom 10. September 2003 (Bl. 3 f., Bl. 124 f. d.A.) treffen sämtlich zu. Nichts anderes ergibt sich aus der Stellungnahme der Beklagten zu 1 im Schriftsatz vom 19. November 2003:

Die Beklagte zu 1 wendet zunächst ein, der Beklagte zu 2 und sie hätten lediglich vier Verträge, alle übrigen der Zeuge ....... unterschrieben. Dieser Einwand geht jedoch an der Sache vorbei. Entscheidend ist, dass der Zeuge ....... an der Auftragsvergabe mitgewirkt hat (Leistungsphase 7). Die Beklagte zu 1 kann sich mit dem Hinweis auf die fehlenden eigenen Unterschriften auch nicht darauf berufen, dass der Zeuge ....... ohne ihr Wissen und Einverständnis gehandelt habe. Denn er hat den Beklagten ausweislich der vorgelegten Unterlagen mit Ausnahme des Gewerks 8 (Fliesenarbeiten) sämtliche Schlussrechnungen übersandt (Schlussrechnungsschreiben vom 10. November 1997 bezüglich Gewerk 2, Anlagen 2.51 und 2.52; Schlussrechnungsschreiben vom 23. August 2000 bezüglich Gewerk 3, Anlage 3.5; Schlussrechnungsschreiben vom 27. Oktober 1997 bezüglich Gewerk 4, Anlage 4.4; Schlussrechnungsschreiben vom 16. Juni 1998 bezüglich Gewerk 5, Anlagen 5.41 und 5.42; Schlussrechnungsschreiben vom 29. Oktober 1997 bezüglich Gewerk 6, Anlage 6.4; bezüglich des Gewerks 7 war ein Schlussrechnungsschreiben entbehrlich, weil die Rechnung der Firma ....... direkt an die Beklagte zu 1 gegangen ist, Anlage 7.2; Schlussrechnungsschreiben bezüglich Gewerk 9 vom 18. Februar 1999, Anlage 9.41 und 9.42; Schlussrechnungsschreiben vom 10. November 1997 bezüglich Gewerk 10, Anlage 10.3 und Schlussrechnungsschreiben vom 31. März 1998 bezüglich Gewerk 11, Anlage 11.4). Wenn die dergestalt informierte Beklagte zu 1 erstmals nach Erhalt der Schlussrechnung vom 29. Oktober 2001 behaupten will, von den Tätigkeiten des Zeugen ....... nichts gewusst zu haben, so kann dies nur als Schutzbehauptung gewertet werden, um sich der Zahlungsverpflichtung zu entziehen.

Im Übrigen beschränkt sich die Beklagte zu 1 in ihrer Stellungnahme zu den Unterlagen des Klägers darauf, das Fehlen einzelner Angebote, Leistungsverzeichnisse oder Verträge zu rügen. Zum einen folgt jedoch aus dem Fehlen vereinzelter Unterlagen keineswegs, dass der Zeuge ....... die Leistungsphasen 6 und 7 insgesamt nicht ausgeführt hat. Zum anderen sind die Beanstandungen auch unberechtigt. Der Kläger musste nicht sämtliche Angebote vorlegen, die er ausweislich der jeweiligen Submissionsaufstellungen für die einzelnen Gewerke eingeholt hat. Aus den Aufstellungen geht die Höhe der jeweiligen Angebote hervor; die Beklagte zu 1 bestreitet die Richtigkeit dieser Angaben nicht. Ferner ist es unerheblich, dass im Rahmen des Gewerks 1 die den Rechnungen der Firma ....... zugrundeliegenden Verträge fehlen, denn ein Leistungsverzeichnis liegt vor. Entsprechendes gilt im Rahmen des Gewerks 2 für das fehlende Leistungsverzeichnis, denn dort ist der Vertrag in den Unterlagen enthalten. Bei dem Gewerk 7 war eine Submissionsaufstellung entbehrlich, weil lediglich ein Angebot eingeholt wurde.

c)

Zur Leistungsphase 8:

Auch insofern hat der Zeuge ....... die Leistungen erbracht. Das Landgericht kommt zu Unrecht aufgrund der Angaben des Beklagten zu 2, den Zeugen .......überhaupt nicht und seinen Sohn - der im Büro des Zeugen ....... arbeitet - lediglich zweimal auf der Baustelle angetroffen zu haben, zu dem Ergebnis, dass Leistungen bezüglich der Bauüberwachung nicht nachgewiesen seien. Selbst wenn der Sohn des Zeugen ....... lediglich zweimal auf der Baustelle gewesen wäre, hätte doch auch dadurch eine Bauüberwachung stattgefunden. Da der Umbau unstreitig erfolgreich durchgeführt wurde, war die Bauüberwachung, in welcher Intensität sie auch immer erfolgt sein mag, offensichtlich ausreichend.

Unabhängig davon gehört zur Leistungsphase 8 nicht nur die Überwachung auf der Baustelle selbst, sondern die gesamte Koordinierung der Arbeiten, die Abnahme mit dazugehöriger Mängelprüfung sowie die Rechnungsprüfung. Diese Arbeiten hat der Zeuge ....... ausweislich der vorgelegten Unterlagen erledigt. Die Behauptung der Beklagten zu 1, mit dem Beklagten zu 2 in eigener Regie die Ausführung der Gewerke koordiniert und überwacht zu haben, entbehrt in Anbetracht des dokumentierten Umfangs der von dem Zeugen ....... geleisteten Arbeiten jeder Grundlage.

2.

Die Unterlagen über die Auftragsvergabe und -überwachung sind zu berücksichtigen, obwohl sie der Kläger erst in der Berufungsinstanz vollständig vorgelegt hat. Gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie ohne Nachlässigkeit - d.h. Fahrlässigkeit (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rn. 31) - im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden. So lag es hier:

In der Verfügung vom 3. Juli 2002 (Bl. 94 d.A.) hat das Landgericht anlässlich der Terminierung für September 2002 den Parteien - ohne Fristsetzung - aufgegeben, zur Tätigkeit des Architekten nach der ersten und zweiten Zwischenrechnung vorzutragen. Daraufhin hat der Kläger im Schriftsatz vom 10. September 2002 (Bl. 122 ff. d.A.) detailliert die Leistungen beschrieben, die durch die in der Berufungsinstanz vorgelegten Unterlagen belegt werden. Wenn dem Landgericht dies nicht ausreichte, hätte es den Kläger darauf hinweisen müssen, was aber nicht geschehen ist. Nach dem Verhandlungs- und Beweisaufnahmetermin am 23. September 2002, in dem das Gericht Verkündungstermin für den 28. Oktober 2002 anberaumt hat, haben die Beklagten im Schriftsatz vom 25. September 2002 den Sachvortrag des Klägers bestritten. Im Hinblick auf die bereits geschlossene mündliche Verhandlung und den anberaumten Verkündungstermin war der Kläger nicht gehalten, weiteren Beweis für seinen Vortrag zu erbringen. Auch nachdem das Gericht im Beschluss vom 28. Oktober 2002 (Bl. 145 d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Beauftragung lediglich für die Leistungsphasen 1 bis 4 nachgewiesen sei und dem Kläger aufgab, eine geänderte Schlussrechnung für die Leistungsphasen 1 bis 4 nebst Tragwerksplanung, Wärmeschutz- und Schallschutznachweis sowie Nebenkosten vorzulegen, bestand dazu keine Veranlassung. Vielmehr kam es dem Landgericht für die Frage, welche Leistungsphasen die Beklagten in Auftrag gegeben haben, offensichtlich nicht mehr auf die Unterlagen an, denn anderenfalls hätte es dem Kläger vorher einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1 die Unterlagen inhaltlich nicht bestreitet. Ob § 531 Abs. 2 ZPO der Zulassung unstreitigen Vorbringens in der Berufungsinstanz entgegensteht, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich gesehen (dagegen OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 [3557]; OLG Celle, Urteil vom 8. Mai 2003, 6 U 208/02 - Revision ist zugelassen; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., Rn. 21, wonach es auf eine Verzögerung des Verfahrens nicht ankommt; dafür OLG Hamm, MDR 2003, 650 f. [OLG Hamm 10.02.2003 - 18 U 93/02] jedenfalls zur Vermeidung evident ungerechter Entscheidungen; Schneider, NJW 2003, 1434 f. [BGH 30.01.2003 - III ZR 270/02] [1435: hält § 531 Abs. 2 ZPO für verfassungswidrig]; Würfel, MDR 2003, 1212 ff.). Ohne dies im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen endgültig entscheiden zu müssen, neigt der Senat dazu, § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf unstreitigen Sachvortrag oder Unterlagen anzuwenden, wenn dadurch keine Verzögerung des Rechtsstreits eintritt. Die materielle Gerechtigkeit dürfte es in derartigen Fällen verbieten, eine unrichtige Entscheidung zu treffen, nur um verspäteten Sachvortrag zu sanktionieren.

3.

Steht nach allem fest, dass die Beklagte zu 1 Arbeiten des Zeugen ......., die zu den Leistungsphasen 5 bis 8 gehören, in Anspruch genommen hat, so muss sie diese auch vergüten. Die bloße Behauptung, es habe sich um unentgeltliche Gefälligkeiten gehandelt, ist unbeachtlich. Denn obwohl der Kläger für den Abschluss eines Architektenvertrages darlegungs- und beweispflichtig ist, gelten insoweit Erleichterungen. Werden Dienste eines Architekten in Anspruch genommen, ist regelmäßig - zumindest stillschweigend - vom Zustandekommen eines Architektenvertrages auszugehen und muss demgemäß eine Vergütung gezahlt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die verlangte Leistung mit hohem Arbeitsaufwand oder Kosten verbunden ist, weil solche Leistungen in der Regel - wie jeder weiß - nicht unentgeltlich erbracht werden (BGHZ 136, S. 33 ff.; OLG Celle, Senatsurteil vom 20. Februar 2003, Az. 14 U 195/02). Aus dem Vortrag der Beklagten zu 1 ist nichts ersichtlich, weshalb diese Erfahrungssätze hier nicht gelten sollten. Insbesondere spielt es keine Rolle, dass der Zeuge ....... die meisten Aufträge selbst unterschrieben hat. Entscheidend ist, dass er die Angebote eingeholt, die Aufträge erteilt und damit die Ausführungsplanung erbracht hat, und zwar mit Wissen der Beklagten (siehe dazu bereits unter 1. b)).

4.

Die Zinsforderung ist aus §§ 284 Abs. 3 BGB a.F., 288 BGB begründet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 ZPO (Kosten) und 708 Ziffer 10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.