Gründe

Die Antragsteller wenden sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen ihre Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer. Sie sind Eigentümer der Wohnung 7 in der Ferienresidenz D. in E.. Ausweislich eines zwischen den Antragstellern und der F. GmbH (Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft) geschlossenen Vermittlungsvertrages vom 15. März 2005 haben die Antragsteller die F. GmbH beauftragt, Mietverträge mit Feriengästen abzuschließen und durchzuführen. Für sämtliche damit zusammenhängende Tätigkeiten erhält die Gesellschaft nach § 8 des Vertrages eine Provision in Höhe von 20% zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer der eingehenden Bruttomieten. Unter der Überschrift "Eigennutzung" heißt es in § 14:

"Der Vertrag berechtigt die Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft ganzjährig und ohne Einschränkung zur Vermittlung des Mietgegenstandes an Feriengäste. Dieses Recht schließt konsequenterweise eine Eigennutzung aus. Soweit nach Bedarf der Mietgegenstand vom Vermieter für Renovierung/Instandsetzung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs gesperrt wird, stellt dies im Sinne dieses Vertrages keine Eigennutzung dar.

Sollte der Vermieter abweichend hiervon eine befristete Eigennutzung wünschen, ist dies nur möglich, wenn

1. Die Anzahl der gewünschten Wochen festgelegt wird, über die der Vermieter dann generell im Kalenderjahr verfügen kann, und zwar sollen dies 0 Kalenderwochen pro Jahr sein, und

2. zum Buchungszeitpunkt noch keine Fremdvermietung eingebucht ist."

In § 9 ist unter der Überschrift "Provision bei Agenturleistungen des Eigentümers" geregelt, dass der Vermieter eine Provision in Höhe von 7,5% zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer erhält, wenn er der Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft Feriengäste für Wohnungen anderer Eigentümer vermittelt. In Satz 3 des § 9 heißt es:

"Bei Vermittlung von Feriengästen für seinen Mietgegenstand vermindert sich die Provision der Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft gemäß § 8 auf 15% zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer."

Nach § 16 Satz 2 des Vertrages verpflichtet sich der Vermieter, bei eigenen Werbemaßnahmen nur die aktuellen Preise laut F. Preisliste zu veröffentlichen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2012 setzte die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2010 Zweitwohnungsteuern in Höhe von insgesamt 3.351,58 EUR (551,58 EUR für 2005 und jeweils 560,00 EUR für 2006 bis 2010) fest.

Gegen diesen Bescheid haben die Antragsteller Klage erhoben und beantragt,

Mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts machen die Antragsteller geltend: Das Verwaltungsgericht habe den Vermittlungsvertrag fehlerhaft ausgelegt. Durch § 14 des Vertrages sei jegliche Eigennutzung, also auch eine Anmietung durch den Eigentümer, ausgeschlossen. Bei dem Begriff der Eigennutzung handele es sich um den Oberbegriff, der nicht nur die unentgeltliche, sondern auch die entgeltliche Benutzung der Wohnung umfasse.

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht teilweise abgelehnt. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2012 auch insoweit, als die Antragsteller darin für die Jahre 2008 bis 2010 zu einer Zweitwohnungsteuer in Höhe von insgesamt 1.680,00 EUR herangezogen werden. Die Vollziehung ist somit gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO auch insofern auszusetzen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. Urteile vom 30.6.1999 - 8 C 6/98 - BVerwGE 109, 188 und vom 10.10.1995 - 8 C 40/93 - BVerwGE 99, 303), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. z. B. Urteil vom 3.12.2007 - 9 LB 1/07 -), ist die Zweitwohnungsteuer als Aufwandsteuer im Sinne von Artikel 105 Abs. 2a GG eine Steuer auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die in der Verwendung des Einkommens für den persönlichen Lebensbedarf sichtbar wird. Das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) neben der Hauptwohnung ist ein Zustand, der gewöhnlich die Verwendung von finanziellen Mitteln erfordert und in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er für die persönliche Lebensführung bestimmt ist (BVerfG, Beschluss vom 6.12.1983 - 2 BvR 1275/79 -, BVerfGE 65, 325). Hingegen scheiden solche Wohnungen als Gegenstand einer örtlichen Aufwandsteuer aus, die als reine Geld- oder Vermögensanlage gehalten werden, also nicht der Einkommensverwendung (privatem Aufwand), sondern allein der Einkommenserzielung dienen (BVerwG, Urteil vom 30.6. 1999 - 8 C 6/98 -, a. a. O.). Welchen Verwendungszweck eine Zweitwohnung hat, ist auf der Grundlage aller objektiven, nach außen in Erscheinung tretenden, verfestigten und von Dritten nachprüfbaren Umstände zu beurteilen. Für den Nachweis der - unüberprüfbaren - subjektiven Zweckbestimmung kommt es also nur auf objektive äußere Kriterien an. Diese sind für die Abgrenzung zwischen zweitwohnungsteuerfreier reiner Kapitalanlage einerseits und zweitwohnungsteuerpflichtigem Vorhalten der Wohnung (auch) für die persönliche Lebensführung andererseits einer umfassenden Würdigung im Einzelfall zu unterziehen (BVerwG, Urteile vom 10.10.1995 - 8 C 40/93 - BVerwGE 99, 303, vom 26.9.2001 - 9 C 1/01 - BVerwGE 115, 165, vom 27.10.2004 - 10 C 2/04 - KStZ 2005, 50; Urteile des Senats vom 13.12.2010 - 9 LB 20/09 -, vom 15.1.2010 - 9 LB 256/08 - und vom 13.8.2010 - 9 LB 312/08 -; Beschluss des Senats vom 25.1.2008 - 9 ME 322/07 -).

Zur Aufrechterhaltung einer nur durch Typisierung und Pauschalierung zu gewährleistenden Praktikabilität kann die Steuer erhebende Gemeinde allerdings zunächst von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen. Ein Vorhalten der Zweitwohnung ist dabei anzunehmen, wenn sich deren Inhaber rechtlich die Möglichkeit einer - zumindest zeitweiligen - Eigennutzung (bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) offen hält. Der Steuertatbestand kann daher auch ohne eine tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung erfüllt sein. Der Zweitwohnungsinhaber kann die Vermutung der Vorhaltung der Wohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung erschüttern, indem er hierzu geeignete Umstände vorträgt, wie etwa den Abschluss eines Dauermietvertrags oder die Übertragung der Vermietung an eine Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen. Die von dem Zweitwohnungsinhaber erhobenen Einwände kann die Gemeinde ihrerseits entkräften.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Möglichkeit zur Eigennutzung einer Zweitwohnung vertraglich ausgeschlossen ist, muss auf den Wortlaut und den Inhalt bestehender Verträge abgestellt und von deren Einhaltung ausgegangen werden, sofern dem nicht konkrete Anhaltspunkte entgegenstehen. Dabei genügt nicht schon jeder formal-vertragliche Ausschluss der Verfügbarkeit über die Zweitwohnung. Erforderlich ist vielmehr ein Vertrag, der die Verfügungsbefugnis des Inhabers der Zweitwohnung mit der Folge wirksam ausschließt, dass er nicht mehr über die rechtliche Möglichkeit verfügt, während des Veranlagungszeitraums eine Eigennutzung vorzunehmen bzw. sie Dritten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen (Nds. OVG, Urteile vom 3.12.2007 - 9 LB 1/07 - und vom 13.8.2010 - 9 LB 312/08 -, Beschluss vom 13.12.2010 - 9 LB 20/09 -).

Unter Anwendung dieser Maßstäbe bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Zweitwohnungsteuerbescheids. Denn es spricht - jedenfalls bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung - im Rahmen der Gesamtwürdigung aller bekannten Umstände Überwiegendes dafür, dass es sich bei der Wohnung der Antragsteller in der Ferienresidenz Steinmarne nicht um eine steuerpflichtige Zweitwohnung im Sinne der Zweitwohnungsteuersatzung der Antragsgegnerin, sondern um eine - zweitwohnungsteuerfreie - reine Kapitalanlage handelt.

Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller durch die Vorlage des mit der F. GmbH geschlossenen Vermittlungsvertrags dargelegt, dass die Wohnung während der Laufzeit dieses Vertrages ausschließlich zur Vermietung bereitgehalten wird. Die dauerhafte Einschaltung einer Vermietungsagentur bei gleichzeitigem rechtlich wirksamen Ausschluss der Selbstnutzung sowie der unentgeltlichen Fremdnutzung ist geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung zum Zwecke der persönlichen Lebensführung zu erschüttern (vgl. VG München, Urteil vom 3.2.2011 - M 10 K 10.3523 -, zitiert nach [...]).

Nach dem Wortlaut und dem Gesamtkontext des zwischen den Antragstellern und der F. GmbH geschlossenen Vermittlungsvertrags sind die Antragsteller weder zur Selbstnutzung noch zur unentgeltlichen Zurverfügungstellung der Wohnung an Dritte berechtigt. Denn gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 des Vermittlungsvertrages ist die Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft ganzjährig und ohne Einschränkung zur Vermittlung des Mietgegenstandes an Feriengäste berechtigt. Nach Satz 2 dieser Regelung ist das Recht zur Eigennutzung "konsequenterweise ausgeschlossen". Zwar enthält der von der F. GmbH benutzte Vertragsvordruck in § 14 Abs. 2 die Möglichkeit, abweichend von § 14 Abs. 1 eine befristete Eigennutzung zu vereinbaren. Von dieser im Vertragsvordruck enthaltenen Möglichkeit haben die Antragsteller aber keinen Gebrauch gemacht. Denn in dem dafür vorgesehenen Feld haben sie hinsichtlich der Angabe der zur Eigennutzung gewünschten Kalenderwochen pro Jahr handschriftlich "0" eingetragen. Insofern spricht bereits der Wortlaut von § 14 des Vermittlungsvertrages dafür, dass die Antragsteller ihre Wohnung im Veranlagungszeitraum nicht für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten haben. Diese Auslegung wird auch unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts und des Gesamtkontextes des Vermittlungsvertrages bestätigt, denn weder wird der Ausschluss der Eigennutzung durch andere vertragliche Regelungen relativiert, noch ist eine Eigennutzung an anderen Stelle des Vermittlungsvertrages vereinbart.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts enthält auch § 9 Satz 3 des Vermittlungsvertrages keine "besondere Ausgestaltung der Eigennutzung". § 9 Satz 3 des Vermittlungsvertrages regelt sowohl nach seinem Wortlaut als auch im vertraglichen Gesamtkontext nicht die Eigennutzung, sondern die - entgeltliche - Vermittlung von Feriengästen durch den Eigentümer, also die entgeltliche Fremdnutzung. Dass auch die von den Antragstellern vermittelten Feriengäste die regulären Mietpreise zahlen müssen, folgt aus § 16 Satz 2 des Vermittlungsvertrages. Danach sind die Eigentümer verpflichtet, bei eigenen Werbemaßnahmen die aktuellen Preise der Vermittlungsagentur anzugeben. Damit steht es den Antragstellern gerade nicht frei, ihre Wohnung zu beliebigen Konditionen, also ggf. auch kostenlos, Dritten zur Nutzung zu überlassen (vgl. zur Abgrenzung BVerwG, Beschluss vom 21.2.1994 - 8 B 22/94 -, zitiert nach [...]; Urteil des Senats vom 13.8.2010 - 9 LB 311/08 -; Beschluss des Senats vom 14.4.2008 - 9 LA 37/07 -). Vielmehr müssen die von den Antragstellern vermittelten Feriengäste die gleichen Mietpreise zahlen, wie die von der F. GmbH akquirierten. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass sich die Provision der F: GmbH in diesem Fall von 20% auf 15% reduziert, was ersichtlich darin begründet ist, dass die F. GmbH bei einer Vermittlung durch die Eigentümer keine eigene Akquiseaktivitäten aufwenden muss. Anhaltspunkte dafür, dass von der in § 9 Satz 3 geregelten Vermittlung durch den Eigentümer auch die Eigennutzung umfasst sein sollte bzw. sich die Antragsteller dieses Recht ausdrücklich eingeräumt hätten, lassen sich dem Gesamtkontext (anders als in dem Fall, der der Entscheidung des Senats vom 15.1.2010 - 9 LB 256/08 - zugrunde lag) nicht entnehmen. Nach den Vereinbarungen des Vermittlungsvertrages hatten die Antragsteller somit keine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit, ihre Wohnung selbst zu nutzen oder sie Dritten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.

Dass die Wohnung den Antragstellern im Veranlagungszeitraum ausschließlich als Kapitalanlage diente, wird zudem dadurch belegt, dass die Antragsteller die Wohnung im gesamten Zeitraum - also insgesamt für sechs Jahre - nach ihrem unbestritten Vortrag nicht für Zwecke ihres persönlichen Lebensbedarfs genutzt haben. Eine solche tatsächliche Nichtnutzung einer Zweitwohnung über mehrere Jahre ist ein objektivierbarer und nachprüfbarer Umstand, der darauf schließen lässt, dass keine Absicht besteht, die Wohnung für eigene Zwecke zu nutzen (Nds. OVG, Urteil vom 17.4.2002 - 13 L 4530/99 - NordÖR 2002, 333; Urteil des Senats vom 13.12.2010 - 9 LB 20/09 -).

Die von den Antragstellern somit zutreffend erhobenen Einwände hat die Antragsgegnerin auch nicht ihrerseits wieder entkräftet. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kann der Senat im Rahmen der summarischen Prüfung nicht feststellen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die bestehenden vertraglichen Regelungen nicht eingehalten würden. Solche konkreten Anhaltspunkte lassen sich insbesondere nicht dem Hinweis der Antragsgegnerin entnehmen, dass sich andere Wohnungseigentümer, die ebenfalls einen Vertrag mit der F. GmbH geschlossen hätten, über das Internetaccount der Firma in ihre eigenen Wohnungen einbuchen könnten (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin an die Antragsteller vom 12. Dezember 2012 sowie das in den Verwaltungsvorgängen befindliche Schreiben der F. GmbH an eine andere Wohnungseigentümerin). Zwar erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass die F. GmbH auf ihrer Internetseite ein besonderes Buchungssystem für Wohnungseigentümer eingerichtet hat. Denn die von ihr benutzten Vertragsformulare enthalten - wie der von den Antragsteller vorgelegte Vermittlungsvertrag belegt - in § 14 Abs. 2 die Möglichkeit, eine befristete Eigennutzung zu vereinbaren und dazu die Anzahl der gewünschten Kalenderwochen pro Jahr vertraglich festzulegen. Von dieser Möglichkeit haben die Antragsteller jedoch, wie dargelegt, keinen Gebrauch gemacht. Dementsprechend hat ein Mitarbeiter der F. GmbH in einer Email an die Antragsteller ausdrücklich bestätigt, dass die Eigennutzung nach dem mit den Antragstellern geschlossenen Vertrag ausgeschlossen ist und sich diese daher auch nicht selber in ihre Wohnung einbuchen können. Letztlich kommt es jedoch nicht entscheidend darauf an, ob die Antragsteller die tatsächliche Möglichkeit haben, sich über das Internetportal der F. GmbH in ihre Wohnung einzubuchen. Denn die rein tatsächliche, rechtlich nicht abgesicherte Möglichkeit der Nutzung ist jedenfalls so lange nicht ausreichend, die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer zu rechtfertigen, wie nicht konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von der tatsächlich bestehenden Nutzungsmöglichkeit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben auch Gebrauch gemacht wird. Vorliegend ist aber weder von der Antragsgegnerin vorgetragen noch nach Aktenlage ersichtlich, dass sich die Antragsteller im Veranlagungszeitraum vertragswidrig verhalten und sich über das Internetportal der F. GmbH tatsächlich in ihre eigene Wohnung eingebucht hätten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert ergibt sich aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziffer 1.5 Satz 1 Halbsatz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 (1/4 von 1.680,00 EUR).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).