Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 12.06.2012, Az.: 20 BD 7/11

Disziplinarmaßnahme gegen einen Beamten wegen Teilnahme an einem Streik

Bibliographie

Gericht: OVG Niedersachsen
Datum: 12.06.2012
Aktenzeichen: 20 BD 7/11
Entscheidungsform: Urteil
Referenz: WKRS 2012, 19549
Entscheidungsname: [keine Angabe]
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2012:0612.20BD7.11.0A

Rechtsgrundlagen

Art. 11 Abs. 2 EMRK
Art. 9 Abs. 3 GG
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 4 Abs. 1 NPersVG

Fundstellen

AUR 2012, 329
AuR 2012, 329
DÖV 2012, 776
FStBW 2013, 96-99
FStHe 2013, 111-115
FStNds 2012, 743-746
GK 2012, 257-267
GV/RP 2012, 541-542
KomVerw/B 2013, 97-100
KomVerw/LSA 2013, 102-105
KomVerw/MV 2013, 99-102
KomVerw/S 2013, 84-87
NVwZ 2012, 1272
NdsVBl 2012, 266-273
NordÖR 2013, 92
PersR 2012, 388
RiA 2012, 228
ZBR 2012, 428
ZTR 2012, 382

Redaktioneller Leitsatz

Für die Ableitung eines Streikrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG fehlt für Berufsbeamte bereits das legitime Streikziel, nämlich der Abschluss eines Tarifvertrags. Die Regelungen, die gem. § 1 Abs. 1 S. 1 TVG in einem Tarifvertrag getroffen werden, also Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen können, sind im Berufsbeamtentum dem Gesetzgeber vorbehalten.

Die Pflichten des Beamten zur vollen Hingabe an den Beruf und zur Unterstützung der Vorgesetzten und das damit einhergehende Streikverbot verbieten selbst die auch nur psychische Unterstützung streikähnlicher Maßnahmen anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes.

Die Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch das Streikverbot der Beamten ist verhältnismäßig.

Eine funktionsbezogene Differenzierung des Streikverbots für Beamte kommt nicht in Betracht.

Für Lehrer, die im Beamtenverhältnis eingestellt worden sind, gelten die Rechte und Pflichten eines jeden deutschen Beamten, während für Lehrer, die sich im Angestelltenverhältnis befinden, die tarifvertraglichen Regelungen anzuwenden sind.

Die Teilnahme eines verbeamteten Lehrers kann nicht europa- oder völkerrechtlich gerechtfertigt werden. Insoweit ergibt sich aus dem Grundgesetz eine Grenze der völkerrechtsfreundlichen Auslegung.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um eine gegen die Klägerin wegen ihrer Teilnahme als Beamtin an einem Streik disziplinarisch verhängte Geldbuße in Höhe von 100,-- EUR.

Die am geborene Klägerin steht als verbeamtete Realschullehrerin im Schuldienst des Landes Niedersachsen. Sie erhält seit ihrer Einstellung im August 19 Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 13 und unterrichtet die Fächer und an der Haupt- und Realschule F.. Seit Februar 19 ist sie Beamtin auf Lebenszeit. Die Klägerin ist ledig und hat keine Kinder. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW).

Disziplinarmaßnahmen sind gegen die Klägerin vor diesem Verfahren noch nicht verhängt worden. Am 17. Februar 19 war sie allerdings wegen der Teilnahme an einer von der GEW durchgeführten Protestveranstaltung in G. ihren stundenplanmäßig zu erteilenden sechs Unterrichtsstunden ferngeblieben. Daraufhin hatte die Bezirksregierung H., Außenstelle I., den Verlust der Dienstbezüge der Klägerin für die Zeit des Fernbleibens festgestellt. Dieses Verhalten war jedoch nicht disziplinarrechtlich geahndet worden.

Am 25. Februar 20 nahm die Klägerin an einem Warnstreik und an einer Kundgebung der GEW im Zusammenhang mit damals stattfindenden Tarifverhandlungen zwischen der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und u.a. der GEW in G. teil. Ziel dieser Protestveranstaltung war u.a. die Übertragung des Verhandlungsergebnisses auf Beamtinnen und Beamte. Die Klägerin blieb an diesem Tag dem Dienst fern und kam ihrer Unterrichtsverpflichtung von vier Stunden nicht nach.

Wegen dieses Vorfalls stellte die Beklagte mit Verfügung vom 19. Juni 20 wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst den Verlust der Dienstbezüge der Klägerin fest. Mit Verfügung vom 17. September 20 leitete die Beklagte gegen die Klägerin außerdem ein Disziplinarverfahren ein.

Mit Disziplinarverfügung vom 11. Januar 20 verhängte die Beklagte gegen die Klägerin eine Geldbuße in Höhe von 100,-- EUR.

Am 4. Februar 20 hat die Klägerin gegen die Disziplinarverfügung Klage erhoben.

Sie hat vorgetragen, dass ein generelles Streikverbot für Beamte bereits innerstaatlichem Recht widerspräche. Ein solches Verbot sei nicht mit Art. 9 Abs. 3 GG zu vereinbaren. Das Streikverbot stelle keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dar, sondern allein ein Produkt der Exekutive. Das Verbot des Beamtenstreiks sei auch nicht aus anderen, allgemein anerkannten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, vornehmlich aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht abzuleiten. Auch ein Beamter habe eigene Interessen; es müsse ihm erlaubt werden, diese zu vertreten. Die Koalitionsfreiheit, d.h. die gewerkschaftliche Interessenverfolgung, sei für Beamte unstreitig anerkannt. Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung werde durch ein generelles Streikrecht von Beamten nicht verletzt. Der Umstand, dass die Besoldung der Beamten gesetzlich festgelegt werde und der Streikadressat das Parlament sei, spreche ebenfalls nicht gegen ein Streikrecht. Ein solcher Streik stelle keinen politischen Streik dar, denn er richte sich nicht gegen den Staat in seiner Verantwortung für die politische Gestaltung des Gemeinwesens, sondern in seiner Eigenschaft als Dienstherr seiner Beamten. Streikteilnahmen von Beamten seien auch aufgrund der aktuellen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zum Streikverbot in der Türkei (Entscheidungen vom 12.11.2008 - 34503/97 - und 21.4.2009 - 68959/01 - ) nicht mehr als Dienstvergehen zu qualifizieren. Das Bundesverfassungsgericht verlange eine völkerrechtsfreundliche Auslegung des Grundgesetzes. Das deutsche Beamtenrecht müsse sich vom Statusprinzip verabschieden und hinsichtlich eines Streikrechts funktionsbezogen unterscheiden. Die Bundesrepublik Deutschland werde seit Jahren vom ILO (International Labour Organization)-Sachverständigenausschuss, vom UN-Sozialpaktausschuss sowie vom UN-Menschenrechtsausschuss aufgrund des absoluten Streikverbots für Beamte gerügt. Insbesondere das Streikrecht für Lehrkräfte sei hier anerkannt. Das generelle Verbot des Beamtenstreiks verstoße zudem gegen Art. 6 Abs. 4 der Europäischen Sozialcharta (ESC). Dies gelte insbesondere für die Lehrkräfte im öffentlichen Schuldienst. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits entschieden, dass Lehrer in der Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben und damit keine hoheitlichen Befugnisse i.S.d. Art. 33 Abs. 4 GG wahrnehmen würden.

Die Klägerin hat beantragt,

1.
die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 11. Januar 20 aufzuheben,
2.
festzustellen, dass die Klägerin mit der Teilnahme am Warnstreik der GEW vom 25. Februar 20 kein Dienstvergehen begangen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe ein Dienstvergehen begangen. Durch die Teilnahme an dem Warnstreik der GEW und dem ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst habe die Klägerin ihre ihr gem. § 67 Abs. 1 NBG obliegende Pflicht, dem Dienst nur mit Genehmigung fernzubleiben, verletzt. Das Fernbleiben vom Dienst sei nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG gerechtfertigt gewesen. Der Beamtenstreik sei von dieser Vorschrift nicht geschützt. Der Regelungsgegenstand des Streiks sei besoldungs- und nicht tarifvertragsrechtlicher Natur gewesen. Ein Streik gegen das alleinzuständige, gesetzgebende Parlament stelle eine politische Einflussnahme dar, welche nicht von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt sei. Außer der EMRK seien alle anderen völkerrechtlichen Vereinbarungen bei der Auslegung des Grundgesetzes nicht mit einzubeziehen, da sie gem. Art. 59 Abs. 2 GG im Rang eines Bundesgesetzes stünden. Die Entscheidungen des EGMR würden gem.Art. 46 EMRK lediglich die unmittelbar an dem Verfahren beteiligten Vertragsparteien binden. Für Deutschland als nicht beteiligter Staat hätten die Entscheidungen zum türkischen Streikverbot lediglich Orientierungswirkung. Da sich die aktuellen Entscheidungen des EGMR nicht mit einem politischen Streikrecht von Beamten hätten auseinander setzen müssen, könnten die Ergebnisse in diesen Verfahren nicht auf das deutsche Recht übertragen werden. Ein Streikverbot für Beamte sei zudem durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gem.Art. 33 Abs. 5 GG und bei verbeamteten Lehrerinnen und Lehrern zusätzlich gem. Art. 7 GG gerechtfertigt. Durch die Teilnahme an dem Streik habe die Klägerin gegen die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehörende Treuepflicht des Beamten verstoßen. Zudem sei ein Beamter der Allgemeinheit verpflichtet und könne nicht während seiner Dienstzeit eigenen Interessen nachgehen. Ein planmäßiger und kontinuierlicher Unterricht sei Grundvoraussetzung für die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Bildungsauftrages aus Art. 7 Abs. 1 GG. Durch die Verletzung dieser Pflicht werde die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung beeinträchtigt. Die Klägerin als Beamtin habe an Stelle eines Streikrechts jederzeit (außerhalb der eigenen Dienstzeit) die Möglichkeit, sich an den Personalrat und an ihre Gewerkschaft zu wenden, die im Gesetzgebungsprozess die Interessen der Beamten insgesamt vertreten könnten. Zudem könne ein Beamter eine Kontrolle seiner Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im gerichtlichen Wege verfolgen. Die Rechtfertigung eines möglichen Eingriffs in Art. 9 Abs. 3 GG ergebe sich aus Art. 11 Abs. 2 EMRK sowie der neuerlichen Rechtsprechung des EGMR hierzu. Der EGMR habe lediglich gefordert, dass innerhalb der großen Gruppe der im öffentlichen Dienst Beschäftigten kein absolutes Streikverbot bestehen dürfe. Im Sinne des Art. 11 Abs. 2 EMRK könne durchaus eine konkret abgrenzbare Gruppe einem Streikverbot unterliegen. Da die Beamten in Deutschland eine solche abgrenzbare Gruppe aller im öffentlichen Dienst Beschäftigten darstellten, wäre ein nur sie betreffendes Streikverbot mit Art. 11 EMRK vereinbar. Der Begriff des "fonctionnaire" in den Entscheidungen des EGMR müsste anstatt mit "Beamten" mit "Angehörigen des öffentlichen Dienstes" übersetzt werden. Die völkerrechtsfreundliche Auslegung des Grundgesetzes könne nicht dazu führen, dass die tragenden Grundsätze des Grundgesetzes verletzt würden. Das Streikverbot für Beamte sei gem. Art. 33 Abs. 5 GG als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ein derart tragender Verfassungsgrundsatz. Die Klägerin habe durch die Teilnahme am Streik sowohl gegen die ihr nach § 67 Abs. 1 NBG obliegende Dienstleistungspflicht als auch gegen die sich aus § 33 Abs. 1 BeamtStG (Amtsführung zum Wohle der Allgemeinheit), § 34 BeamtStG (voller persönlicher Einsatz im Beruf, uneigennützige Aufgabenwahrnehmung, achtungs- und vertrauensgerechtes Verhalten) und § 35 BeamtStG (Beachtung dienstlicher Anordnungen und allgemeiner Richtlinien) ergebenden Beamtenpflichten verstoßen. Um die Klägerin künftig zu einem pflichtgemäßen Verhalten anzuhalten, sei die Geldbuße von 100,-- EUR auch angemessen gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. August 2011 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Mit der Teilnahme an dem Streik am 25. Februar 20 habe die Klägerin gegen ihre ihr obliegende Dienstleistungspflicht, gegen ihre Pflicht zur Amtsführung zum Wohle der Allgemeinheit und gegen ihre Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf, zur uneigennützigen Aufgabenwahrnehmung sowie zum achtungs- und vertrauensgerechten Verhalten verstoßen und damit ein Dienstvergehen begangen. Zwar stehe Beamten gemäß Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich die Koalitionsfreiheit als besondere Ausprägung der Vereinigungsfreiheit zu, ein Streikrecht sei für sie daraus jedoch infolge der in Art. 33 Abs. 5 GG normierten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht ableitbar. Ob das beamtenrechtliche Streikverbot heute noch einen einzelnen, eigenen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG darstelle, könne dahin stehen. Jedenfalls gehöre das Streikverbot zumindest als Ausprägung der Treuepflicht zu den Kernpflichten des Beamtenverhältnisses. Ein Streik oder streikähnliche Maßnahmen beseitigten oder minderten die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und träfen es im Kern. Darüber hinaus ergänze das beamtenrechtliche Streikverbot - zumindest dann, wenn es bei dem Streik wie im vorliegenden Fall um die Übertragung der Ergebnisse des Tarifabschlusses, d.h. um die eigene Besoldung gehe - das ebenfalls als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums anerkannte Alimentationsprinzip. Die Besoldung eines Beamten werde einseitig durch das gesetzgebende Parlament festgelegt und gerade nicht "erstritten" und "vereinbart". Änderungen dieser Grundsätze der Treuepflicht und des Alimentationsprinzips wären mit den aktuellen Grundstrukturen des von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Leitbilds des deutschen Berufsbeamtentums nicht in Einklang zu bringen und stünden nicht ihm - dem Verwaltungsgericht - zu. Für die Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG sei das Bundesverfassungsgericht der maßgebliche Interpret. Das Bundesverfassungsgericht habe deutlich gemacht, dass ein "Rosinenpicken" im Beamtenrecht nicht vorgesehen sei. Das bedeute, dass mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis sowohl Rechte als auch Pflichten in einem ausgewogenen Verhältnis innerhalb eines Gesamtregelsystems entstünden, d.h. dass weder der Dienstherr noch der Beamte befugt seien, gewisse Rechte für sich in Anspruch zu nehmen, ohne selbst bestimmte Pflichten zu erfüllen. Zudem sehe das deutsche Beamtenrecht an keiner Stelle eine funktionsbezogene Differenzierung vor. Es müsse vielmehr - unabhängig von der Pflicht des Staates gem. Art. 33 Abs. 4 GG und selbst wenn Angestellte und Beamte zum Teil dieselben Aufgaben wahrnähmen - zwischen den beiden unterschiedlichen Beschäftigungsformen, d.h. zwischen dem Beamten- und dem Angestellten- bzw. Arbeiterverhältnis klar unterschieden werden. Der Kernbestand desArt. 33 Abs. 5 GG sei auch nicht im Lichte der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des EGMR anders zu beurteilen. Zum einen seien die Begrifflichkeiten aus den offiziell in englisch und französisch verfassten Urteilen des EGMR mit Vorsicht in die deutsche Rechtssprache zu übersetzen. Zum anderen seien die Beschäftigungssysteme innerhalb der Vertragsstaaten unterschiedlich ausgestaltet und daher die das türkische System betreffenden Entscheidungen nicht "schematisch" in das deutsche Recht zu übernehmen. Zwar spreche vieles dafür, dass das absolute Streikverbot für Beamte in Deutschland Art. 11 Abs. 2 EMRK widerspreche, also völkerrechtlich eine funktionsbezogene Differenzierung wie in den die Türkei betreffenden Entscheidungen erforderlich wäre und sich Deutschland in Form des derzeit gültigen allgemeinen Streikverbots für Beamte völkerrechtswidrig verhalte. Denn für eine Anpassung des dogmatisch ausdifferenzierten deutschen Berufsbeamtentums mit seinen inArt. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich garantierten Rechten und Pflichten wäre das Bundesverfassungsgericht als maßgeblicher Interpret des Grundgesetzes bei seinen Entscheidungen über die Reichweite des Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere im Verhältnis zu Art. 9 Abs. 3 GG, oder der verfassungsändernde Gesetzgeber selbst zuständig. Eine andere Bewertung ergebe sich auch nicht durch die so genannte "Fortentwicklungsklausel" des Art. 33 Abs. 5 GG. Auch die anderen völkerrechtlichen Übereinkommen sowie das EU-Recht führten zu keinem anderen Ergebnis. Das Disziplinarverfahren sei nicht "aus sonstigen Gründen", nämlich wegen Verstoßes gegen dieEMRK, einzustellen gewesen. Der sich anderenfalls ergebende Widerspruch zwischen Grundgesetz und völkerrechtsfreundlicher Auslegung des Disziplinarrechts könne insbesondere bei Beachtung der mit der disziplinarrechtlichen Ahndung verbundenen Zwecke nicht erklärt werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gegen sein Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Klägerin hat am 28. September 2011 Berufung eingelegt und trägt zur Begründung vor:

Die geänderte Rechtsprechung des EGMR - eingeleitet durch das Urteil Demir und Baykara/Türkei vom 12. November 2008 - erfordere zwingend eine geänderte verfassungsrechtliche Bewertung des Beamtenstreiks. Der EGMR stelle nicht auf den dienstrechtlichen Status, sondern allein auf die Funktion des Beamten ab und unterscheide zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Tätigkeit. Demnach dürfe auch denjenigen Beschäftigten, die zwar formal denselben Status hätten wie Polizisten oder besondere Personen der Staatsverwaltung, aber nicht hoheitlich tätig seien, das Streikrecht nicht vorenthalten werden. Art. 11 EMRK lasse nur ein Streikverbot für hoheitlich tätige Beschäftigte zu. Bei deutschen Lehrkräften fielen hoheitliche Tätigkeiten aber nur in homöopathischen Dosen an und spielten nur eine untergeordnete Rolle, so dass es nicht geboten sei, entsprechende Funktionen mit Beamten zu besetzen. Nach der Rechtsprechung des EuGH übten Lehrer ebenfalls keine hoheitliche Tätigkeit aus. Auf die Übersetzung des vom EGMR verwendeten Begriffs "fonctionnaire" komme es deshalb nicht an. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei dieses nicht aufgrund der Bindung an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gehindert gewesen, die Frage, ob eine völkerrechtsfreundliche Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG einer Aufrechterhaltung des Streikverbots entgegenstehe, selbst zu beantworten. Denn die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 2007 (- 2 BvF 3/02 -, BVerfGE 119, 247 ff. [BVerfG 19.09.2007 - 2 BvF 3/02] und [...]) entfalte für den vorliegenden Fall keine Bindungswirkung gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG. Weder der Tenor noch die tragenden Gründe jener Entscheidung hätten sich mit dem Thema "Streik" befasst. Dasselbe gelte für die anderen, vom Verwaltungsgericht genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30. März 1977 (- 2 BvR 1039/75 -, BVerfGE 44,249 ff. und [...]) und vom 11. Juni 1958 (- 1 BvR 1/52 -, BVerfGE 8, 1 ff. und [...]). Zudem erscheine fraglich, ob 34 bzw. 53 Jahre alte Entscheidungen, die unter anderen als jetzt bestehenden verfassungsgerichtlichen Voraussetzungen ergangen seien, überhaupt (noch) eine Bindungswirkung entfalten könnten. Deshalb seien die Verwaltungsgerichte auch im Hinblick auf die Fortentwicklungsklausel des Art. 33 Abs. 5 GG zu einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung befugt. Die EMRK sei Auslegungshilfe für die Bestimmungen des Grundgesetzes. Nur dann, wenn es geboten sei, einen Verstoß gegen tragende Grundsätze der Verfassung abzuwenden, könne Völkervertragsrecht unbeachtet bleiben. Die Grenze für eine völkerrechtsfreundliche Auslegung sei damit sehr weit gezogen. AusArt. 33 Abs. 5 GG lasse sich im Übrigen kein Streikverbot als eigenständiger hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ableiten. Es sei auch nicht geboten, aus der Treuepflicht des Beamten zwingend ein Streikverbot abzuleiten. Art. 33 Abs. 5 GG erfordere im Sinne einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung allein Loyalität zur Verfassung und zum demokratischen Gesetzgeber. Man werde streikenden Beamten nicht unterstellen können, dass sie ihre Loyalität gegenüber dem Staat missachten würden, wenn sie Eigeninteressen bezüglich ihrer persönlichen Arbeitsbedingungen und Vergütung verfolgten. Sie dürften sich zu Gewerkschaften zusammenschließen, eine kollektive Interessenwahrnehmung über die Beteiligung der Spitzenorganisationen und Personalräte sei ausdrücklich zugebilligt. Wenn dies nicht gegen die Treuepflicht verstoße, obwohl auch hier ein Interessengegensatz zum Dienstherrn bestehe, bedürfe es einer besonderen Begründung, warum das Streikrecht nicht mit der Treuepflicht vereinbar sein solle. Der so genannte Grundsatz der praktischen Konkordanz gebiete es, dass die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit nicht durch ein Streikverbot eingeschränkt werden dürfe, weil ein generelles Streikverbot für Beamte weder erforderlich noch verhältnismäßig sei. Ein Streikverbot lasse sich auch nicht aus dem Alimentationsprinzip herleiten. Dieses konzipiere ausschließlich Pflichten für den Dienstherrn. Der Zweck des Funktionsvorbehaltes desArt. 33 Abs. 4 GG sei dadurch konterkariert, dass gerade im Lehrerbereich Beamte und Angestellte auf gleichen Arbeitsplätzen ihren Dienst verrichteten. Die Entscheidung, ob ein Lehrer im Angestellten- oder im Beamtenverhältnis eingestellt werde, entscheide sich allein nach fiskalischen Gesichtspunkten. Die vom Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich orientierten Zwecke spielten dabei dagegen keine Rolle. Die Tarifvertragsparteien seien im Rahmen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gem. Art. 9 Abs. 3 GG nicht darauf beschränkt, Tarifverträge abzuschließen, sondern es bestehe auch jenseits der Vereinbarungsbefugnis des § 1 TVG das Recht, sonstige kollektivrechtlichen Verträge abzuschließen. Derartige nichttarifliche Vereinbarungen existierten unter anderem im öffentlichen Dienst. Ferner habe das Bundesarbeitsgericht in seiner neueren Rechtsprechung entschieden, dass Solidaritäts- und Unterstützungsstreiks grundsätzlich zulässig seien. Durch den Einfluss europäischen Rechts sei das Beamtenrecht bereits erheblich transformiert worden. So sei etwa durch die Rechtsprechung des EuGH klargestellt, dass Beamte Arbeitnehmer im Sinne des EU-Rechts seien. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sich die Europäische Union in Art. 6 Abs. 2 des Vertrages von Lissabon (EUV) verpflichtet habe, der ERMK beizutreten. Es wäre bedenklich, wenn sich die Rechtsprechung in eine Position begebe, die sich nach Übernahme der EMRK als Unionsrecht als nur schwer korrigierbarer Irrweg darstellen würde. Beamten der Europäischen Union sei ein Streikrecht zugebilligt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und

1.
die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 11. Januar 20 aufzuheben,
2.
festzustellen, dass die Klägerin mit der Teilnahme am Warnstreik der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft vom 25. Februar 20 kein Dienstvergehen begangen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil, vertieft diese und trägt ergänzend vor:

Es gehe im vorliegenden Fall nicht um eine Fortentwicklung des Beamtenrechts durch eine völkerrechtsfreundliche Auslegung, sondern um eine Auslegung von Rechtsgrundsätzen, die verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt seien. Aus Art. 9 GG lasse sich ein Streikrecht für Beamte aufgrund ihrer besonderen statusrechtlichen Position nicht ableiten, da Art. 33 Abs. 5 GG im Wege der praktischen Konkordanz eine verfassungsimmanente Schranke darstelle. Der Streik eines Beamten, der auf die Erzwingung der Übernahme eines Tarifabschlusses auf die Beamtenbesoldung gerichtet sei, richte sich gegen den demokratischen Gesetzgeber, dem der Beamte zur Treue verpflichtet sei. Die Grundsätze aus Art. 33 Abs. 5 GG orientierten sich ausschließlich an einer statusrechtlichen Betrachtung und nicht daran, ob eine hoheitliche oder nichthoheitliche Tätigkeit verrichtet werde. Stünde verbeamteten Lehrern ein Streikrecht zu, bestünde die Gefahr von erheblichem Unterrichtsausfall und das Land könne das grundrechtlich geschützte Recht auf Bildung in Streikzeiten nicht mehr garantieren. Eine Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts entfalle nicht aufgrund des Alters der Entscheidungen, sondern nur durch eine Veränderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage des Streikverbots.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Sowohl der Anfechtungs- als auch der Feststellungsantrag der Klägerin haben keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 11. Januar 20 rechtmäßig und zweckmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 55 Abs. 3 Satz 1 NDiszG, § 4 NDiszG i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

A. Die Klägerin hat mit ihrer Teilnahme an dem Warnstreik am 25. Februar 20 in G. während der Unterrichtszeit ein innerdienstliches Dienstvergehen gemäß § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen.

Nach § 47 Abs. 1 BeamtStG begehen Beamtinnen und Beamte ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Unstreitig hat die Klägerin am 25. Februar 20 ohne dienstliche Genehmigung an einem Warnstreik und an einer Kundgebung der GEW im Zusammenhang mit damals stattfindenden Tarifverhandlungen zwischen der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und u.a. der GEW in G. teilgenommen und ist an diesem Tag dem Dienst ferngeblieben. Sie hat vier Unterrichtsstunden nicht erteilt. Sie hat durch die ungenehmigte Teilnahme an dem Streik am 25. Februar 20 gegen die ihr obliegende Dienstleistungspflicht (§ 67 Abs. 1 NBG), gegen ihre Pflicht zur Amtsführung zum Wohle der Allgemeinheit (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) und gegen ihre Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf, zur uneigennützigen Aufgabenwahrnehmung sowie zum achtungs- und vertrauensgerechten Verhalten (§ 34 BeamtStG) verstoßen. Dabei handelte sie auch schuldhaft, d.h. zumindest fahrlässig. Sie hätte die Pflichtwidrigkeit der Streikteilnahme erkennen können und müssen. Auf vereinzelt im Schrifttum vertretene Gegenmeinungen durfte sie sich nicht verlassen. Dies gilt umso mehr, als die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte - EGMR - und die hierzu ergangene deutsche Rechtsprechung zum Streikverbot der Beamten (siehe im Einzelnen unten unter Ziffer A. III. 1.) im Zeitpunkt der Streikteilnahme der Klägerin noch gar nicht ergangen waren.

II.

Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Teilnahme der Klägerin an dem Streik am 25. Februar 20 in G. nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt war.

Die Klägerin kann nicht für sich ein Streikrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG herleiten.

Nach Art. 9 Abs. 3 GG ist das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Die Beamten sind Grundrechtsträger. Deshalb steht auch ihnen die Koalitionsfreiheit im Grundsatz zu (so auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012 - 3d A 317/11.0 -, [...] Rn. 56 m.w.N. in Rn. 57).

Ein Streikrecht für Beamte lässt sich hingegen gleichwohl nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG ableiten. Ein wesentlicher Zweck der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist der Abschluss von Tarifverträgen. Zu den geschützten Mitteln zählen die Arbeitskampfmaßnahmen, die erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen (BVerfG, Beschluss vom 26.6.1991 - 1 BvR 779/85 -, [...] Rn. 34). Ein solches Mittel ist auch der Streik (BVerfG, Beschluss vom 2.3.1993 - 1 BvR 1213/85 -, [...] Rn. 43).

Die grundlegenden Arbeitsbedingungen der Beamten beruhen jedoch nicht auf verhandelten Tarifverträgen, sondern sind entsprechendArt. 33 Abs. 4 GG durch Gesetz geregelt. Die Besoldung der Beamten ist einseitig durch den parlamentarischen Gesetzgeber festgelegt (vgl. § 2 BBesG, § 1 NBesG) und wird gerade nicht durch Tarifvertragsparteien erstritten und vereinbart. Es obliegt ferner dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers z.B. die wöchentliche Arbeitszeit oder die Festsetzung des Ruhestandsalters zu bestimmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 66). Die Vorschriften der§§ 44 ff. BeamtStG, §§ 87 ff. BBG und §§ 60 ff. NBG normieren grundlegende Beschäftigungsbedingungen der Beamten (z.B. Arbeitszeit, Urlaub) unmittelbar bzw. in Verbindung mit auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Diese gesetzlichen Regelungen schließen eine einzel- oder kollektivvertragliche Gestaltung dieser Angelegenheiten aus (soSeifert, Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte, KritV 2009, 357, <372, 373>).

Ohne Erfolg verweist die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 5. November 1997 (- 4 AZR 872/95 -, [...]) darauf, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG nicht darauf beschränkt seien, Tarifverträge abzuschließen, sondern dass sie auch das Recht hätten, sonstige kollektivrechtlichen Verträge abzuschließen. Zum einen ging es in jenem Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht nicht um verbeamtete, sondern um angestellte Lehrer. Auch der von der Klägerin zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom26. Juni 1991 (- 1 BvR 779/85 -, [...]) hatte nicht die Koalitionsfreiheit von Beamten zum Gegenstand. Zum anderen führt es zu keiner anderen rechtlichen Einschätzung, dass im öffentlichen Dienst auch nichttarifliche Vereinbarungen existieren. Es sind zwar nicht alle Beschäftigungsbedingungen der Beamten hoheitlich durch gesetzliche Bestimmungen festgelegt. Die Festlegung von innerdienstlichen, sozialen und personellen Angelegenheiten der Beamten ist in nicht unwesentlichem Umfang der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung der Personalräte überlassen (Seifert, a.a.O., 357, <373>). Die Klägerin ist als Beamtin nach § 4 Abs. 1 NPersVG in das Personalvertretungsrecht einbezogen (vgl. auch § 4 Abs. 1 BPersVG). Eine Gestaltung bestimmter Beschäftigungsbedingungen durch Kollektivvertrag (Dienstvereinbarung) ist somit möglich. Eine tarifvertragliche Gestaltung des Beamtenverhältnisses ist jedoch nach den gesetzlichen Vorgaben ausgeschlossen. Die Regelungen, die gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 TVG in einem Tarifvertrag getroffen werden, nämlich Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen können, sind im Berufsbeamtentum dem Gesetzgeber vorbehalten (vgl. Seifert, a.a.O., 357, <373>).

Daher fehlt für die Ableitung eines Streikrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG bereits das legitime Streikziel, nämlich der Abschluss eines Tarifvertrags (Schubert, "Das Streikverbot für Beamte und das Streikrecht aus Art. 11 EMRK im Konflikt", AöR 2012, 92 <96> m.w.N.; vgl. im Einzelnen zum Verhältnis des Arbeitskampfes in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zu der Systematik des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses: OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 118 - 130).

Ferner wird die Koalitionsfreiheit der Beamten durch die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums geprägt und eingeschränkt (vgl. OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rn. 70).

Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt. Die kollidierenden Verfassungsrechte sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Die Grenzen zulässiger Beeinträchtigungen sind überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (BVerfG, Urteil vom 6.2.2007 - 1 BvR 978/05 -, [...] Rn. 23 m.w.N.).

Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts gehen einher mit dem so genannten Grundsatz der praktischen Konkordanz, auf den sich die Klägerin beruft und wonach eine Einschränkung eines schrankenlos gewährten Grundrechtes nur insoweit möglich ist, wie diese Einschränkung nötig ist, um einem anderen Grundrecht oder Verfassungsprinzip die Entfaltung zu gewährleisten (vgl. zum Grundsatz der praktischen Konkordanz auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 -, [...] und BVerfGE 83, 130 <142>).

Gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Unter den "hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums" in diesem Sinne ist der Kernbestand von Strukturprinzipien zu verstehen, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind (BVerfG, Urteil vom 6.3.2007 - 2 BvR 556/04 -, [...] Leitsatz Nr. 1 und BVerfGE 117, 330 [BVerfG 06.03.2007 - 2 BvR 556/04]). Zu diesem Kernbestand gehören insbesondere die Treuepflicht der Beamten (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6.5.2008 - 2 BvR 337/08 -, [...] Rn. 17) und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, namentlich der vom Dienstherrn zu beachtende Alimentationsgrundsatz (BVerfG, Urteil vom 6.3.2007 - 2 BvR 556/04 -, [...] Leitsatz Nr. 2a).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Unzulässigkeit eines Beamtenstreiks als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich bestimmt (BVerwG, Urteil vom 19.9.1984 - BVerwG 1 D 38.84 -, [...] Rn. 34; BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 - BVerwG 1 D 86.79 -, [...] Rn. 117; so auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 78, 79). Das Streikverbot für Beamte geht einher mit der zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählenden Treuepflicht, wonach die Beamten dem Allgemeinwohl und damit zur uneigennützigen Amtsführung verpflichtet und bei der Erfüllung der ihnen anvertrauten Aufgaben ihre eigenen Interessen zurückzustellen haben (vgl. §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 Satz 2 BeamtStG, §§ 60 Abs. 1 Satz 2, 61 Abs. 1 Satz 2 BBG). Sie haben sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen (§ 34 Satz 1 BeamtStG, § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG). Die hierin zum Ausdruck kommenden hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verbieten es, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen (BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 - Teilzeitbeamter, Zwangsteilzeit -, [...] und BVerfGE 119, 247 [BVerfG 19.09.2007 - 2 BvF 3/02]; Beschluss vom 30.3.1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - kinderreiche Beamte, Alimentationsprinzip -, [...] und BVerfGE 44, 249; Beschluss vom11.6.1958 - 1 BvR 1/52 u.a. - Teuerungszulage -, [...] und BVerfGE 8, 1 <17>). Das durch die Treuepflicht gebundene Berufsbeamtentum dient - neben der Richterschaft und den Soldaten - insbesondere in demokratischen Systemen mit beweglichen Mehrheiten der Stabilisierung des Staates. Es ist die institutionelle Absicherung des Gesetzesvollzugs durch die Verwaltung und gewährleistet insofern die Verwirklichung des Rechtsstaatsprinzips (Schubert, a.a.O., 92 <96 m. zahlreichen w. N.>). Diese Funktion des Berufsbeamtentums macht das Streikverbot für Beamte erforderlich und ist zugleich ein zentrales Element, um die Sonderstellung der Beamten zu begründen (Schubert, a.a.O., 92 <96, 97>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 30.3.1977, 2 BvR 1039/75 u.a., [...] Rn. 38; vgl. zur Entwicklung des Berufsbeamtentums im Einzelnen: OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 80 - 109). Der besonderen Treuepflicht der Beamten steht die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber, die sich insbesondere in dem Alimentationsprinzip niederschlägt. Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn zur Gewährung eines an Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes orientierten und damit Dienstverpflichtung und Dienstleistung berücksichtigenden angemessenen Lebensunterhalts. Die Besoldung - ebenso wie die übrige Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses des Beamten zu dem Dienstherrn - wird vom Gesetzgeber festgelegt.

Zu diesen hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums steht ein Streikrecht der Beamten im Widerspruch (vgl. hierzu im Einzelnen auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 79 - 148; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 66). Denn Streiks oder streikähnliche Maßnahmen der Beamten beseitigen oder mindern die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und treffen es in seinem Kern (BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 - BVerwG 1 D 86.79 -, [...] Rn. 122). Das Streikverbot der Beamten ist demnach für die Stabilisierung des Staates nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich.

Es ist unerheblich, ob es sich bei dem Streik am 25. Februar 20 , an dem die Klägerin teilgenommen hat, um einen Solidaritäts- bzw. Unterstützungsstreik wie im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2007 (- 1 AZR 396/06 -, [...]) gehandelt hat. Abgesehen davon, dass das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Verfahren nicht über Beamte zu entscheiden hatte, verbieten die Pflichten des Beamten zur vollen Hingabe an den Beruf und zur Unterstützung der Vorgesetzten die auch nur psychische Unterstützung streikähnlicher Maßnahmen anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 - BVerwG 1 D 86.79 -, [...] Rn. 121).

Zu keiner anderen Einschätzung führt das von der Klägerin genannte Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom13.1.2011 - 8 Sa 788/10 -, [...]). Das Landesarbeitsgericht Hamm vertritt in diesem Urteil die Auffassung (a.a.O., [...] Leitsätze und Rnrn. 125 ff, 147), dass die Ausübung von Druck auf den kirchlichen Arbeitgeber auch im Bereich kirchlicher Einrichtungen nicht unzulässig sei. Die Kirchen in Deutschland haben ein eigenständiges kollektives, vom außerhalb der Kirche geltenden Tarifvertragsrecht abweichendes Arbeitsrecht (sog. "Dritter Weg"). Das Spannungsverhältnis zwischen der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG einerseits und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG, Art. 137 WRV andererseits ist jedoch nicht mit dem hier zu beurteilenden Spannungsverhältnis zwischen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 4 und 5 GG zu vergleichen. Während das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auf der Besonderheit des in den kirchlichen Einrichtungen geleisteten "Dienstes am Nächsten" beruht, also darauf, dass die Mitarbeiter der Kirche für den Glauben und die Nächstenliebe tätig sind, ist das Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn von einem besonderen, ausbalancierten System gegenseitiger Rechte und Pflichten geprägt, das mit dem so genannten "Dritten Weg" nicht vergleichbar ist. Außerdem hat das Landesarbeitsgericht Hamm ausgeführt, dass - wenn die kirchliche Einrichtung die Rechtsstellung des Arbeitgebers einnimmt und damit der Beschäftigte seine Arbeitsleitung in abhängiger Stellung erbringt - hiermit zwangsläufig der für das Arbeitsverhältnis typische Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Bezug auf die Regelung der Arbeitsbedingungen verbunden sei (Urteil vom 13.1.2011, a.a.O., Rn. 125). Im vorliegenden Fall steht die Klägerin aber gerade nicht im Angestelltenverhältnis zu ihrem Dienstherrn, sondern im Beamtenverhältnis mit den oben dargelegten Besonderheiten. Deshalb zeigt sich hier gerade nicht - wie ebenfalls oben ausgeführt - der typische Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Nach alledem erfordern Sinn und Zweck des durch Besonderheiten geprägten Beamtenverhältnisses eine Beschränkung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit für Beamte.

Die Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch das Streikverbot der Beamten ist auch verhältnismäßig.

Denn die Koalitionsbetätigungsfreiheit der Beamten aus Art. 9 Abs. 3 GG bleibt grundsätzlich unangetastet. Die Mitgliedschaft der Beamten in Gewerkschaften und Berufsverbänden und die Beteiligung der Spitzenorganisationen ist in §§ 52, 53 BeamtStG, §§ 116, 118 BBG, § 96 NBG geregelt. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft GEW, die sich für ihre Interessen einsetzt.

Eine Einschränkung der Koalitionsfreiheit für Beamte durch ein Streikverbot ist auch mit Blick auf die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn einerseits und zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber andererseits geboten. Denn zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten besteht ein Über- und Unterordnungsverhältnis und nicht - wie bei den Tarifparteien - ein Gleichgewicht der Kräfte (OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rn. 122). Der einzelne Beamte ist - wie dargelegt - nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht befugt, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen, sondern er ist auf die Regelung angewiesen, die sein Dienstherr als Gesetzgeber getroffen hat (BVerfG, Beschluss v. 11.6.1958 - 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 -, [...] Rn. 48). Er hat aber z.B. die Möglichkeit, gegen eine seiner Meinung nach zu geringe Besoldung oder gegen unzureichende Arbeitsbedingungen gerichtlich vorzugehen (BVerwG, Urteil vom 3.12.1980, a.a.O., Rn. 119). Demgegenüber sind die privatrechtlichen Beschäftigten - im Gegensatz zu Beamten - auf Arbeitskampfmaßnahmen angewiesen (vgl. OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rn. 129;Isensee, Beamtenstreik, 1971, S. 41).

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass für die Beamten mit dem Eintritt in das auf Lebenszeit ausgerichtete Beamtenverhältnis sowohl Rechte als auch Pflichten in einem ausgewogenen Verhältnis innerhalb eines Gesamtregelsystems entstehen. Das bedeutet, dass weder der Dienstherr noch der Beamte befugt sind, gewisse Rechte für sich in Anspruch zu nehmen, ohne selbst bestimmte Pflichten zu erfüllen. Wenn sich beide Teile für ein solches Rechtsverhältnis entscheiden, sind auch beide gleichermaßen verpflichtet, zumindest die in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze zu beachten. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme nicht (zum "Rosinenpicken" des Gesetzgebers: BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 67).

Weiter ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass der Beamtenstatus gegenüber dem Arbeiter- bzw. Angestelltenstatus Vorteile hat. Er gibt z.B. eine unkündbare Stellung, einen sicheren Arbeitsplatz, einen Anspruch auf Beihilfe und einen ohne Fristen fortbestehenden Anspruch auf ungekürzte Besoldung im Krankheitsfall. Diesen Vorteilen stehen dem Beamten gewisse Nachteile wie z.B. das Streikverbot gegenüber.

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich aus dem Grundgesetz keine Grundlage für eine Differenzierung des Streikverbots für Beamte nach ihrer Funktion ergibt, insbesondere nicht danach, ob sie überwiegend hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen oder nicht (vgl. auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 149 - 174). Eine funktionsbezogene Abgrenzung lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass Lehrer sowohl im Angestellten- als auch im Beamtenverhältnis beschäftigt werden.

Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG soll gewährleisten, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe regelmäßig den von Art. 33 Abs. 5 GG für das Berufsbeamtentum institutionell garantierten besonderen Sicherungen qualifizierter, loyaler und gesetzestreuer Aufgabenerfüllung unterliegt (BVerfG, Urteil vom 18.1.2012 - 2 BvR 133/10 - Maßregelvollzug/Privatisierung -, [...] Rn. 136; siehe im Übrigen auch die obigen Ausführungen unter Ziff. II 2). Das bedeutet, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe "in der Regel" Berufsbeamten zu übertragen ist. Diese Einschränkung ermöglicht aber auch Ausnahmen, in denen die Übertragung der Ausübung auf private Träger (siehe BVerfG, Urteil vom 18.1.2012, a.a.O.) bzw. die Aufgabenwahrnehmung durch Angestellte (siehe BVerfG, Urteil vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 65) zulässig sein kann. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass dann Beschäftigte, die diese Aufgaben in einem Arbeits- bzw. Angestelltenverhältnis wahrnehmen, dieselben Rechte und Pflichten hätten wie Beamte, und dies hat ebenso nicht zur Folge, dass Beschäftigte, die diese Aufgaben im Beamtenverhältnis wahrnehmen, dieselben Rechte und Pflichten hätten wie Arbeiter und Angestellte aus ihren Arbeitsverträgen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. September 2007 (- 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 65) festgestellt, dass die Einstellung von Lehrern im Angestelltenverhältnis mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar ist, weil Lehrer in der Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen, die der besonderen Absicherung durch den Beamtenstatus bedürften. Damit hat das Bundesverfassungsgericht aber lediglich entschieden, dass es dem Dienstherrn offen steht, ob er einen Lehrer im Angestelltenverhältnis oder im Beamtenverhältnis einstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat damit aber keine funktionsbezogene Unterscheidung in Bereichen des Beamtenverhältnisses getroffen, etwa dahingehend, dass Beamte, die überwiegend hoheitlich tätig sind, und Beamte, die nicht schwerpunktmäßig hoheitlich tätig sind, unterschiedliche Rechte und Pflichten hätten. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung - wie auch schon oben ausgeführt - ausdrücklich festgestellt, dass die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme - Beamtenverhältnis einerseits, Angestelltenverhältnis andererseits - dem Gesetzgeber ein "Rosinenpicken" nicht erlaubt. Dies zugrunde gelegt, gelten für einen Lehrer, der in das Beamtenverhältnis eingestellt worden ist, die Rechte und Pflichten eines jeden deutschen Beamten, also z.B. das Lebenszeitprinzip, ein ohne Fristen fortbestehender Anspruch auf ungekürzte Besoldung im Krankheitsfall, ein Anspruch auf Beihilfe sowie ein Streikverbot. Befindet sich ein Lehrer dagegen im Angestelltenverhältnis, gelten für ihn die tarifvertraglichen Regelungen.

Das Streikverbot für Beamte muss angesichts seines grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur - wie der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG nahelegen könnte - berücksichtigt, sondern beachtet werden (vgl. zum Kernbestand des Berufsbeamtentums: BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvR 3/02 -, [...] Rn. 52 f; Urteil vom v. 6.3.2007, - 2 BvR 556/04 -, [...] Rn. 41; OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rn. 132 - 143). Denn dieser Kernbestand des Art. 33 Abs. 5 GG prägt das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt und Funktion.

III.

Die Teilnahme der Klägerin an dem Streik am 25. Februar 20 war auch nicht europa- und völkerrechtlich gemäßArt. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention - EMRK - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR gerechtfertigt.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. Gemäß Art. 11 Abs. 2 EMRK darf die Ausübung dieser Rechte nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dieser Artikel steht rechtmäßigen Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung nicht entgegen.

Diesem Wortlaut des Art. 11 EMRK lässt sich kein Streikrecht für Beamte entnehmen. Nach der Rechtsprechung des EGMR bis zum Jahr 2008 umfasste Art. 11 EMRK weder ein Recht auf Kollektivverhandlungen noch ein Recht zum Streik, sondern es blieb den Konventionsstaaten überlassen, die Mittel zur Interessendurchsetzung auszugestalten (Schubert, a.a.O., S. 98 m.w.N.).

Von dieser Rechtsprechung ist der EGMR in den Jahren 2008 und 2009 abgerückt. In der Entscheidung vom 12. November 2008 hebt die Große Kammer des EGMR (Demir undBaykara, Az. 34503/97, Rnrn. 147 ff, 154, veröffentlicht in NZA 2010, 1425 ff.) Art. 11 EMRK hervor, dass die Konvention ein "lebendes Instrument" sei und unter Berücksichtigung der heutigen Verhältnisse ausgelegt werden müsse (Rn. 68, NZA 2010, 1427). Der EGMR legt in dieser EntscheidungArt. 11 EMRK erstmals dahin aus, dass auch Angehörige des öffentlichen Dienstes das Recht haben, sich in Gewerkschaften zusammenzuschließen, und erkennt ein Recht der Gewerkschaft auf Kollektivverhandlungen an.

In der Entscheidung vom 21. April 2009 setzt die 3. Kammer des EGMR (Enerji Yapi-Yol Sen, Az. 68959/01, Rnrn. 24, 32) diese Rechtsprechung fort und leitet aus Art. 11 EMRK das Recht der Gewerkschaften zum Streik ab. Nach der in der NZA 2010, 1423 ff. veröffentlichten deutschen Übersetzung dieses Urteils hat der EGMR entschieden, dass das Streikrecht auch für Gewerkschaften von Angehörigen des öffentlichen Dienstes besteht und dass ein allgemeines Streikverbot für Angehörige des öffentlichen Dienstes mit der Gewerkschaftsfreiheit nicht vereinbar ist. Der EGMR räumt ausdrücklich ein, dass das Streikrecht keinen absoluten Charakter hat, sondern bestimmten Bedingungen und Einschränkungen unterworfen werden kann. So kann es - so der EGMR weiter - mit der Gewerkschaftsfreiheit vereinbar sein, Streiks von bestimmten Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu verbieten, die im Namen des Staates Hoheitsgewalt ausüben. Vorschriften über das Streikrecht müssen so eindeutig und begrenzt wie möglich die Gruppen der betroffenen Angestellten des öffentlichen Dienstes bestimmen.

Im Anschluss an diese Urteile des EGMR werden in der Rechtsprechung der deutschen Verwaltungsgerichte unterschiedliche Rechtsauffassungen zum Streikverbot für deutsche Beamte bzw. verbeamtete Lehrer vertreten: Das Verwaltungsgericht Kassel hat in seinem Urteil vom 27. Juli 2011 (- 28 K 574/10.KS.D -, [...]) entschieden, dass verbeamteten Lehrern ein Streikrecht für Beamte unmittelbar aus Art. 33 Abs. 5 GG i.V.m. Art. 11 EMRK zustehe. Das Verwaltungsgericht Osnabrück ist demgegenüber in dem hier zu überprüfenden Urteil vom 19. August 2011 (- 9 A 2/11 -, [...]) zu der Einschätzung gelangt, dass für eine Anpassung des dogmatisch ausdifferenzierten deutschen Berufsbeamtentums das Bundesverfassungsgericht oder der verfassungsändernde Gesetzgeber zuständig seien. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 15. Dezember 2010 (- 31 K 3904/10.0 -, [...]) einen Mittelweg beschritten und jedenfalls die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme für unzulässig gehalten, da nur so der EMRK Rechnung getragen werden könne. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 7. März 2012 (a.a.O.) geändert und die Klage abgewiesen, weil sich aus den genannten Entscheidungen des EGMR bereits kein Streikrecht für deutsche Beamte ableiten lasse. Selbst wenn man davon ausginge, dass die EMRK ein Streikrecht auch für deutsche Beamte verbürge - so das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen weiter -, würde dadurch die verfassungsrechtliche Kernstruktur in Frage gestellt. Es sei dann aber Sache des Verfassungsgesetzgebers, das Grundgesetz entsprechend abzuändern.

In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das Menschenrecht auf Kollektivverträge und Streik auch für Beamte gelte und die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zu einer konventionskonformen Auslegung von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG zwinge, die von den Fachgerichten oder dem Bundesverfassungsgericht vorzunehmen sei (Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlung und Streik - auch für Beamte, AuR 2009, 229<242>; Gooren, Das Ende des Beamtenstreikverbots, ZBR 2011, 400 <405, 406>; Werres, Der Einfluss der Menschenrechtskonvention auf das Beamtenrecht, DÖV 2011, 880 <873>; Polakiewicz/Kessler, Das Streikverbot für deutsche BeamtInnen auf dem Prüfstand der Europäischen Menschenrechtskonvention; siehe auch Hoffmann, Zum Streikrecht der Beamten: § 31 Abs. 1 BVerfGG und die konventionskonforme Auslegung von Verfassungsrecht durch die Fachgerichte, Nds.VBl. 2012, 151 ff.; vgl. auch Nußberger, Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für menschenrechte auf das deutsche Arbeitsrecht, 1ff.<<6, 7>; tendenziell ebenso Kutzki, Beamte und Streikrecht - eine aktuelle Bestandsaufnahme, DÖD 2011, 169 <171>; für eine Korrektur durch das BVerfG: Battis, Streikrecht für Beamte?, ZBR 2011 397 <399>; offen lassend, ob konventionskonforme Auslegung oder Verfassungsänderung: Niedobitek, Denationalisierung des Streikrechts - auch für Beamte? ZBR 2010, 361<368>). Zum Teil wird eine Verfassungsänderung für erforderlich gehalten (Seifert, a.a.O., 357 <377>; siehe auch Schubert, a.a.O., 92 <116>, die eine Verfassungsänderung nicht für erforderlich hält, wenn man den Kreis der Beamten auf diejenigen verkleinert, die ständig Hoheitsgewalt ausüben).

Es kann nach Auffassung des Senats dahinstehen, ob das generelle Streikverbot für deutsche Beamte - jedenfalls für verbeamtete Lehrer - unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des EGMR nicht mehr mit Art. 11 EMRK vereinbar ist (siehe hierzu unten Ziffer 4). Denn selbst wenn man unterstellt, das generelle Streikverbot für deutsche Beamte - insbesondere für verbeamtete Lehrer - würde gegen Art. 11 EMRK verstoßen, war die Streikteilnahme der Klägerin gleichwohl nicht gerechtfertigt. Denn einer grundsätzlich gebotenen völkerrechtsfreundlichen Auslegung sind durch den verfassungsrechtlich geschützten Kernbestand des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG Grenzen gesetzt, so dass sich ein mit Art. 11 EMRK vereinbarer Rechtszustand nicht im Wege einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG und beamtenrechtlicher Vorschriften herbeiführen lässt (siehe hierzu unten Ziffer 5). Vielmehr bedürfte es hierzu einer Verfassungsänderung durch den Verfassungsgesetzgeber oder zumindest einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht als maßgeblichen Interpreten und Hüter der Verfassung.

Der Senat hat bei der Anwendung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR zunächst Folgendes zu beachten:

Die EMRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag. Ihr kommt in der deutschen Rechtsordnung nur der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG). Als geltendes Recht bindet sie gemäß Art. 20 Abs. 3 GG alle Staatsgewalt. Sie ist deshalb bei der Interpretation des nationalen Rechts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien - zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - Sicherungsverwahrung -, [...] Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326; Beschluss vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters -, [...] Rn. 30 und BVerfGE 111, 307 [BVerfG 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04]). Der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR dienen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darüber hinaus auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer - von der Konvention selbst nicht gewollten (vgl. Art. 53 EMRK) - Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - Sicherungsverwahrung -, [...] Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326 m.w.N.). Die Heranziehung der EMRK als Auslegungshilfe für die Bestimmungen des Grundgesetzes zielt dabei nicht auf eine schematische Parallelisierung einzelner verfassungsrechtlicher Begriffe, sondern dient der Vermeidung von Völkerrechtsverletzungen (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - Sicherungsverwahrung -, [...] Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326 m.w.N.).

Ferner ist die Rechtsprechung des gem. Art. 32 Abs. 1 EMRK für die Konventionsauslegung zuständigen EGMR heranzuziehen. Die Entscheidungen des EGMR binden gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK zwar nur die Parteien des Rechtsstreits, d.h. in den oben dargelegten Entscheidungen die Türkei. Für Deutschland entfalten die oben zitierten Entscheidungen des EGMR zu Art. 11 EMRK aber Orientierungswirkung. Im Rahmen der Heranziehung der EMRK als Auslegungshilfe berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des EGMR auch dann, wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters -, [...] Rn. 39 und BVerfGE 111, 307 [BVerfG 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04]). Das Grundgesetz will vor dem Hintergrund der zumindest faktischen Präzedenzwirkung der Entscheidungen internationaler Gerichte Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht nach Möglichkeit vermeiden. Vor diesem Hintergrund steht auch das "letzte Wort" der deutschen Verfassung einem internationalen und europäischen Dialog der Gerichte nicht entgegen, sondern ist dessen normative Grundlage (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - Sicherungsverwahrung -, [...] Rnrn. 89 und BVerfGE 128, 326 m.w.N.).

Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters -, [...] Rn. 58 und BVerfGE 111, 307 [BVerfG 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04]) die Aufgabe der nationalen Gerichte, eine Entscheidung des EGMR in den betroffenen Teilrechtsbereich der nationalen Rechtsordnung einzupassen, weil es weder der völkervertraglichen Grundlage noch dem Willen des EGMR entsprechen kann, mit seinen Entscheidungen gegebenenfalls notwendige Anpassungen innerhalb einer nationalen Teilrechtsordnung unmittelbar selbst vorzunehmen.

Nach alledem ist der Senat gehalten, die Auslegung und Anwendung des Art. 11 EMRK unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EGMR auf die nationale Rechtsordnung zu überprüfen.

Bei dieser Prüfung kann es nach Auffassung des Senats offen bleiben, ob aus Art. 11 EMRK unter Berücksichtung der Rechtsprechung des EGMR überhaupt ein Streikrecht der Beamten abgeleitet werden kann und - bejahendenfalls - ob ein Streikverbot, insbesondere für verbeamtete Lehrer, noch mit Art. 11 EMRK vereinbar ist. Der Senat sieht sich dennoch veranlasst, hierzu Folgendes auszuführen:

Der Senat teilt die in der Literatur vertretene Auffassung, dass die beiden oben zitierten Urteile des EGMR erhebliche methodische Schwächen aufweisen (vgl. hierzu im Einzelnen die Darlegungen von Seifert, a.a.O., 357 <362 ff.> und Schubert (a.a.O., 92 <100 - 103>). Gleichwohl sind das vom EGMR zugebilligte Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht als konventionsrechtliche Rahmendaten des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit von den Vertragsstaaten hinzunehmen (Seifert, a.a.O., 357 <368>).

Der EGMR hat in seinem Urteil vom 21. April 2009 (Enerji Yapi-Yol Sen, a.a.O. Rnrn. 24, 32 veröffentlicht in NZA 2010, 1423 ff.) Gewerkschaften ein Streikrecht zubilligt, jedoch nicht über die Individualbeschwerde eines einzelnen Gewerkschaftsmitglieds entschieden. Da allerdings die Mitwirkung der Mitglieder der Gewerkschaft an der Arbeitsniederlegung Voraussetzung für die praktische Wirksamkeit des Streikrechts ist, dürfte davon auszugehen sein, dass auch einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR ein individuelles Streikrecht zusteht (so auch Schubert, a.a.O., S. 92 <99>; vgl. auch EGMR, Urteil vom 15.9.2009 - Az. 30946/04 - Rn. 24 -Kaya und Seyhan -).

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Begrifflichkeiten aus den in englischer und französischer Sprache verfassten Urteilen des EGMR mit Vorsicht zu übersetzen sind (vgl. hierzu im Einzelnen auch: OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 212 ff.). Übersetzt man den im Urteil des EGMR vom 21. April 2009 (Enerji Yapi-Yol Sen, a.a.O.) verwendeten Begriff "fonctionnaires" mit "Beamte", bezöge sich das vom EGMR ausgesprochene Streikrecht auf Gewerkschaften von Beamten. Damit hätte der EGMR den Beamten grundsätzlich ein allgemeines Streikrecht zugebilligt. Dem stünde das generelle Streikverbot für deutsche Beamte entgegen. Übersetzt man den Begriff "fonctionnaires" mit dem weiter gefassten Begriff der "Angehörigen des öffentlichen Dienstes" - wofür nach Auffassung des Senats Überwiegendes sprechen dürfte (vgl. hierzu auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rnrn. 215 ff) - , verstößt nach der Entscheidung des EGMR vom 21. April 2009 ein allgemeines Streikverbot für Angehörige des öffentlichen Dienstes gegen die Konvention und ein Streikverbot kann nur bestimmte Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes betreffen. Ein allgemeines undifferenziertes Streikverbot für Angehörige des öffentlichen Dienstes in dem oben dargelegten Sinne besteht in Deutschland indes nicht. Denn den Arbeitern und Angestellten des öffentlichen Dienstes, deren Arbeitsverhältnis privatrechtlich geregelt ist, steht ein Streikrecht zu (siehe auch Lindner, Dürfen Beamte doch streiken?, DÖV 2011, 305 <308>; OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a.a.O., Rn. 221).

Wie der Begriff "fonctionnaires" in die deutsche Sprache zu übersetzen ist, kann aber nach Auffassung des Senats ebenfalls offen bleiben. Zwar sind die deutschen Beamten eine begrenzte und eindeutige Teilgruppe aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Dem Urteil des EGMR vom 21. April 2009 kann nach Auffassung des Senats aber entnommen werden, dass ein Streikverbot in jedem Fall - auch wenn es auf eine Gruppe von Angehörigen des öffentlichen Dienstes eindeutig beschränkt ist - einer Abwägung der in Art. 11 Abs. 2 EMRK aufgezählten Ziele bedarf (Enerji Yapi-Yol Sen, a.a.O., Rn. 32). Der EGMR hat es mit der Gewerkschaftsfreiheit dementsprechend als vereinbar angesehen, Streiks von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu verbieten, die im Namen des Staates Hoheitsgewalt ausüben.

Verbeamtete Lehrer nehmen (auch) hoheitliche Aufgaben wahr. Dies korrespondiert mit § 3 Abs. 2 BeamtStG und § 5 BBG, wonach die Berufung in das Beamtenverhältnis nur zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zulässig ist oder von Aufgaben, die zur Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Lehrer wirken an der Verwirklichung des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags aus Art. 7 Abs. 1 GG mit. Die öffentlichen Schulen sind Teil der Leistungsverwaltung. Die Vergabe von Noten, die Entscheidung über die Versetzung in das nächste Schuljahr oder das Bestehen des Abiturs u.Ä. haben hoheitlichen Charakter und beeinflussen das Persönlichkeitsrecht der Schüler (Schubert, a.a.O., 92, <111, 112>). Allerdings nimmt ein deutscher Lehrer in der Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahr, weshalb in der Vergangenheit in Deutschland zulässigerweise zahlreiche Lehrer im Angestelltenverhältnis eingestellt worden sind (vgl. BVerfG,Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 - Teilzeitbeamter, Zwangsteilzeit -, [...], Rn. 65 und BVerfGE 119, 247 [BVerfG 19.09.2007 - 2 BvF 3/02]). Zwar unterscheidet der EGMR in seinem nur knapp begründeten Urteil vom 21. April 2009 (Enerji Yapi-Yol Sen, a.a.O., Rn. 32) nicht ausdrücklich, ob die Hoheitsgewalt im Namen des Staates überwiegend ausgeübt werden muss oder ob es für eine Beschränkung des Streikverbots ausreicht, wenn die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nur in geringerem Umfang hoheitlich tätig werden. Allerdings korrespondiert die Forderung des EGMR, derzufolge im Namen des Staates Hoheitsgewalt ausgeübt werden muss, mit dem Schrankenvorbehalt in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, wonach rechtmäßige Einschränkungen dieses Artikels für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung zulässig sind. Die Verantwortung der Lehrer für das Funktionieren des Staates ist jedoch nicht mit den in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK ebenfalls genannten Beschäftigungsgruppen der Polizei und der Streitkräfte vergleichbar (Schubert, a.a.O., S. 92 <112>). Diese Beschäftigten sind staatstragend tätig, denn sie haben in großem Umfang die Verantwortung für das allgemeine Wohl und üben ganz überwiegend Hoheitsgewalt zur Sicherung der demokratischen Ordnung aus. Hiermit vergleichbar dürften Angehörige der Staatsverwaltung sein, die nicht nur unterstützend, sondern maßgeblich an der Ausübung von Staatsgewalt beteiligt sind wie z.B. Angehörige des diplomatischen Dienstes und der Ministerialbürokratie (vgl. Schubert, a.a.O., S. 92 <105>). Der Tätigkeit der Lehrer kommt eine solche Bedeutung - wie oben dargelegt - aber nicht zu. Anderes könnte allenfalls für den Schulleiter gelten, der zu disziplinarischen Maßnahmen berechtigt ist und eine Leitungsfunktion ausübt (vgl. Schubert, a.a.O., S. 92, <112>). Es können deshalb gewisse Gesichtspunkte dafür sprechen, dass das generelle Streikverbot jedenfalls für deutsche verbeamtete Lehrer nicht nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK gerechtfertigt ist.

Ob eine Einschränkung des Streikrechts für verbeamtete deutsche Lehrer gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK zulässig ist, ist ebenfalls zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift sind Einschränkungen der Rechte aus Art. 11 Abs. 1 EMRK zulässig, wenn die Einschränkungen gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind u.a. für die nationale oder öffentliche Sicherheit oder zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

Das Streikverbot für Beamte in Deutschland ist allerdings gesetzlich vorgesehen im Sinne dieser Vorschrift. Das Streikverbot ist zwar nicht ausdrücklich im Grundgesetz geregelt. Es ist aber - wie dargelegt - nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts ein in Art. 33 Abs. 5 GG verankerter, hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der EGMR dies als Bestehen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage anerkennen würde (vgl. Lörcher, a.a.O., 229 <240>).

Es sprechen allerdings einige Gesichtspunkte dafür, dass das Streikverbot nicht generell für alle deutschen Beamten für die nationale oder öffentliche Sicherheit oder zur Aufrechterhaltung der demokratischen Ordnung der Bundesrepublik notwendig ist. Das Argument, alle Beamten hätten Privilegien im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern, dürfte hierfür nicht ausreichen (siehe auch Lörcher, a.a.O., 229<235> unter Hinweis auf EGMR, Urteil vom 12.11.2008, Demir und Baykara, a.a.O. Rn. 168). Das Bundesverwaltungsgericht hat - wie oben unter Ziffer A. II. 2. ausgeführt - in seinem Urteil vom 3. Dezember 1980 allerdings festgestellt, dass Streiks oder streikähnliche Maßnahmen der Beamten die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums beseitigen oder mindern und es in seinem Kern treffen (BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 - BVerwG 1 D 86.79 -, [...] Rn. 122). Das Erfordernis, das Berufsbeamtentum im Interesse der ordnungsgemäßen Erfüllung der den Beamten übertragenen Aufgaben funktionsfähig zu erhalten, schließt es nach dieser Rechtsprechung aus, dass zahlreiche Bedienstete in abgestimmter Weise ihre Arbeitsleistung plötzlich herabsetzen oder sogar ohne ernsthaften Grund dem Dienst fernbleiben. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen ist der Auffassung, es sei gerade zur Aufrechterhaltung und Sicherung der demokratischen Gesellschaft in Deutschland notwendig, historisch verbürgt und verfassungsrechtlich verankert, dass der Staat zumindest mit einem Teil seiner Beschäftigten im öffentlichen Dienst in jeder Lebens- und Notsituation handlungsfähig bleibt (Urteil vom 8.3.2012, a.a.O., Rn. 221).

Ob jedoch ein generelles Streikverbot für alle deutschen Beamten, insbesondere auch für verbeamtete Lehrer, für die nationale oder öffentliche Sicherheit oder zur Aufrechterhaltung der Ordnung in Deutschland notwendig ist, dürfte zweifelhaft sein. Auch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen spricht dies nur "einem Teil der Beschäftigten im öffentlichen Dienst" zu (Urteil vom 8.3.2012, a.a.O., Rn. 221). Neben den bereits in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK genannten Berufsgruppen der Streitkräfte, der Polizei und der Staatsverwaltung wäre ein Streikverbot denkbar z.B. für Beamte der Berufsfeuerwehr, für verbeamtete Ärzte in Gesundheits- und Veterinärämtern und für im Bereich öffentlicher Versorgungsdienste tätige Beamte in Führungspositionen. Dass ein Streikverbot für verbeamtete Lehrer für die nationale oder öffentliche Sicherheit oder zur Aufrechterhaltung der demokratischen Ordnung notwendig wäre, ist dagegen nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Bildung ist zwar ein überaus hohes Schutzgut. Entfallen wegen der Teilnahme der Lehrer an einem Streik Unterrichtsstunden, verschlechtert dies die durch gelegentliche Unterrichtsausfälle an niedersächsischen staatlichen Schulen nicht immer optimale Unterrichtsversorgung. Als Gefahr für die Sicherheit und Ordnung der deutschen Demokratie wäre dies aber nicht einzuschätzen.

Das Streikverbot für deutsche verbeamtete Lehrer ließe sich allenfalls auf den Schutz der Rechte und Freiheit anderer stützen. Durch die Tätigkeit der Lehrer sind die Grundrechte der Kinder aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG auf Entwicklung der Persönlichkeit und Bildung, das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG und das Schulwesen gemäß Art. 7 Abs. 1 GG betroffen, wobei letzteres nicht grundrechtlich geschützt ist. Ob die zeitweilige Arbeitsniederlegung durch verbeamtete Lehrer bei einem Streik diese Rechte wesentlich einschränkt, könnte aber zweifelhaft sein. Insbesondere ist fraglich, ob diese Rechte durch einen Streik in einem Maße berührt werden, dass ein vollständiges Streikverbot erforderlich wäre. Es wäre z.B. denkbar, die Ausübung des Streikrechts zu beschränken, um beispielsweise das Durchführen von Klausuren und Prüfungen sicherzustellen. Auch organisatorische Maßnahmen wie das Zusammenlegen von Klassen könnten die Wirkung des Streiks abmildern (Schubert, a.a.O., 92 <112>).

Es sprechen nach alledem gewisse Gesichtpunkte dafür, dass es für ein absolutes Streikverbot jedenfalls für verbeamtete Lehrer in Deutschland an einem notwendigen gesellschaftlichen Bedürfnis fehlen könnte (so auch Schubert, a.a.O., 92 <112>).

Ob dies der Fall ist, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst wenn man unterstellt, das generelle Streikverbot für deutsche Beamte - insbesondere für verbeamtete Lehrer - würde gegen Art. 11 EMRK verstoßen, war die Streikteilnahme der Klägerin gleichwohl nicht gerechtfertigt. Denn nach Auffassung des Senats steht einer grundsätzlich gebotenen völkerrechtsfreundlichen Auslegung des deutschen Rechts der Kernbestand des Art. 33 Abs. 5 GG entgegen. Die Anwendung des Konventionsrechtes würde die Grundprinzipien der deutschen Verfassung in Frage stellen (so auch OVG NW, Urteil vom 8.3.2012, a.a.O., Rn. 238). Damit wäre die Grenze der völkerrechtsfreundlichen Auslegung überschritten.

Die Grenze der völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergibt sich aus dem Grundgesetz. Die völkerrechtsfreundliche Auslegung darf nicht dazu führen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz eingeschränkt wird. Dieses Rezeptionshemmnis kann vor allem in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen relevant werden, in denen das "Mehr" an Freiheit für den einen Grundrechtsträger zugleich ein "Weniger" für einen anderen bedeutet. Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - Sicherungsverwahrung -, [...] Rnrn. 93 und BVerfGE 128, 326 m.w.N.).

Diese Grenze ist hier erreicht.

Die Aufhebung des Streikverbots der Beamten würde allerdings nicht die Grundrechte der Beamten begrenzen, sondern - im Gegenteil - erweitern. Eine Aufhebung des Streikverbots für deutsche verbeamtete Lehrer würde sich demgegenüber in einem geringeren Maße auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG, das Bildungsrecht der Schüler und das Schulwesen (vgl. auch Battis, a.a.O., 397 <399>) auswirken, nämlich nur soweit verbeamtete Lehrer wegen der Teilnahme an einem Streik dem Unterricht fernbleiben würden.

Einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG dahingehend, das Streikverbot für alle Beamte aufzugeben bzw. zumindest einem Teil der deutschen Beamtenschaft betreffend Arbeitsbedingungen, Besoldung u.Ä. ein Streikrecht einzuräumen, stehen aber neben dem verfassungsrechtlich verankerten Streikverbot die oben unter Ziffer A. II. aufgezeigten Besonderheiten des deutschen Berufsbeamtentums, namentlich die weiteren verfassungsrechtlich anerkannten Strukturprinzipien der Treuepflicht der Beamten einerseits und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn andererseits, entgegen. Ein Streikrecht für alle Beamten oder auch nur ein eingeschränktes Streikrecht für einen Teil der Beamtenschaft würde das von diesen gegenseitigen Pflichten und Rechten geprägte Gefüge des Berufsbeamtentums grundlegend stören und das ausbalancierte System des deutschen Berufsbeamtentums in ein Ungleichgewicht bringen. Es würde nach Auffassung des Senats die Sonderstellung der deutschen Beamten umfassend in Frage stellen. Denn die Treuepflicht des Beamten gehört zu seiner Kernpflicht. Ein Streikrecht bedeutete die Aufkündigung dieser Treuepflicht des Beamten. Demgegenüber bliebe die Fürsorgepflicht des Dienstherrn im vollen Umfang bestehen. Dieses Ungleichgewicht könnte nach Auffassung des Senats nur beseitigt werden, wenn entweder die Privilegien der Beamten (siehe hierzu oben unter Ziff. A. II. 3.) nicht mehr aufrechterhalten würden - zumindest bedürfte es einer Korrektur der Sonderstellung der Beamten (siehe auch Schubert, a.a.O., 92 <115>) - oder aber wenn das Berufsbeamtentum personell bzw. funktionell beschränkt würde, z.B. auf die inArt. 11 Abs. 2 EMRK genannten Gruppen. Eine solche grundlegende Änderung des Berufsbeamtentums sprengt jedoch die Möglichkeit einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung. Die Zubilligung eines generellen Streikrechts für deutsche Beamte müsste eine strukturelle Veränderung der in Art. 33 Abs. 4 und 5 GG angeordneten Traditionsprinzipien nach sich ziehen, zu der die Fachgerichte nicht befugt sind (so auch Seifert, a.a.O., 357 <374, 376, 377>). Eine solche Anpassung der beamtenrechtlichen Strukturen kann nur durch eine Änderung des Grundgesetzes erfolgen, die der Verfassungsgesetzgeber zu beschließen hat.

Eine konventionskonforme Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG stößt ebenfalls an die Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung. Das Streikrecht ist - wie oben dargelegt - auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet. Eine tarifautonome Gestaltung der Beamtenverhältnisse würde aber gegen zwingendes Recht verstoßen, denn - wie oben dargelegt - ist das Beamtenverhältnis maßgeblich durch den parlamentarischen Gesetzgeber geregelt. Ein Beamtenstreik wäre deshalb zwangsläufig ein politischer Streik gegen den beamtenrechtlichen Gesetzgeber. Ein politischer Streik der Beamten ist aber nach ganz überwiegender Auffassung unzulässig (vgl. Seifert, a.a.O., 357 <375> m.w.N.). Zudem hat der deutsche Gesetzgeber in den einfachgesetzlichen Vorschriften des § 53 BeamtStG und des § 118 BBG den Spitzenorganisationen der Beamten ein Anhörungsrecht im Rahmen von Gesetzgebungsverfahren eingeräumt, die die Rechtsstellung der Beamten berühren. Damit hat der Gesetzgeber den Beamten bereits einen Ausgleich für den Verlust des Streikrechts gewährt (vgl. zum Ganzen Seifert, a.a.O., 357 < 375>). Selbst wenn man der Auffassung ist, dass dies kein ausreichendes Verfahren zur Beteiligung der Berufsverbände der Beamten darstellte (so im Einzelnen Schubert, a.a.O., 92 <109 ff.>), und selbst im Hinblick darauf, dass es Art. 33 Abs. 4 und 5 GG nicht ausschließen, dass Beschäftigungsbedingungen der Beamten bis zu einer gewissen Grenze einer tarifautonomen Gestaltung zugänglich gemacht werden (z.B. bei Dienstvereinbarungen mit dem Personalrat, Seifert, a.a.O., 357 <374>), steht einer konventionskonformen Fortentwicklung des Art. 9 Abs. 3 GG entgegen, dass sich jedenfalls die streikweise Durchsetzung von Forderungen zur Wahrung und Förderung der grundlegenden Beschäftigungsbedingungen der Beamten wie z.B. Besoldung, Arbeitszeit, Urlaub und Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mit dem Grundsatz der hoheitlichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses verträgt, der als Verfassungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG) zu beachten ist.

Zudem ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zwischen den mit einem Streikrecht privilegierten Beamten und den Angestellten im öffentlichen Dienstverhältnis, die mit Art. 3 GG unvereinbar wäre (vgl. Schubert, a.a.O., S. 117). Für eine unterschiedliche Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse bestünde keine Rechtfertigung mehr.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Streikverbot für deutsche Beamte nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Urteilen in den Entscheidungsgründen festgestellt, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums es den Beamten verbieten, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen (BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 - 2 BvF 3/02 - Teilzeitbeamter, Zwangsteilzeit -, [...] und BVerfGE 119, 247 [BVerfG 19.09.2007 - 2 BvF 3/02]; Beschluss vom 30.3.1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - kinderreiche Beamte, Alimentationsprinzip -, [...] und BVerfGE 44, 249; Beschluss vom 11.6.1958 - 1 BvR 1/52 u.a. - Teuerungszulage -, [...] und BVerfGE 8, 1 <17>).

Nach § 31 Abs. 1 BVerfGG sind grundsätzlich alle Gerichte an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gebunden. § 31 BVerfGG erkennt den verfassungsgerichtlichen Entscheidungen Bindungswirkung insoweit zu, wie die Funktion des Bundesverfassungsgerichts als maßgeblicher Interpret und Hüter der Verfassung dies erfordert. Die Bindungswirkung beschränkt sich deshalb auf die Teile der Entscheidungsgründe, welche die Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes betreffen. Sie erstreckt sich nicht auf Ausführungen, die nur die Auslegung einfacher Gesetze zum Gegenstand haben. Die Auslegung und Anwendung einfacher Gesetze ist Sache der sachnäheren Fachgerichte (BVerfG, Beschluss vom 10.6.1975 - 2 BvR 1018/74 -, [...] Rn. 14).

Selbst wenn es sich bei den oben dargelegten Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts - wie die Klägerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Januar 2006 (- 2 BvR 2194/99 -, [...] Rn. 31) meint - nicht um tragende Rechtssätze handelte, geht es jedoch in diesen Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts nicht lediglich um die Auslegung eines einfachen Gesetzes, sondern um die Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG. Deshalb ist nur das Bundesverfassungsgericht befugt, seine grundlegende Rechtsprechung zu den hergebrachten Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums zu ändern.

Dies gilt auch, soweit das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 19. September 2007 (- 2 BvF 3/02 -, a.a.O.) zur Verfassungswidrigkeit von Teilzeiteinstellungen im Beamtenverhältnis gerade keine funktionsbezogene Unterscheidung in Teilbereichen des Beamtenverhältnisses getroffen hat. Der EGMR hatte in seinem zeitlich vor dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Urteil vom 8. Dezember 1999 (- Az. 28541/95 - Pellegrin/ Frankreich) eine funktionsbezogene Differenzierung bei der Unterscheidung zwischen öffentlich- und privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 EMRK gefordert. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auslegung durch den EGMR - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - jedoch nicht zum Anlass genommen, in der Folgezeit seine statusbezogene Auslegung des Beamtenverhältnisses in eine funktionsbezogene Differenzierung umzuwandeln bzw. sie an die durch den EGMR vorgenommene Auslegung anzupassen.

Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Januar 2012 (- 2 BvR 133/10 - Maßregelvollzug/Privatisierung -, [...]), wonach die Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzugs auf formell privatisierte Träger mit Art. 33 Abs. 4 GG sowie mit dem Demokratieprinzip und den Grundrechten der Untergebrachten vereinbar sein kann, lässt sich inzidenter entnehmen, dass das Bundesverfassungsgericht nach wie vor von einem Streikverbot für Beamte ausgeht. Denn in diesem Urteil stellt das Bundesverfassungsgericht zu der Maßgabe, dass die Verpflichtung der öffentlichen Hand zur ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs durch die Organisationsprivatisierung in keiner Weise berührt wird, fest, dass bei Einsatz von Nichtbeamten im Maßregelvollzug ein Streik nicht ausgeschlossen werden könne und die gebotene Vermeidung unverhältnismäßiger Gemeinwohlschädigungen oder unverhältnismäßiger Beeinträchtigungen Dritter durch Notdienste sichergestellt werden müsse (a.a.O., Rn. 162). Damit geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass den Nichtbeamten - im Unterschied zu den Beamten im Maßregelvollzug - ein Streikrecht zusteht.

Der Senat folgt ferner der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich auch nicht durch die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) eine andere Bewertung ergibt. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln (so genannte "Fortentwicklungsklausel").

Fortzuentwickeln ist danach allein das Recht des öffentlichen Dienstes, nicht aber der hierfür geltende Maßstab, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Gesetzesfassung (so BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007, - 2 BvF 3/02 -, [...] Rn. 83 ff.). Eine Beseitigung des allgemeinen Streikverbots für Beamte würde das Wesen des Berufsbeamtentums, das durch das Bundesverfassungsgericht in seiner Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG erst seine Gestaltung erhalten hat, antasten und wäre daher mit Art. 33 Abs. 5 GG nicht zu vereinbaren. Für eine völkerrechtsfreundliche Auslegung könnte die Fortentwicklungsklausel des Art. 33 Abs. 5 GG erst herangezogen werden, wenn das Bundesverfassungsgericht zuvor seine Rechtsprechung aufgibt, wonach die Klausel nur für das einfache Beamtenrecht gilt (Battis, a.a.O., 397 <399>; a. A. Werres, a.a.O., 873 <880>).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dem Senat eine konventionskonforme Auslegung auch nicht über den Funktionsvorbehalt desArt. 33 Abs. 4 GG möglich.

Das deutsche Beamtenrecht sieht eine Differenzierung der Rechte und Pflichten von Beamten, die überwiegend oder nicht überwiegend hoheitlich tätig sind, nicht vor. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer A. II. 4. verwiesen. Nach Art. 33 Abs. 4 GG sind nur Ausnahmen von der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten allein durch Beamte zulässig. In diesen Ausnahmefällen können die hoheitlichen Aufgaben auch von Beschäftigten im Angestellten- bzw. Arbeiterverhältnis wahrgenommen werden. Eine Mischform beider Systeme mit ihren unterschiedlichen Rechten und Pflichten erlaubt Art. 33 Abs. 4 GG dagegen nicht.

Insofern setzt diese nationale Besonderheit einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung Grenzen.

Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht, da Gegenstand einer Normenkontrolle nur Gesetze sein können. Die Voraussetzungen für ein Normwertifikationsverfahren nach Art. 100 Abs. 2 GG liegen ebenfalls nicht vor (vgl. auch Polakiewicz/Kessler, a.a.O., S. 45).

Schließlich kann nicht unbeachtet bleiben, dass eine uneinheitliche Rechtsprechung der Fachgerichte zum Streikverbot der Beamten in Deutschland zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen würde. Dies zeigen bereits die bislang nach den Entscheidungen des EGMR ergangenen divergierenden, oben genannten Urteile der deutschen Verwaltungsgerichte. Entscheidet jedes Verwaltungsgericht in Einzelfällen, ob beispielsweise nach Auslegung des Art. 11 EMRK in Verbindung mit der Rechtsprechung des EGMR einem Schulleiter, einem Geschäftsstellenbeamten eines Gerichts oder einem Polizeiverwaltungsbeamten ein Streikrecht - möglicherweise noch unter bestimmten unterschiedlichen Bedingungen - zusteht, wäre eine Einheitlichkeit der Rechtsprechung zum Streikrecht der deutschen Beamten nicht mehr gewährleistet.

Nach alledem ist das Streikverbot für verbeamtete Lehrer in Deutschland verfassungsgemäß, eine völkerrechtsfreundliche Auslegung des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG im Sinne von Art. 11 EMRK ist dem Senat nicht möglich.

IV. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Klägerin weder aus anderen völkerrechtlichen Übereinkommen noch aus dem unmittelbar geltenden EU-Recht ein Streikrecht für sich ableiten kann. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 12 und 13 des Urteilsabdrucks Bezug genommen, denen der Senat folgt (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO analog).

Die Beklagte durfte auf das Dienstvergehen der Klägerin mit der streitgegenständlichen Disziplinarverfügung reagieren. Bei Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, d.h. nach der verbotenen Streikteilnahme der Klägerin, war die Beklagte gem. § 18 Abs. 1 NDiszG verpflichtet, ein Disziplinarverfahren einzuleiten.

Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Einstellung des Disziplinarverfahrens nicht gegeben sind. Die Disziplinarbehörde stellt das Disziplinarverfahren u.a. ein, wenn eine Disziplinarmaßnahme gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 NDiszG aus sonstigen Gründen unzulässig ist. Bei dieser Unzulässigkeit aus sonstigen Gründen handelt es sich um eine Generalklausel als Auffangtatbestand (vgl. Bieler/ Lukat, Kommentar zum NDiszG, Stand: März 2012, § 32 Rn. 6).

100

Der Ansicht des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, wonach eine Einstellung des Disziplinarverfahrens trotz Vorliegens eines Dienstvergehens erforderlich sei, weil nur eine Einstellung der Auffassung des EGMR wegen Verstoßes gegen die EMRK Rechnung trage (VG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2010, - 31 I 3904/10.O -, [...] Rn. 34), vermag der Senat nicht zu folgen (siehe auch OVG NW, Urteil vom 8.3.2012, a.a.O., Rn. 273 ff.). Folge dieser Entscheidung wäre die Einstellung des Disziplinarverfahrens trotz Vorliegens einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung. Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass es widersprüchlich ist, wenn zum einen ein Streikverbot der Klägerin aufgrund des Vorranges des Art. 33 Abs. 5 GG gegenüber Art. 11 EMRK festgestellt wird und zum anderen bei der Frage der Zulässigkeit des Erlasses einer Disziplinarverfügung dem Konventionsrecht der Vorrang eingeräumt würde. Der Senat folgt auch nicht der Meinung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, wonach davon ausgegangen werden müsse, dass die Klägerin das verfassungsrechtliche Streikverbot auch dann beachten würde, wenn ein Verstoß keine Disziplinarmaßnahme nach sich ziehe (VG Düsseldorf, Urteil vom. 15.12.2010, - 31 I 3904/10.O -, [...] Rn. 35). Diese Auffassung ist mit dem Sinn und Zweck des Disziplinarrechts nicht vereinbar, das ebenfalls als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich verankert ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.11.2001 - 2 BvR 2138/00 -, [...]). Der Gesetzgeber verfolgt mit den Regelungen über die disziplinarrechtliche Ahndung von Pflichtverletzungen insbesondere den Erziehungs- und Abschreckungszweck (vgl. Bieler/ Lukat, a.a.O., Einleitung B 3.1, Rn. 2). Die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf unterstellt, wäre das Disziplinarrecht grundsätzlich nicht mehr erforderlich. Zudem bezweifelt der Senat, dass die Klägerin künftig das verfassungsrechtliche Streikverbot auch dann beachten würde, wenn der Verstoß keine Disziplinarmaßnahme nach sich ziehen würde. Vielmehr ist nach menschlichem Ermessen mit einer Wiederholung einer Streikteilnahme der Klägerin sowie anderer verbeamteter Kollegen zu rechnen, wenn die Pflichtverletzung der Klägerin folgenlos bliebe.

101

Die verhängte Disziplinarmaßnahme einer Geldbuße in Höhe von 100,-- EUR ist im Hinblick auf die Schwere des von der Klägerin begangenen innerdienstlichen Dienstvergehens erforderlich und angemessen.

102

Die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 NDiszG). Die Disziplinarmaßnahme ist nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 NDiszG), wobei nach § 14 Abs. 1 Satz 3 NDiszG das Persönlichkeitsbild des Beamten einschließlich seines bisherigen dienstlichen Verhaltens angemessen zu berücksichtigen ist und ferner berücksichtigt werden soll, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit beeinträchtigt hat (§ 14 Abs. 1 Satz 4 NDiszG). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Handlungsmerkmalen der Verfehlung, den besonderen Umständen der Tatbegehung und den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - BVerwG 2 C 12.04 -, [...]; Urteil vom 30.11.2006 - BVerwG 1 D 6.05 -, [...]; Nds. OVG, Urteil vom 22.6.2010 - 20 LD 7/08 -, [...]). Bei der Bemessung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme ist eine disziplinarische Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände vorzunehmen (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 22.6.2010, a.a.O.).

103

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist im vorliegenden Einzelfall die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2, § 8 NDiszG als zweitmildeste Disziplinarmaßnahme erforderlich, aber auch ausreichend.

104

Die Klägerin hat gegen eine Kernpflicht, nämlich die Treuepflicht, verstoßen. Sie hat ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen durch die Teilnahme an einem Arbeitskampf für höhere Besoldung über ihre Dienstpflichten gestellt und auf dem Rücken der ihr anvertrauten Schüler und der Kollegen ausgetragen. Sie hat vier Unterrichtsstunden nicht erteilt.

105

Die Klägerin ist weder strafrechtlich noch disziplinarrechtlich vorbelastet.

106

Zu Gunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zwischen dem Schreiben an die Klägerin über die Gelegenheit zur abschließenden Äußerung vom 14. Januar 20 und dem Erlass der angefochtenen Disziplinarverfügung vom 11. Januar 20 ein Jahr lang untätig geblieben ist, ohne dass der - einfache - Sachverhalt noch weiter hätte aufgeklärt werden müssen oder die Beklagte Ermittlungen durchgeführt hätte.

107

Nach Abwägung dieser Umstände und zur Pflichtenmahnung der Klägerin und ihrer Kollegen ist die Verhängung einer Geldbuße erforderlich.

108

Die Höhe der Geldbuße von 100,-- EUR ist angemessen. Eine Geldbuße kann gemäß § 8 Satz 2 NDiszG bis zur Höhe von 2.500,-- EUR ausgesprochen werden. Der Betrag von 100,-- EUR befindet sich demnach im untersten Bereich dieser Vorgaben. Er ist verhältnismäßig. Eine unzumutbare Härte für die Klägerin als Realschullehrerin (besoldet nach A 13) ist angesichts dieser geringen Höhe nicht ersichtlich.

Hinweis:

Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

Fundstellensuche

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Hinweis: