Beklagte und Beigeladener begehren gegen das im Tenor bezeichnete Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide der Beklagten vom 14. August 2009 und 3. November 2009 stattgegeben hat, die Zulassung der Berufung. Mit den Bescheiden hat die Beklagte - zunächst wegen Platzmangels, dann nach ihrer Einschätzung mangels ausreichender Attraktivität - es abgelehnt, den Kläger mit seinem Autoskooter für ihren vom 7. bis 11. November 2009 veranstalteten Herbstmarkt zuzulassen und stattdessen dem Beigeladenen den Zuschlag erteilt.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass die wegen Wiederholungsgefahr zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage, neben der es einer Anfechtungsklage gegen die Zulassung des Beigeladenen zur Erreichung des Klageziels nicht bedürfe, begründet sei. Die Beklagte habe zunächst den Platzbedarf des Skooters des Klägers falsch berechnet bzw. bewertet und sodann den angeblichen Attraktivitätsmangel in der ergänzenden Bescheidung nur vorgeschoben.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung macht die Beklagte eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend. Diese bestehe darin, ob eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegen einen Bescheid erhoben werde könne, wenn dieser sich - wie hier derjenige vom 3. November 2009 - bereits vor Klageerhebung erledigt habe. Zudem hätte der Kläger ursprünglich die Zulassung des erfolgreichen Mitbewerbers anfechten müssen, auch wenn das aktuell für die nur noch begehrte Feststellung keine Rolle mehr spiele. Eine ursprünglich unzulässige Klage könne im Nachhinein nicht zulässig werden. Was die materielle Würdigung des Verwaltungsgerichts anbelange, bestünden an deren Ergebnis ernstliche Zweifel, weil das Gericht nicht lediglich die Ermessensausübung überprüft, sondern sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltungsbehörde gesetzt und dabei die Attraktivität des Fahrgeschäfts erkennbar falsch eingeschätzt habe. Der ergänzende Bescheid habe lediglich weitere Attraktivitätsmängel des - insgesamt sehr ungepflegten - Autoskooters aufgezeigt, von dem der Kläger im Vorfeld immer wieder unterschiedliche Beschreibungen gegeben habe.

Der Beigeladene kritisiert in seinem Zulassungsantrag die Bewertung des Autoskooters des Klägers durch das Verwaltungsgericht. Wie schon in erster Instanz vorgetragen, sei dessen Kastenwagen entgegen den Feststellungen des eingeholten Sachverständigengutachtens nicht betriebssicher gewesen und habe der Kläger dafür auch nicht den Nachweis erbracht. Sein, des Beigeladenen, Fahrgeschäft weise demgegenüber eine einheitlich ansehnliche und saubere Gestaltung auf. Besonders sein Kastenwagen sei gefälliger, der des Klägers dagegen schrottreif. Der Ablehnungsbescheid vom 3. November 2009 sei damit ermessensgerecht gewesen.

Der Kläger tritt den Anträgen auf Zulassung der Berufung entgegen. Sein Fahrgeschäft sei durchaus in einem ordnungsgemäßen Zustand, rundherum beleuchtet und voll funktionsfähig. Beklagte und Beigeladener schilderten sein Geschäft, wie es sich bei einer Ortsbesichtigung nach bereits weitgehend durchgeführtem Abbau dargestellt habe. Die Dachplane werde nach vier Wochen stets gewaschen. Einer parallelen Anfechtungsklage habe es für die lediglich angestrebte Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht bedurft.

II.

Die Zulassungsanträge der Beklagten und des Beigeladenen, § 124a Abs. 4 VwGO, haben keinen Erfolg.

1.)

Die Beklagte legt keine Gründe dar, nach denen die Berufung zuzulassen wäre, § 124a Abs. 4 S. 4 VwGO.

a.)

Zunächst ist nicht grundsätzlich bedeutsam und klärungsbedürftig, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, ob eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch erst nach Erledigung des streitigen belastenden Verwaltungsakts - hier desjenigen vom 3. November 2009 - erhoben werden kann.

Abgesehen davon, dass der Kläger seine Verpflichtungsklage bereits vor Ablauf des Marktes erhoben hatte und es sich bei dem genannten Bescheid um einen den ursprünglichen Bescheid ersetzenden Zweitbescheid handelte, den der Kläger mit Schriftsatz vom 11. November 2009 in das bereits anhängige Verfahren einbezogen hat (GA Bl. 160), ist anerkannt, dass ein Kläger analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unmittelbar einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellen kann, wenn sich der Verwaltungsakt bereits erledigt hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Rn. 109 zu § 113; Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Rn. 97 zu § 113; BVerwG in ständiger Rechtsprechung, vgl. etwa Urteil v. 17. Oktober 1990 - 1 C 12.88 -, BVerwGE 87, 23 <25>) oder, dem gleichstehend, seinem Interesse mit einem Aufhebungs- oder Verpflichtungsbegehren (kurz) vorher - etwa, wie hier, wegen bei selbst im Erfolgsfall erkennbar zu kurzer Ausführungsfrist - nicht mehr gedient gewesen wäre. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist allerdings bei Erledigung schon vor Klageerhebung im Hinblick auf eine sofort mögliche Anrufung des ordentlichen Gerichts wegen beabsichtigter Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs anders zu beurteilen als bei nachträglicher Erledigung (BVerwG, Beschl. v. 27. Juni 1985 - 2 B 81.84 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr 150). Diese Fallkonstellation war hier aber nicht gegeben. Das Feststellungsinteresse des Klägers lag in einer zu erwartenden erneuten Ablehnung bei künftigen Märkten.

b.)

Die behauptete grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt der Rechtssache auch nicht deshalb zu, weil klärungsbedürftig wäre, dass der Kläger ursprünglich neben seiner Verpflichtungsklage auch die Zulassung des Beigeladenen hätte anfechten müssen ("Konkurrentenverdrängungsklage").

Hier mangelt es bereits an der nach § 124a Abs. 4 S. 4 VwGO erforderlichen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit. Sofern man den Vortrag der Beklagten dahin auslegt, dass eine solche Klage bei Konkurrentenstreitigkeiten der vorliegenden Art nach der Rechtsprechung des Senats, etwa dem im Verfahren angeführten Beschluss v. 17. November 2009 - 7 ME 115/09 -, immer erforderlich sei, fehlte es am Klärungsbedarf, weil die Frage damit bereits beantwortet wäre. Ist die Frage hingegen differenziert zu beantworten, fehlte es an einem Vortrag dazu, weshalb das Verwaltungsgericht hier eine Entbehrlichkeit nicht annehmen durfte und die mögliche Fehlerhaftigkeit dieser Annahme von grundsätzlicher, also fallübergreifender Bedeutung, wäre.

Dessen ungeachtet ist dem Beschluss des Senats vom 17. November 2009 keineswegs zu entnehmen, dass in Streitigkeiten der vorliegenden Art stets auch Anfechtungsklage erhoben werden muss. Zwar dürfte dies bei erschöpfter Standplatzfläche regelmäßig erforderlich sein, um die dem begünstigten Konkurrenten erteilte Zulassung für eine erneute Auswahlentscheidung wieder verfügbar zu machen. Das wird häufig in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zum Tragen kommen, in denen die Umsetzung einer etwa erlassenen einstweiligen Anordnung zu Gunsten des übergangenen Bewerbers sonst tatsächlich und rechtlich nicht rechtzeitig möglich wäre.

Es ist dem abgelehnten Bewerber aber nicht schlechthin verwehrt, zulässigerweise eine bloße "Neubescheidungsklage" zu erheben, wenn bereits damit seinem Rechtsschutzinteresse genügt wird. Das ist etwa dann der Fall, wenn über die Klage geraume Zeit vor Marktbeginn entschieden wird und der Kläger darauf vertrauen kann, dass es bei Stattgabe zu einer rechtzeitigen Rücknahme einer Standplatzvergabe von Amts wegen kommen wird (Nds.OVG, Beschl. v. 17. November 2009 - 7 ME 116/09 -, [...] Rn. 4 und - 7 ME 115/09 -; Beschl. v. 17.8.2011 - 7 PA 98/10 -, beide nicht veröffentlicht). Gleichfalls ist denkbar, dass es dem Kläger zunächst allein um eine sachgerechte Neubewertung seines Bewerbungsgesuchs geht, ohne dass er damit rechnet, auch tatsächlich beim aktuell bevorstehenden Markt noch zum Zuge zu kommen, etwa weil er längerfristig disponieren muss und selbst bei einer Entscheidung zu seinem Gunsten vor Beginn des Marktes anderweitige Dispositionen nicht mehr rückgängig machen kann oder will.

Die prozessuale Ausgestaltung ist mithin von der jeweiligen Situation sowie vom jeweiligen Rechtsschutzziel eines Klägers abhängig und entzieht sich damit einer grundsätzlichen, also fallübergreifenden, Bedeutung. Jedenfalls legt die Beklagte auf der vorstehend dargestellten Grundlage eine derartige Bedeutung nicht dar. Klärungsbedürftig ist entgegen ihrer Behauptung auch nicht, ob aus einer zunächst unzulässigen Verpflichtungsklage später keine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage werden kann. Denn eine ursprüngliche "isolierte" Bescheidungsklage ist, wie ausgeführt, nicht generell unzulässig.

c.)

Auch die von der Beklagten behaupteten ernstlichen Zweifeln an der (materiellen) Richtigkeit des Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, bezüglich der Attraktivitätsbewertung des Fahrgeschäfts des Klägers durch das Verwaltungsgericht teilt der Senat nicht.

Zwar trifft es zu, dass der Marktveranstalter bei seiner Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbares Ermessen hat, nach welchem System er diese Entscheidung trifft. Dieses Verteilungsermessen unterliegt allerdings den jede Ermessensentscheidung bindenden Grundsätzen und den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit nach § 70 Abs. 1 GewO ergebenden Schranken (Nds.OVG, Urt. v, 16. Mai 2012 - 7 LB 52/11 -; Urt. v. 16. Juni 2005 - 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177). Diese hat das Verwaltungsgericht als nicht gewahrt angesehen.

Die Beklagte stellt dies mit schlüssigen Gegenargumenten nicht in Frage.

Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Entscheidung das Ermessen der Beklagten bei der Attraktivitätsbewertung erkannt und hervorgehoben (UA Bl. 11). Es hat dann jedoch festgestellt, dass die tatsächlichen Grundlagen des ergänzenden bzw. ersetzenden Versagungsbescheides vom 3. November 2009 - wie bereits die des ersten Bescheides - in wesentlichen Teilen unzutreffend seien, so dass die Ermessensausübung auf falschen Tatsachen gründe. Davon hatte sich das Gericht bei einer Ortsbesichtigung überzeugt, denn es hatte bei der äußeren Gestaltung des klägerischen Skooters "nichts entdecken können, was sich nicht im völlig üblichen Rahmen der Bemalung von Fahrgeschäften halten würde". Auch eine umlaufende Beleuchtung war vorhanden. Mit der gegenteiligen Annahme der Beklagten und der daraus folgenden Ablehnung lag damit ein gerichtlich zu beanstandender Ermessensfehlgebrauch vor (Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 12 zu § 114).

Auch soweit das Verwaltungsgericht "nicht nachvollziehen" konnte, weshalb Motive der Rock'n-Roll-Ära der 1950er Jahre weniger attraktiv als eine "zeitlos moderne Gestaltung" (so der Bescheid) seien, bewegte es sich im Rahmen der gebotenen Ermessensüberprüfung. Denn diese Bewertung hatte keine tatsächliche Grundlage und erschien aus der Luft gegriffen. Die gerichtliche Bewertung der Annahme des Bescheides, das Bild einer "wenig bekleideter Dame in lasziver Pose" könne Anstoß erregen und passe nicht in das Konzept des Kirchdorfer Herbstmarktes, als "abwegig" mag in der Formulierung überzogen sein, lässt aber die sachlich gerechtfertigte Bewertung unberührt, dass auch dieses Bild sich im Rahmen üblicher Bemalungen hielt und damit jedenfalls kein negatives Ausgrenzungskriterium sein durfte.

Die Auswahl der Beklagten nach "Attraktivität" oder "dem Charakter des Marktes entsprechend" erscheint auch deshalb willküranfällig, weil weder ihre dem Herbstmarkt 2009 zugrunde liegende Marktsatzung in der Urfassung vom 29. März 1982 (ABl. RegBez Hannover v. 12. Mai 1982, Nr. 10) noch auch die aktuelle Fassung v. 10. Febr. 2010 (ABl. LK Diepholz v. 10. Febr.2010, S. 29) - § 3 Nr. 4 - hierzu überprüfbare Kriterien enthalten. Die aktuelle Fassung spricht insoweit lediglich allgemein von "sachlich gerechtfertigten Gründen" und wiederholt damit nur den Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO. Das kann nicht bedeuten, dass die Beklagte bei der Attraktivitätsbewertung gleichsam einen Freibrief hat und ihre Bewertungen auch dann hinzunehmen sind, wenn sie auf nicht nachvollziehbarer Grundlage abgegeben werden. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Überprüfung damit die Grenzen der Ermessensprüfung nicht überschritten, so dass die behaupteten Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung nicht bestehen.

2.)

a.)

Der Zulassungsantrag des Beigeladenen lässt bereits Bedenken an seiner Zulässigkeit aufkommen, weil er entgegen § 124a Abs. 4 S. 4 VwGO keinen der - fünf - Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO bezeichnet (OVG RhPf, Beschl. v. 7. März 1997 - 10 B 10670/97 -, NVwZ-RR 1998, 79).

b.)

Sofern man mit den urteilskritischen Ausführungen des Beigeladenen in seinem Antrag jedenfalls sinngemäß den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemacht sieht, bestehen diese Zweifel nicht:

Nach der vom Verwaltungsgericht eingeholten Stellungnahme des TÜV Nord - D. - v. 20. Mai 2010 (Beiakte D) ist ein ordnungsgemäßer Betrieb des Autoskooters des Klägers mit dem alten Kassenwagen möglich und, auch hinsichtlich der Elektroteile, die Sicherheit gewährleistet. Wenn das Gericht sich diesem nachvollziehbar dargelegten - und in der Marktpraxis bestätigten - Befund angeschlossen hat, werden daran nicht bereits durch die schlichte Behauptung des Beigeladenen ernsthafte Zweifel geweckt, dies erscheine "völlig verfehlt" und dem könne "schon aus Laiensicht nicht gefolgt werden". Im Gegenteil dürfte gerade die Laiensicht hier einer sachgerechten Beurteilung entgegenstehen. Zudem hat die angebliche Betriebsunsicherheit weder im ersten (Platzgründe) noch im zweiten (Attraktivität) Ablehnungsbescheid der Beklagten unmittelbar eine Rolle gespielt, so dass sich auch das Urteil damit nur unter dem Gesichtspunkt der (bejahten) Möglichkeit eines Betriebs des Skooters mit dem "kleinen" Kassenwagen und damit der Einhaltbarkeit der Platzmaße beschäftigt hat.

Mit seinen Ausführungen zur mangelnden Attraktivität des Fahrgeschäfts des Klägers liegt der Beigeladene neben der Sache, weil er diese aus dem Vergleich mit der Ausstattung seines Skooters - vor allem bezüglich der Beleuchtung und der Farbgestaltung - ableitet und sein Fahrgeschäft danach aus seiner Sicht als zu Recht vorzugswürdig herausstellt. Dies verkennt, dass das Verwaltungsgericht nicht entschieden hat, dass der Kläger den Vorzug vor dem Beigeladenen verdient hätte, sondern vielmehr, dass er jedenfalls mit der gegebenen Begründung nach § 70 Abs. 3 GewO nicht abgelehnt werden durfte, weil diese auf falschen Tatsachen und nicht haltbaren Bewertungsmaßstäben beruht hat.

Mit der Ablehnung der Zulassungsanträge wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 S. 4 VwGO).