Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Einsatz von Mitarbeitern, die bei einer Drittfirma beschäftigt sind, in der Pforte des von der Arbeitgeberin betriebenen Krankenhauses eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellt und ob dem Betriebsrat hierbei ein Mitbestimmungsrecht zusteht.

Die Arbeitgeberin betreibt in A-Stadt und E-Stadt psychiatrische Fachkliniken mit rund 1.100 Arbeitnehmern. Der Beteiligte zu 1 ist der für beide Kliniken gewählte Betriebsrat.

Ursprünglich bestand für beide Fachkliniken jeweils ein Empfang/Pforte/Informationsdienst (künftig nur "Pforte") mit 3-6 Arbeitnehmern in E-Stadt und den 3 Arbeitnehmern F., G. und H. in A-Stadt, die nunmehr in anderen Bereichen eingesetzt werden. Bis Ende Dezember 2012 kamen in diesen Bereichen zudem Arbeitnehmer eines Fremdunternehmens (N.) zum Einsatz, deren Tätigkeiten ab Januar 2013 durch Arbeitnehmer der O. GmbH ausgeführt werden.

Seit dem 29.03.2013 setzt die Arbeitgeberin keine eigenen Arbeitnehmer/innen mehr in dem Bereich Pforte ein. Die Pforte im Klinikum E-Stadt wurde aufgelöst, den bis dahin dort beschäftigten Mitarbeitern wurden andere Tätigkeiten zugewiesen. Die Aufgaben der Pforte im Klinikum A-Stadt werden seit diesem Zeitpunkt nur noch von Arbeitnehmern der O. GmbH erledigt, darunter die Arbeitnehmer I., J., K. und L..

Grundlage für den Einsatz dieser Mitarbeiter ist ein zwischen der Arbeitgeberin und der O. GmbH abgeschlossener Vertrag "Werkvertrag Pforte", der nicht in unterzeichneter Form vorliegt. Der schriftliche Entwurf (Bl. 42 - 57 d.A.), nach dem der Vertrag gelebt wird, enthält u.a. folgende Regelungen:

§ 1 Vertragsgegenstand

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die regelhaft anfallenden Arbeiten am Empfang des AF A-Stadt.

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die

- Leitung der Hauptpforte

§ 2 Vertragsbestandteil

Als Vertragsbestandteile gelten:

1.1 AQR Handbuch Pforte

1.2 Leistungsbeschreibung

§ 3 Leistungen des Auftragsnehmers

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen fach- und fristgerecht auszuführen. Art und Umfang der Aufgaben sind in der Leistungsbeschreibung festgehalten. Darüber hinausgehende Arbeiten bedürfen der gesonderten schriftlichen Vereinbarung und Vergütung.

§ 4 Verpflichtungen des Auftragnehmers

Personal

Der Auftragnehmer stellt die erforderlichen Arbeitskräfte. Er verpflichtet sich dabei, zuverlässiges Personal einzusetzen.

...

§ 5 Verpflichtungen des Auftraggebers

...

Nutzung von Räumen und Betriebsmittel

Die zur Auftragserfüllung notwendigen Räume und Betriebsmittel werden dem Auftragnehmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

In der dem Vertragsentwurf beigefügten Leistungsbeschreibung (Bl. 48 d. A.) heißt es:

Empfang/Rezeption:

- Leitung der Hauptpforte durch eine Teamleitung

- Bedienung der zentralen Telefonanlage; Annahme, Beantwortung und Weitervermittlung von Telefonanrufen

- Eingangspost sortieren und weiterleiten

- Ausgangspost bearbeiten (frankieren, etc.)

- Patientenaufnahme (Kurzaufnahme) außerhalb der Dienstzeiten der zentralen Patientenaufnahme

- Ansprechpartner Patiententelefon einschließlich Hilfestellung zum Kassenautomaten

- Verkauf und Bestellung von Briefmarken und Kopfhörern für die Patienten

- Überwachung des Haupteinganges

- Bedienung der Brandmeldezentrale

- Alarmsteuerung bis zur Zusammensetzung der Krankenhauseinsatzleitung

- Führung und Abrechnung der Bargeldnebenkasse

- Wahrung von Ordnung und Sauberkeit im Verantwortungsbereich (ggf. Reinigung, Technik oder Verwaltungsleitung informieren, Auslagen und Flyer auffüllen, ordnen und ggf. aussortieren, etc.)

- Weiterleiten von Störungsmeldungen

- Schlüsselverwaltung (Ausgabe und Annahme von Schlüsseln)

- Zentrale Stelle für Fundsachen

- Kopierarbeiten, Faxarbeiten, kuvertieren und Versand von Postsendungen

- Erteilung von Wegbeschreibungen

- Unterstützung bei der Ablage

In dem vorliegenden Beschlussverfahren begehrt der Betriebsrat die Aufhebung der Einstellung der 4 Arbeitnehmer I., J., K. und L. sowie die Feststellung, dass Einstellungen im Bereich Pforte ohne seine Beteiligung sein Mitbestimmungsrecht verletzt.

Das Arbeitsgericht hat durch einen dem Betriebsrat am 21.08.2013 zugestellten Beschluss vom 01.08.2013, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 76 - 88 d.A.), die Anträge zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 17.09.2013 eingelegte und am 21.10.2013 begründete Beschwerde des Betriebsrats.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die Mitarbeiter der Pforte weiterhin ein Teil des Klinikbetriebes seien und im Sinne des § 99 BetrVG eingestellt würden. Der Inhalt der Tätigkeit, wie er tatsächlich ausgeübt werden müsse, sei ungeeignet, einen eigenen Pfortenbetrieb der O. GmbH anzunehmen.

Angesichts des Aufgabenbereiches der Mitarbeiter in der Pforte könne es nicht vermieden werden, dass den betroffenen Mitarbeitern zur Erfüllung ihrer Arbeit regelmäßig ablauf- und personenbezogene Weisungen von Seiten des Klinikpersonals erteilt werden. Ärzte, Pfleger, Verantwortliche des Servicebereiches und leitende Verwaltungsmitarbeiter ständen von Fall zu Fall in einem laufenden Austausch mit den Mitarbeitern der Pforte. Die anderen Abteilungen der Klinik sowie sämtliche Stationen seien auf eine enge Zusammenarbeit und Kooperation mit der Pforte angewiesen.

Es gebe eine Vielzahl von Tätigkeiten, die von den Vorgaben des Klinikpersonals, der Patienten, der Besucher, der Lieferanten und der externen Dienstleister abhängig seien. Kein Mitarbeiter der Pforte könne sich für unzuständig erklären, wenn die Kommunikation zwischen Klinikpersonal, Patienten und Besuchern oder unter den Mitarbeitern der Abteilungen koordiniert werden müsse.

Insbesondere würden sich die in dem Werkvertrag benannten extern vergebenen Aufgaben mit Aufgaben der Mitarbeiter in der Poststelle, in der Patientenverwaltung sowie im sonstigen Postservice überschneiden. Es fände insoweit ein ständiger Austausch statt. Es gebe Überschneidungen, die eine Festlegung und Disposition des Einsatzes der Arbeitskräfte für bestimmte Aufgaben nach zeitlichen, örtlichen und aufgabengebundenen Aspekten notwendig mache.

So sei die Patientenaufnahme außerhalb der Dienstzeiten der zentralen Patientenaufnahme geschuldet. Hier müssten regelmäßig Arbeitsschritte aufeinander abgestimmt werden.

Es spreche vieles dafür, dass der O. GmbH nicht der Pfortendienst als solcher, sondern lediglich die Betriebsführung der Pforte übertragen worden sei.

Die Tätigkeit in der Pforte als solche habe sich nicht geändert. Seit der Vergabe habe sich ein Wechsel lediglich im Bereich der Verantwortlichen vollzogen. Die formal Vorgesetzte der Pfortenmitarbeiter Frau M. sei nicht mehr Arbeitnehmerin der Klinik, sondern der O. GmbH. Sie sei jedoch nicht die einzige weisungsbefugte Person in der Klinik. Alle Ärzte, Pfleger, Verwaltungsmitarbeiter usw. könnten und müssten den Pfortenmitarbeitern Vorgaben machen, wann welche Tätigkeiten im täglichen Ablauf konkret zu verrichten seien. Lediglich grundsätzliche Fragestellungen sollten über die Pfortenleitung geklärt werden.

Der Dienst in der Pforte sei nicht autonom und abgrenzbar von den sonst anfallenden Tätigkeiten in der Klinik. Die Pforte sei die zentrale Anlaufstelle für Patienten und Besucher, für Lieferanten und sonstige Dienstleister. Von hier aus würden im Rahmen eines stetigen Kommunikationsaustausches alle Stationen und Abteilungen der Klinik mit Informationen versorgt werden.

Entgegen der von dem Arbeitsgericht vertretenen Auffassung könne der Pfortenbetrieb nicht eigenverantwortlich betrieben werden. Die Teamleiterin M. sei außer Stande, die im Werkvertrag genannten Leistungen zu erbringen. Sie sei, wie zwischen den Beteiligten unstreitig, lediglich von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr anwesend. Sie sei auch nicht in der Lage, die Arbeitsausführung zu überwachen. Der Pfortendienst ließe sich nicht von der Arbeit am Patienten abkoppeln.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren wird Bezug genommen auf den Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.10.2013.

Der Betriebsrat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses

1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die am 29.03.2013 erfolgten (erneuten) Einstellungen im Bereich Pforte/Empfang/Telefondienst

a) der Frau I.

b) der Frau J.

c) des Herrn K. und

d) des Herrn L.

aufzuheben,

2. a) es zu unterlassen, Einstellungen im Bereich Pforte/Empfang/Telefondienst vorzunehmen ohne den Antragsteller unterrichtet und seine Zustimmung eingeholt zu haben oder eine verweigerte Zustimmung ersetzen zu lassen oder ihn im Sinne einer vorläufigen Einstellung nach § 100 BetrVG beteiligt zu haben,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2a

b) festzustellen, dass Einstellungen im Bereich Pforte/Empfang/Telefondienst unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erfolgen, sofern von Seiten des Antragsgegners kein Antragsverfahren auf Zustimmung nach § 99 BetrVG eingeleitet wird,

3. der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1 - bezogen auf jeden Tag der Zuwiderhandlung und je Arbeitnehmer/in - ein Zwangsgeld bis zu 250,00 € anzudrohen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25.11.2013.

II.

Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Betriebsrats ist gemäß den §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

Sie ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Einsatz von Mitarbeitern der O. GmbH in der Pforte keine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG ist, und dass dem Betriebsrat insoweit auch kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Das Landesarbeitsgericht nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem arbeitsgerichtlichen Beschluss Bezug.

Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht für den Einsatz von Fremdarbeitnehmern aufgestellt hat. Danach kommt es für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG auf die Eingliederung der Beschäftigten in den Betrieb und nicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Dabei setzt eine Einstellung nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus. Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein oder wie bei einem Leiharbeitnehmer ganz fehlen (BAG vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12, Rn. 18).

Eingegliedert in diesem Sinne ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG vom 23.06.2010, 7 ABR 1/09, Rn. 13). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Dabei kann es ausreichend sein, dass der Betriebsinhaber zumindest teilweise die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft. Entscheidend ist, ob ihm Weisungsbefugnisse zustehen und deshalb eine betriebsverfassungsrechtlich relevante, zumindest partielle Arbeitgeberstellung zukommt (BAG vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12, Rn. 18).

Nicht ausreichend ist, dass bei einem Einsatz von Fremdarbeitnehmern aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Denn der Auftraggeber kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge (BAG vom 18.01.2012, 7 AZR 723/10, Rn. 27 AP Nr. 10 zu § 9 AÜG). Vielmehr müssen die Fremdarbeitnehmer so in den Betrieb eingegliedert sein, dass der Betriebsinhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft (BAG vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12, Rn. 21).

Unter Berücksichtigung des Inhalts der mündlichen Verhandlungen und des gesamten wechselseitigen Vortrags der Beteiligten konnte vorliegend nicht festgestellt werden, dass die in der Pforte eingesetzten Mitarbeiter der O. GmbH so in den Klinikbetrieb der Arbeitgeberin eingegliedert sind, dass die Arbeitgeberin typische Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz trifft.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die im Bereich der Pforte bei der Arbeitgeberin anfallenden Aufgaben hinreichend abgrenzbar sind und im Rahmen eines Dienstvertrages auf ein Drittunternehmen übertragen werden können. In der dem Vertrag mit der O. GmbH beigefügten Leistungsbeschreibung ist im Einzelnen ausgeführt, welche Aufgaben die Mitarbeiter der Pforte auszuführen haben. Anhand der dort beschriebenen Leistungen ist durchaus feststellbar, dass eine Verzahnung der die Tätigkeit der Pforte mit anderen Tätigkeitsbereichen in der Klinik vorhanden ist und vorhanden sein muss, um einen ordnungsgemäßen Klinikbetrieb gewährleisten zu können. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Arbeitgeberin auch betriebsverfassungsrechtlich relevante Entscheidungen über den Arbeitseinsatz trifft.

Unschädlich ist, wenn den betroffenen Mitarbeitern zur Erfüllung ihrer Arbeit regelmäßig ablauf- und personenbezogene Weisungen von Mitarbeitern der Klinik wie Ärzten, Pflegepersonal oder Verantwortlichen des Servicebereiches und leitenden Verwaltungsmitarbeitern erteilt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Weisungen über das hinausgehen, was der Werkbesteller dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen für die Ausführungen der geschuldeten Leistung erteilen darf. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Direktionsrecht gemäß § 106 GewO bei der Arbeitgeberin liegt. Nach der getroffenen Vertragsgestaltung wird dieses vielmehr allein von der Teamleiterin M. ausgeübt, die ihrerseits ebenfalls bei der O. GmbH beschäftigt ist.

Die Kammer weist im Übrigen darauf hin, dass Ärzte, Pfleger und Verantwortliche des Servicebereiches auch in der Vergangenheit nicht weisungsbefugt gegenüber den bei der Arbeitgeberin in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitarbeitern der Pforte waren. Jedenfalls seit dem 29.03.2013 ist vorliegend eine klare Trennung erfolgt, da die Arbeitgeberin keine eigenen Arbeitnehmer mehr in diesem Bereich einsetzt.

Überschneidungen mit Aufgaben der Mitarbeiter in der Poststelle oder der Patientenverwaltung liegen ebenfalls nicht vor. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Arbeitgeberin ist die Pforte lediglich dafür zuständig, die dort aufgelaufene Post an die Postzentrale weiterzuleiten. Es handelt sich mithin um eine Tätigkeit, die mit dem Transportdienst einer Klinik vergleichbar ist. Auch die Bearbeitung der Ausgangspost, insbesondere das Frankieren der Post, ist in diesem Sinne eindeutig abgrenzbar und spricht nicht für eine Eingliederung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn.

Entsprechendes gilt für die von den Mitarbeitern der Pforte wahrzunehmende Patientenaufnahme. Hier liegt eine Zuständigkeit der Mitarbeiter der Pforte nur außerhalb der Dienstzeit in der zentralen Patientenaufnahme vor, so dass Überschneidungen nicht vorliegen. Insbesondere ist eine Disposition des Einsatzes der Arbeitskräfte durch die Arbeitgeberin nicht erforderlich.

In der Natur der Sache liegt, dass sich die Tätigkeit in der Pforte als solche durch die Ausgliederung nicht verändert hat. Darauf kommt es aber nach den dargestellten Grundsätzen nicht an, da eine Eingliederung noch nicht vorliegt, wenn die zu erbringende Leistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist (BAG vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12 Rn. 21).

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, auch soweit sie vorstehend nicht ausdrücklich erwähnt wurden, musste deshalb festgestellt werden, dass die Arbeitgeberin bezüglich der in der Pforte eingesetzten Mitarbeiter nicht das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Vielmehr obliegen die Gestaltung des Dienstplans, die Urlaubsplanung, die Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO und alle anderen Maßnahmen, für die ein Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrats bestehen kann, ausschließlich der O. GmbH.

Der Betriebsrat hat deshalb keinen Anspruch auf Aufhebung der im Streit stehenden Personalmaßnahmen gemäß § 101 Satz 1 BetrVG. Die Arbeitgeberin musste den Betriebsrat auch nicht vor einem Einsatz von Mitarbeitern der O. GmbH in der Pforte unterrichten und ihn gemäß § 99 BetrVG beteiligen. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht nicht.

Die Beschwerde des Betriebsrats war mithin zurückzuweisen.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.