I. Aufgrund Eigenantrages vom 10.03.2009 ist am 01.05.2009 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zugleich wurde der Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt. Nach Scheitern einer übertragenden Sanierung auf den Ehemann der Geschäftsführerin der Schuldnerin wurde das Geschäftsinventar im Wege der Versteigerung verwertet.

Gegenstand des Inventars waren u.a. drei zur Sicherheit an ein Kreditinstitut übereignete Maschinen. Die dem Eröffnungsgutachten vom 29.04.2009 beigefügte Wertermittlung weist folgende Liquidationswerte (netto) aus:

• Einfarben-Offsetdruckmaschine	8 000 €

• Planschneider	3 000 €

• Zweifarben-Offsetdruckmaschine	28 000 €.

Nach den weiteren Angaben standen dem Liquidationswert dieser Maschinen von 39 000 € Forderungen des Kreditinstitutes von 41 517,16 € zum Zeitpunkt der Antragstellung entgegen.

Das auf den 02.07.2009 datierte Verzeichnis nach § 151 InsO weist aus

Dabei sind die Fremdrechte anteilig auf die drei sicherungsübereigneten Maschinen verteilt (8 832,50 €, 4 166,27 €, 25 830,89 €).

Mit Antrag vom 20.07.2009 hat der Insolvenzverwalter neben der Vergütung für die Tätigkeit als Sachverständiger die Festsetzung der Vergütung für die vorläufige Insolvenzverwaltung unter Zugrundelegung einer freien Masse von 94 498,26 € und eines Prozentsatzes von 25 % unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale und der Mehrwertsteuer in Höhe von 6 356,05 € beantragt.

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 24.07.2009, im Hinblick auf die Fremdrechte die Voraussetzung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV darzulegen, hat der Insolvenzverwalter mit Schriftsatz vom 03.08.2009 darauf hingewiesen, dass das Kreditinstitut Absonderungsrechte nur in Höhe von 38 829,66 € angemeldet habe. Die anteilige Aufteilung des Versteigerungserlöses auf die drei sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe 55 454 € sei durch das Erfassungssystem Winsolvenz bedingt. Bei einer vorrangigen Verrechnung auf die Zweifarben-Offsetdruckmaschine (Liquidationswert 36 890,00 €) verbleibe bei Verrechnung auf die Einfarben-Offsetdruckmaschine (Liquidationswert 12 614,00 €) in Höhe von 1 939,66 € ein Restbetrag von 10 674,34 € und der Erlös der Verwertung des Planschneiders in Höhe von 5 950,00 € im vollen Umfang. Somit seien freie Massebestandteile in Höhe von 16 624,34 € zu berücksichtigen. Dass nicht die im Eröffnungsgutachten prognostizierten, sondern die tatsächlich erzielten Werte zu berücksichtigen seien, ergebe sich aus § 11 Abs. 2 InsVV.

II. Die Vergütungen sind antragsgemäß festzusetzen. Bei der Festsetzung der Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter ist eine freie Masse von 94 498,26 € zugrunde zu legen. Einzubeziehen ist auch der aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Gegenstände erzielte Betrag, der die Absonderungsrechte des Kreditinstitutes übertrifft.

Allerdings hat der vorläufige Insolvenzverwalter nicht dargelegt, dass er sich mit den drei mit Absonderungsrechten belegten Maschinen in erheblichen Umfang im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV befasst hat. Dies ist allerdings nicht erforderlich, da der vorläufige Insolvenzverwalter nicht den gesamten Wert der sicherungsübereigneten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage einbezieht, sondern nur den Teil des Veräußerungserlöses, der die angemeldeten Sicherungsrechte des Kreditinstitutes übersteigt.

Eine Einbeziehung des überschießenden Erlöses auch ohne Befassung im erheblichen Umfang steht die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 4 InsVV nicht entgegen. Entstehungsgeschichte, Gesetzeszweck und verfassungsrechtliche Gründe sprechen vielmehr dafür.

Nach Inkrafttreten der InsO und der dazu ergangenen InsVV war in der Rechtsprechung streitig, wie mit Absonderungsrechten belastete Gegenstände bei der Wertermittlung für die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen sind. § 11 Abs. 1 InsVV in der ursprünglichen Fassung enthielt dazu keine Angaben. In der Rechtsprechung wurden unterschiedliche Ansätze vertreten. Einerseits sollte bei einer auf mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstand entfalteten Tätigkeit bei einem zu erwartenden Überschuss dieser berücksichtigt werden und auch die Kappungsgrenze des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV entsprechend anwendbar sein ( OLG Zweibrücken ZInsO 2000, 398). Begründet wurde dies damit, dass es Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters ist, das Vermögen in Besitz zu nehmen und zu sichern, andererseits die Gefahr einer Masseauszehrung bei vollständiger Berücksichtigung des Wertes vermieden werden sollte.

Andererseits wurde die vom OLG Zweibrücken geforderte Prognoseentscheidung als nicht hinreichend praktikabel kritisiert und darauf hingewiesen, dass in jedem Fall beim vorläufigen Insolvenzverwalter ein Haftungsrisiko verbleibt. Überhöhten Vergütungsansprüchen sollte nicht durch die entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV, sondern vielmehr durch eine vorsichtige Bemessung des Bruchteils nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV Rechnung getragen werden ( OLG Jena, ZInsO 2000, 554 [OLG Jena 18.09.2000 - 6 W 291/00]). In der auf den Vorlagebeschluss des OLG Jena ergangenen Entscheidung vom 14.12.2000 ( ZInsO 2001, 165) hat sich der BGH der letztgenannten Ansicht angeschlossen mit der Begründung, dass die Verwaltung sich auf den gesamten Wert der mit Fremdrechten belasteten Vermögensgüter erstreckt. Sofern allerdings die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht einen erheblichen Teil ausmachte, war regelmäßig ein Abschlag im Sinne des § 3 Abs. 2 InsVV geboten. Zugleich hat der BGH in dieser Entscheidung ausgeführt, dass dem vorläufigen Verwalter ein Regelsatz von 25 % der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zusteht.

Diesen bislang nicht geregelten Satz hat der Verordnungsgeber mit der Änderung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV übernommen, wonach der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel 25 vom Hundert der Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV erhalten sollte, bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt.

Mit Beschluss vom 13.07.2006 hat der BGH die Entscheidung vom 14.12.2000 dahin modifiziert, dass für eine Berücksichtigung nicht nur eine nennenswerte Befassung genügt, vielmehr eine erhebliche Befassung erforderlich ist, was sich allerdings nicht bei Berücksichtigung in der Berechnungsgrundlage niederschlagen, sondern lediglich eine Zuschlagsmöglichkeit gem. § 3 InsVV eröffnen sollte. Auf die dagegen erhobene Kritik (u.a. AG Göttingen ZInsO 2006, 1047 = NZI 2006, 714 m.w.N.) hat der Verordnungsgeber den nunmehrigen § 1 Abs. 1 Satz 4 InsVV eingefügt, wonach bei erheblicher Befassung Vermögensgegenstände, die mit Aus- oder Absonderungsrechten belegt sind, in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen sind. Die Frage, ob bei bloß nennenswerter Tätigkeit eine Zuschlagsmöglichkeit gem. § 3 InsVV gewährt werden kann, ist streitig (bejahend Haarmeyer/Wutzke/Förster § 11 InsVV Rz. 67; ablehnend BGH NZI 2008, 33, 34).

Die BGH-Entscheidung vom 13.07.2006 steht einer Berücksichtigung des überschießenden Teils nach Verwertung der Sicherungsgegenstände nicht entgegen. Der BGH verweist in seiner Begründung auf das bei der vorläufigen Insolvenzverwaltung gem. § 10 InsVV geltenden Überschussprinzip gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Nr. 2 InsVV sowie § 1 Abs. 2 Nr. 3, 4b InsVV ( BGH ZInsO 2006, 811, 813 [BGH 13.07.2006 - IX ZB 104/05] Rz. 19,20). Der Verordnungsgeber hat durch Einführung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV im Dezember 2006 diese Rechtsprechung dadurch abgemildert, dass bei nennenswerter Befassung nicht lediglich eine Zuschlag gem. § 3 InsVV in Betracht kommt, sondern der Wert z.B. sicherungsübereigneten Gegenstände bei erheblicher Befassung voll in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einbezogen wird (Begründung der Änderung vom 21.12.2006, ZInsO 2007, 27, 29).

Der nicht von Sicherungsrechten erfasste Teil des Vermögens ist daher voll in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen, ohne dass es einer erheblichen Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters bedarf. Ansonsten könnten zufällige Ergebnisse entstehen, die zudem unvereinbar wären mit dem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch des (vorläufigen) Insolvenzverwalters auf angemessene Vergütung gem. § 63 Abs. 1 InsO. Ist ein Gegenstand zur Sicherheit übereignet, existieren die Sicherungsrechte aber nur noch zu einem geringen Prozentsatz, ist es nicht nachvollziehbar, eine Berücksichtigung für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur bei erheblicher Tätigkeit zuzubilligen (§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV), zumal jedenfalls nach der Rechtsprechung des BGH ( BGH NZI 2008, 33, 34) auch kein Zuschlag gem. § 3 InsVV gewährt werden kann.

Hinzu kommt die Konstellation im vorliegenden Verfahren: Bei anteiliger Verteilung der Sicherungsrechte des Kreditinstitutes auf die drei zur Sicherheit übereigneten Maschinen könnte eine Berechnung des überschießenden Teils ausscheiden. Verteilt man hingegen die Sicherungsrechte "geschickt", so verbliebe zumindestens eine "freie" Maschine. Bei "entsprechender Verteilung" könnte hier die Einfarben-Offsetdruckmaschine (12 614,00 €) in die Berechnungsgrundlage einbezogen werden.

Weiterhin sind die Berechnung des überschießenden Teiles durch den vorläufigen Insolvenzverwalter und der Satz von 25 % nicht zu beanstanden.

Schließlich sind nicht die im Abschlussgutachten prognostizierten Werte zugrunde zu legen, sondern der tatsächliche Erlös aus der Versteigerung und die tatsächlich vom Kreditinstitut angemeldeten Forderungen. Aus § 11 Abs. 2 InsVV ergibt sich, dass auf den tatsächlichen Veräußerungserlös abzustellen ist.