I.

Aufgrund Antrags des Antragstellers ist nach Einholung eines Sachverständigengutachtens der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners mit rechtskräftigen Beschluss mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse gem. § 26 InsO abgewiesen worden. Die Kosten des Verfahrens sind dem Antragsgegner auferlegt worden. Mit Kostenrechnung vom 05.02.2009 hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dem Antragsteller insgesamt 421,64 EUR in Rechnung gestellt, weil der Schuldner amtsbekannt vermögenslos ist.

Mit der am selben Tag eingegangenen Erinnerung vom 11.02.2009 beantragt der Antragsteller, die Kostenrechnung aufzuheben und eine neue Kostenrechnung dahingehend zu erteilen, dass lediglich die 0,5 Verfahrensgebühr nach Nr. 2311 GKG-KV (im vorliegenden Fall die Mindestgebühr von 150 EUR) in Ansatz gebracht wird. Zur Begründung führt er aus, dass nach der Rechtsprechung des BGH in BGHZ 157, 370 der Gläubiger nicht für die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters haftet, weil dessen Vergütung nicht zu den nach § 23 Abs. 1 GKG n.F. (§ 50 GKG a.F.) erstattungsfähigen Auslagen gehöre. Die Begründung, der antragstellende Insolvenzgläubiger solle kein unkalkulierbares Kostenrisiko tragen, müsse entsprechend auch hier gelten, wenn statt eines vorläufigen Insolvenzverwalters lediglich ein Sachverständiger bestellt werde.

Der Urkundsbeamte hat der Erinnerung nicht abgeholfen mit der Begründung, gem. § 23 GKG hafte der Antragsteller bei Rücknahme und Abweisung des Antrages für Gebühren und Auslagen, also auch Sachverständigen- und Veröffentlichungskosten. Dem Bezirksrevisor beim Landgericht Göttingen sind die Akten übersandt worden unter Hinweis darauf, dass das Insolvenzgericht Göttingen eine Zweitschuldnerhaftung für Sachverständigenkosten bei Erledigungserklärung abgelehnt und für den Fall der Abweisung mangels Masse offen gelassen hat (AG Göttingen, ZInsO 2004, 632[AG Göttingen 07.05.2004 - 74 IN 184/03] = ZIP 2004, 1331 = EWiR 2004, 849). Der Bezirksrevisor beantragt Zurückweisung der Erinnerung, denn gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG hafte der Antragsteller auch für die in Nr. 9004 und 9005 KV GKG aufgeführten Sachverständigen- und Veröffentlichungskosten.

II.

Der gem. §§ 66 GKG zulässige Rechtsbehelf ist begründet. Eine Zweitschuldnerhaftung für Auslagen besteht weder im Falle der Erledigungserklärung, noch - wie im vorliegenden Fall - bei Abweisung mangels Masse gem. § 26 InsO.

1)

§ 29 Nr. 1 GKG bestimmt, dass derjenige die Kosten schuldet, dem sie durch gerichtliche Entscheidung auferlegt worden sind. Die Haftung eines anderen Kostenschuldners (Zweitschuldnerhaftung) soll gem. § 31 Abs. 2 Satz 1 GKG nur dann geltend gemacht werden, wenn eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des vorrangigen Schuldners erfolglos geblieben ist oder aussichtslos erscheint. Davon ist bei Abweisung eines Insolvenzantrages gem. § 26 InsO regelmäßig auszugehen (OLG München, ZIP 1987, 48, 49).

§ 23 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt, dass im Insolvenzverfahren der Antragsteller die Verfahrensgebühr schuldet. Gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG haftet der Antragsteller daneben auch für die Auslagen wie Sachverständigen- und Veröffentlichungskosten, wenn der Antrag zurückgenommen oder abgewiesen wird. Eine Ausnahme sieht Satz 3 vor für die in Nr. 9018 KV aufgeführten Beträge, u.a. die an den vorläufigen Insolvenzverwalter aufgrund einer Stundung gem. § 4a InsO zu zahlenden Beträge (§ 23 Abs. 1 Satz 3 GKG).

2)

Es kann dahinstehen, ob die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 GKG bei dem hier vorliegenden Fall der Abweisung mangels Masse, der nicht unter § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG fällt, entsprechend auf Sachverständigenkosten anwendbar ist, denn eine Zweitschuldnerhaftung für Auslagen greift bei einer Abweisung mangels Masse nach § 26 InsO nicht ein.

a)

Für den Fall der Erledigungserklärung (§ 4 InsO, § 91a ZPO) ist überwiegend anerkannt, dass eine Zweitschuldnerhaftung nicht besteht, weil dieser Fall nicht einer Abweisung oder Zurücknahme gleichgesetzt werden kann (zuletzt OLG Koblenz ZInsO 2007, 610; Schmerbach NZI 2003, 421, 423 [BGH 31.03.2003 - II ZR 150/02]; HK-InsO/Kirchhof § 14 Rz. 56; Kübler/Prütting-Pape InsO, § 13 Rz. 131 a; FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 52a; a. A. zuletzt AG Düsseldorf ZInsO 2006, 1116; HambK-InsO/Wehr § 13 Rz. 88; MünchKomm-InsO/Schmahl § 13 Rz. 165).

b)

Die bisher offen gelassene Frage, was bei Abweisung mangels Masse gilt (AG Göttingen, ZInsO 2004, 632[AG Göttingen 07.05.2004 - 74 IN 184/03] = ZIP 2004, 1331 = EWiR 2004, 849), ist dahin zu beantworten, dass eine Zweitschuldnerhaftung für Auslagen ebenfalls nicht eingreift.

Bei einer Abweisung eines Antrages als unzulässig bzw. unbegründet oder Zurücknahme eines Antrags ist der Antragsteller in der Rolle des Unterlegenen, ihm werden regelmäßig die Kosten schon in der Kostengrundentscheidung im verfahrensbeendenden Beschluss des Insolvenzgerichtes auferlegt (FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 51) ähnlich einer zivilprozessualen Kostenentscheidung gem. §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Allerdings sind auch Ausnahmefälle denkbar z.B. gem. § 4 InsO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO z.B. bei Begleichung der dem Antrag zugrunde liegenden Forderung vor Antragstellung (AG Dresden ZInsO 2003, 385[AG Dresden 10.04.2003 - 531 IN 161/00]; FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 19).

Bei Abweisung mangels Masse gem. § 26 InsO werden hingegen die Kosten dem Schuldner auferlegt. Eine Abweisung gem. § 26 InsO darf nur erfolgen, wenn ein zulässiger und begründeter Antrag vorliegt, der Schuldner allerdings derart vermögenslos ist, dass nicht einmal eine Verfahrenseröffnung in Betracht kommt. Der Eröffnung steht lediglich das Verfahrenshindernis der Massearmut entgegen. In Wahrheit obsiegt also der Gläubiger. Daher hat der Schuldner die Kosten nach hM zu tragen gem. § 4 InsO i.V.m. § 91 ZPO ( LG Berlin ZInsO 2001, 269[LG Berlin 01.03.2001 - 86 T 875/99]; LG München I ZInsO 2002, 42, 43[LG München I 26.10.2001 - 14 T 18429/01]; AG Göttingen ZInsO 2003, 1156[AG Göttingen 09.12.2003 - 74 IN 84/01]; Kübler/Prütting-Pape InsO, § 26 Rz. 29; MünchKomm-InsO/Haarmeyer § 26 Rz. 33; Uhlenbruck InsO, § 26 Rz. 28; a. A. LG Münster NZI 2000, 383; HK-InsO/Kirchhof § 26 Rz. 25 und MünchKomm-InsO/Ganter § 4 Rz. 27 fordern eine Erledigungserklärung des Gläubigers).

Ist aber bei einer Abweisung gem. § 26 InsO nicht von einem Unterliegen des Gläubigers auszugehen, liegt kein Fall der Abweisung i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG vor (FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 52a; ebenso wohl Oestreich/Winter/Hellstab, GKG, § 23 Rz. 3).

c)

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Vergleich mit dem Fall einer Erledigungserklärung, in dem nach überwiegender Meinung (s. o. a) eine Zweitschuldnerhaftung ausscheidet. Teilt der antragstellende Gläubiger im Eröffnungsantrag nicht sogleich mit, dass er zur Zahlung eines Kostenvorschusses nicht bereit ist, wird er nach Eingang des Gutachtens zur Zahlung eines Vorschusses aufgefordert, damit die Abweisung des Antrages mangels Masse gem. § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO unterbleibt. In diesem Fall kommt auch eine Erledigungserklärung in Betracht (LG Koblenz NZI 2001, 44; FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 102), eine Mindermeinung fordert sie sogar (HK-InsO/Kirchhof § 26 Rz. 25; MünchKomm-InsO/Ganter § 4 Rz. 27).