Die Klage ist unbegründet. Ansprüche auf Auskehr von Nebenkostenguthaben standen zunächst der Masse zu (I.). Durch die "Freigabeerklärung" des Insolvenzverwalters ist die Massezugehörigkeit jedoch entfallen (II.). Auf die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung kommt es daher nicht mehr an (III.).

I.

Ansprüche auf Auszahlung des Nebenkostenguthabens fallen mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (zunächst) in die Insolvenzmasse gemäß § 80 Abs. 1 InsO. Dies gilt unabhängig davon, dass es sich um Guthaben im Zusammenhang mit der Anmietung einer Privatwohnung durch die Insolvenzschuldnerin handelt und die Zahlungen mit großer Wahrscheinlichkeit aus dem unpfändbaren Vermögen geleistet wurden. Der Insolvenzbeschlag erfasst zwar gemäß § 36 Abs. 1 InsO nicht das unpfändbare Vermögen des Schuldners. Eine etwaige Unpfändbarkeit setzt sich aber nicht fort, wenn Überzahlungen zurückerstattet werden. Dies ist anerkannt im Zusammenhang mit der Problematik des sogenannten Lastschriftwiderrufes. Werden aufgrund einer Einziehungsermächtigung vom Konto des Schuldners vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Abbuchungen vorgenommen, ist anerkannt, dass die Möglichkeit eines Widerrufes nach Eröffnung des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter/Treuhänder jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Zahlungen aus dem unpfändbaren Vermögen des Schuldners erfolgten, wie zum Beispiel regelmäßig Zahlungen für Miete, Strom, usw. (Penzlin ZInsO 2009, 315, 316 f. m.w.N.).

II.

Die Massezugehörigkeit ist jedoch durch die "Freigabe" des Insolvenzverwalters entfallen. Das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 11.05.2007 ist als Erklärung gem. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zu werten (1.). In der Sache handelt es sich eine "Freigabe" (2.). Nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO stehen Nebenkostenguthaben - auch nicht anteilig - der Masse zu (3.). Dies folgt auch daraus, dass bei der vergleichbaren Problematik einer Kautionsrückzahlung diese nicht massezugehörig ist (4.).

1.

Der Insolvenzverwalter hat im Schreiben vom 11.05.2007 (Blatt. 21. d.A.) unter dem Betreff "Freigabe Mietverhältnis" dem Beklagten mitgeteilt, dass er das Mietverhältnis der Schuldnerin gemäß § 109 InsO aus der Insolvenzmasse freigibt. Bei verständiger Würdigung handelt sich dabei um die Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 InsO. Dem Insolvenzverwalter ist es verwehrt, die Privatwohnung des Schuldners zu kündigen, um insbesondere ein etwaiges Kautionsguthaben zur Masse zu ziehen. Statt dessen hat ihm der Gesetzgeber mit Wirkung vom 01.12.2001 die Möglichkeit eingeräumt, eine Enthaftung der Masse von Mietzinsansprüchen nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 S. 1 InsO festgeschriebenen Kündigungsfrist von 3 Monaten herbeizuführen.

Auf Grund des noch im Mai 2007 dem Beklagten zugestellten Schreibens trat diese Wirkung ein mit Ablauf des 31.08.2007. Die Wirkungen der Erklärung des Insolvenzverwalters gem. § 109 Abs. 1 S. 2 InsO sind allerdings umstritten. Ungeklärt ist u.a., ob es sich um eine Freigabe aus dem Insolvenzbeschlag handelt, wem nach Beendigung des Mietverhältnisses eine nicht verbrauchte Kaution zusteht und an wen Nebenkostenüberschüsse auszukehren sind (HambK-Ahrendt § 109 Rz. 22; FK-InsO Wegener § 109 Rz. 10c).

2.

Auszugehen ist davon, dass es sich bei der Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 InsO der Sache nach um eine Freigabe des Mietverhältnisses handelt (Kübler/Prütting/Bork/Tintelnot § 109 Rz. 20; Hambk-Ahrendt § 109 Rz. 22; Pape Insbüro 2005, 169, 174 mit dem Bemerken, dass die Erklärung nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses für den Schuldner führt, sie vielmehr das Mietverhältnis nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist wieder auf ihn überleitet; a. A. FK-InsO/Wegener § 109 Rz. 10a, der im Ergebnis allerdings eine Massezugehörigkeit verneint). Davon geht (inzwischen) auch der Gesetzgeber aus, der in der Gesetzesbegründung zu dem mit Wirkung vom 01.07.2007 neu eingeführten § 35 Abs. 2 (Freigabe selbstständiger Geschäftstätigkeit) in der Gesetzesbegründung ausführt, dass sich eine vergleichbare Regelung in§ 109 Abs. 1 S. 2 InsO hinsichtlich der Wohnung des Schuldners findet (ZVI 2006, 413, 419 r. Spalte).

3.

Für Nebenkostenguthaben werden - ähnlich Ansprüchen auf Rückzahlung einer Mietkaution - unterschiedliche Lösungen vertreten.

a)

Überwiegend wird eine Massezugehörigkeit auch nach Abgabe der Erklärung gem. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bejaht (MK-InsO/Eckert § 109 Rz. 62; zweifelnd bei Vorauszahlungen nach Enthaftung Eckert ZVI 2006, 133, 139; HainZInsO 2007, 192, 197). Diese Meinung ist aber abzulehnen (FK-InsO/Wegener § 109 Rz. 10c). Der BGH (ZInsO 2008, 808, 809 Rz. 22 = NZI 2008, 554 = ZIP 2008, 1736 = ZVI 2008, 437) misst der Erklärung gem.§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO die Wirkung einer Enthaftung der Masse von sämtlichen Ansprüchen aus dem Mietverhältnis zu. Die Masse wird von Mietzinsansprüchen, Nebenkosten und Aufwendungen für Schönheitsreparaturen befreit (FK-InsO/Wegener § 109 Rz. 10c). Ist nur noch der Schuldner zahlungsverpflichtet, ist es aber konsequent, dass ihm "spiegelbildlich" etwaige Guthaben zustehen.

b)

Dies gilt zunächst hinsichtlich der nach Ablauf der 3-Monatsfrist des § 109 Abs. 1 S. 1 InsO ab dem 01.08.2007 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen. Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 InsO stellt- wie oben erwähnt - eine Art "Freigabe" des Mietverhältnisses dar. Damit sind alle nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 S. 1 InsO fällig werdende Rückzahlungsansprüche nicht mehr massezugehörig.

Nicht zu verkennen ist, dass die Massezugehörigkeit eines Nebenkostenüberschusses vom Abrechnungsdatum abhängen kann. Derartige Zufälligkeiten sind aber unvermeidbar und ergäben sich im Übrigen auch dann, wenn man einen Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution auch nach "Freigabeerklärung" für massezugehörig hielte. Der Anspruch besteht nämlich nur bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens, nicht aber in der nachfolgenden Wohlverhaltensperiode.

c)

Die Klage ist aber auch unbegründet hinsichtlich der ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 05.12.2006 bis zum 31.08.2007 geleisteten Zahlungen.

Eine Aufspaltung danach, ob die Vorauszahlungen vor oder nach der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO geleistet wurden, kommt nicht in Betracht. Bei nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens fällig werdenden Steuererstattungsansprüchen wird zwar danach differenziert, ob der Veranlagungszeitraum (teilweise) vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens liegt mit der Folge der (anteiligen) Massezugehörigkeit (BGH ZInsO 2006, 139, 140). Die Wirkungen der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der "Freigabe" eines Mietverhältnisses sind jedoch nicht vergleichbar. Die Aufhebung des Verfahrens erfolgt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durch das Gericht, die "Freigabe" wird vom Insolvenzverwalter erklärt. Die "Freigabeerklärung" soll die "Enthaftung" der Masse von Mietzinsforderungen bewirken. Während bei einer Freigabe gem.§ 35 Abs.2 InsO bis dahin entstandene Forderungen noch zur Masse gezogen werden können, verhält es sich hier anders. Es handelt sich um ein Massengeschäft, die "Geschäftsbeziehungen" des Vermieters zum "Kunden" Mieter dauern regelmäßig fort. Eine einfache und schnelle Abwicklung ist gefordert. In der Rechtswirklichkeit sind die meisten Vermieter schon mit den Wirkungen der Erklärung gem. § 109 Abs. 1 S. 1 InsO überfordert, weshalb viele Insolvenzverwalter/Treuhänder die Erklärung -ausnahmsweise - nur dann abgeben, wenn sie begründete Zweifel haben, dass der Mieter den Mietzins begleicht. Die Folgen der Erklärung müssen für den Vermieter einfach und überschaubar gehalten werden. Enthält die Erklärung des Insolvenzverwalters/Treuhänders keine entgegenstehende Erklärung, ist davon auszugehen, dass ein nach der "Freigabe" des Mietverhältnisses fällig werdendes Nebenkostenguthaben in vollem Umfang dem Mieter zusteht und an diesen mit schuldbefreiender Wirkung ausgekehrt bzw. mit Gegenforderungen verrechnet werden kann. Insoweit besteht auch ein Gleichlauf mit der Aufrechnungsmöglichkeit des Vermieters gegen einen Anspruch auf Rückzahlung einer Mietkaution (s. u. 4.).

4.

Gestützt wird das Ergebnis dadurch, dass auch ein Kautionsrückzahlungsanspruch nicht der Masse zusteht.

Die Einfügung des § 109 Abs. 1 S. 2 InsO zum 01.12.2001 erfolgte - wie erwähnt - vor dem Hintergrund der Kündigung von Wohnraummietverhältnissen durch Insolvenzverwalter/Treuhänder zur Erlangung der Kaution. Um dies zu verhindern, schloss der Gesetzgeber das Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters bei Wohnraummietverhältnissen aus. In der Gesetzesbegründung (Bundestagsdruck- Sache 14/5680 Seite 27) wird ausgeführt, dass durch die Erklärung des Insolvenzverwalters der Mietvertrag nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt und damit auch die Mietkaution geschützt wird. Zur Verhinderung von Nachteilen für den Vermieter soll diese Wirkung allerdings erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist eintreten. Hinsichtlich des Anspruches auf Rückzahlung der Kaution wird ausgeführt, dass der aufschiebend bedingte Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in die Masse fällt, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung wirksam entstanden ist, jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Bedingungseintritt, also nach Beendigung des Mietvertrages geltend gemacht werden kann.

Hinsichtlich eines Kautionsguthabens ist der Gesetzgeber also davon ausgegangen, dass dieses der Masse zusteht. Bei konsequenter Umsetzung der gesetzgeberischen Konzeption und unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Erkenntnisse auch des Gesetzgebers (im Rahmen der Gesetzesänderung zum 01.07.2007) ist nunmehr jedoch davon auszugehen, dass Ansprüche auf Rückzahlung der Mietkaution dem Schuldner zustehen, wenn der Insolvenzverwalter die Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 InsO abgegeben hat und die Frist des § 109 Abs.1 S. 1 InsO abgelaufen ist. Mit der "Enthaftung" der Insolvenzmasse hinsichtlich von Mietzinszahlungsansprüchen tritt gleichsam eine "Freigabe" ein hinsichtlich der Mietkaution (FK-OnsO/Wegener § 109 Rz. 10c; a. A. Hain ZInsO 2007, 192, 197; MK-InsO/Eckert § 109 Rz. 62; einschränkend Hambk-Ahrendt § 109 Rz. 22 und Kübler/Prütting/Bork/Tintelnot § 109 Rz. 20, falls der Schuldner die Kaution für die Anmietung einer neuen Wohnung benötigt).

Dies entspricht im Übrigen auch dem Schutzbedürfnis des Vermieters. Ansprüche z.B. auf Durchführung von Schönheitsreparaturen und Beseitigung von Schäden können nach Beendigung des Mietvertrages und nach Abgabe der Erklärung des Insolvenzverwalters sowie Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich gerichtet werden (Pape Insbüro 2005, 169, 175 f.).

Der Vermieter will aber durch die Stellung einer Mietkaution die Realisierung etwaiger Nachzahlungs-/ Schadensersatzansprüche aus dem Mietverhältnis - in dem gesetzlich möglichen Umfang von maximal drei Monatsmieten - sicherstellen. Fällt der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse, entstehen für den Vermieter Schwierigkeiten. Eeine Aufrechnungsmöglichkeit besteht im Falle des § 109 Abs. 1 S. 2 InsO nicht für Schadensersatzansprüche, die nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 109 Abs. 1 S. 1 InsO entstanden sind. Für diesen Zeitraum hat der Vermieter auch keine Mietzinsansprüche gegen die Masse. Es wird einem Vermieter regelmäßig unmöglich sein, den genauen Zeitpunkt der Schadensentstehung darzulegen und nachzuweisen. Als Abhilfe käme nur in Betracht, dass der Vermieter nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 S. 1 InsO genannten Frist eine Wohnungsbegehung durchführt. Unabhängig von der regelmäßig fehlenden Kenntnis der Rechtslage ist dies für einen Vermieter mit großem Aufwand verbunden. Auch kann fraglich sein, ob ein Mieter einer Wohnungsbegehung zustimmt. Im Weigerungsfall müsste der Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden. Dies ist mit Kosten für den Vermieter verbunden, die er regelmäßig vom insolventen Mieter auch bei Obsiegen im Rechtsstreit nicht erstattet bekommen wird. Hinzu kommt, dass sich bei einer "verzögerten" Wohnungsbegehung bei Feststellung von Schäden regelmäßig nicht mehr feststellen lässt, ob sie vor Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 S.1 InsO entstanden sind.

Bei einer Erklärung des Insolvenzverwalters gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 InsO ist hinsichtlich des Rückzahlungsanspruches einer Mietkaution davon auszugehen, dass nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 S. 1 InsO genannten Frist der Anspruch nicht der Insolvenzmasse, sondern dem Schuldner zusteht.

III.

Im vorliegenden Fall sind die Ansprüche auf Rückzahlung der Nebenkostenguthaben erst nach dem 31.08.2007 (Eintritt der "Freigabe" gemäß § 109 Abs. 1 S. 1 InsO) fällig geworden. Sie sind demgemäß nicht massezugehörig. Auf die Frage, ob die vom Beklagten erklärte (Hilfs-) Aufrechnung durchgreift (dazu Hain ZInsO 2007, 192, 197), kommt es nicht an.

IV.

Folglich ist die Klage abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gemäß § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO ist die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.