I.

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren europaweit Elektronikversicherungen für ihre Krankenhäuser für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 1. Januar 2004 aus. Vorbereitet wurde die Ausschreibung von einem von der Vergabestelle beauftragten Versicherungsmakler. Dieser sollte auch das Vergabeverfahren selbst weit gehend abwickeln. Nach dem Inhalt der Ausschreibung sollte er auch nach Vertragsschluss Betreuungsaufgaben übernehmen. Seine Leistungen sollten für die Vergabestelle unentgeltlich sein. Dafür sollte nach der ursprünglichen Ausschreibung der Bieter, der den Zuschlag erhielt, eine (nicht näher bestimmte) Courtage an den Makler zahlen.

In einem ersten Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer auf Antrag der Antragstellerin das Vergabeverfahren aufgehoben. Diese Entscheidung begründete sie im Wesentlichen damit, dass die von den Bietern zu akzeptierende Maklercourtage der Höhe nach unbestimmt sei.

In dem neuen Vergabeverfahren, das wiederum auf den vom Versicherungsmakler erstellten und weit gehend unveränderten Ausschreibungsunterlagen beruhte, sah die Vergabestelle nach außen hin davon ab, den Makler am Vergabeverfahren selbst zu beteiligen. Die Maklerklausel wurde dahingehend geändert, dass die für die nach Vertragsabschluss zu leistenden Aufgaben des Maklers vom Bieter zu entrichtende Courtage mit 85.000 DM pro Kalenderjahr als Festbetrag ausgewiesen wurde.

Die Antragstellerin hat erneut ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und die Vergabestelle verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Beachtung aus den Entscheidungsgründen ersichtlichen

Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen. Letzteres bezog sich zum einen darauf, dass eine Beteiligung des Maklers am weiteren Vergabeverfahren auszuschließen war. Außerdem beanstandete die Vergabekammer, dass in der Ausschreibung "Bilanzziffern", "Erweiterungen" und "Referenzen, Marktpräsenz, Erfahrungen im Krankenhausbereich, eigene Marktkenntnisse" als Zuschlagskriterien für die Wirtschaftlichkeitsprüfung aufgeführt würden, obwohl sie dies bereits im ersten Nachprüfungsverfahren gerügt habe.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie hält vor allem die Maklerklausel nach wie vor für vergaberechtswidrig.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Vergabestelle beantragt,

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Courtageklausel widerspricht dem Wettbewerbsgrundsatz. Das Vergabeverfahren ist deshalb aufzuheben.

1.

Das Vergabeverfahren verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB.

Nach dieser Bestimmung sind öffentliche Aufträge "im Wettbewerb" zu vergeben. Dieses Wettbewerbsprinzip ist verletzt, wenn der Bieter, der den Zuschlag erhält, verpflichtet wird, eine nicht ihn treffende Schuld zu übernehmen, indem er für Verbindlichkeiten bezahlen soll, die nicht (zumindest auch) ihn treffen, sondern nur Dritte. Dementsprechend verstößt es gegen Vergaberecht, einem erfolgreichen Bieter eine Courtageverpflichtung für Maklerleistungen aufzuerlegen, die er - gäbe es die entsprechende Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen nicht - nicht vergüten müsste. Wenn - wie hier - keine vertraglichen Vereinbarungen zwischen Makler und Versicherung bestehen, muss die erfolgreich bietende Versicherung also allein auf Grund des Zustandekommens des Versicherungsvertrages (ohne Courtageklausel) verpflichtet sein, eine Maklercourtage zu zahlen.

Worin im Einzelnen der Rechtsgrund für eine solche Verpflichtung zu sehen wäre (z.B. Versicherungsvertrag als konkludenter Vertrag zu Gunsten Dritter, §§ 354, 99 HGB) und ob überhaupt und ggf. unter welchen Umständen eine ausdrücklicher Widerspruch der bietenden Versicherung gegen eine solche Courtagepflicht unbeachtlich ist, kann hier

offen bleiben. Voraussetzung für einen Courtageanspruch ist zumindest, dass die Courtage für der Versicherung erbrachte Maklerleistungen anfällt, also für eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers gegenüber der Versicherung, die für den Vertragsabschluss nicht völlig unbedeutend mitursächlich geworden ist.

Ob generell im Falle einer öffentlichen Ausschreibung derartige Maklerleistungen für den erfolgreichen Bieter erbracht werden können und worin sie ggf. bestehen, ist hier ebenfalls nicht zu entscheiden. Denn im vorliegenden Fall soll schon nach dem Wortlaut der Ausschreibung die Courtage für Leistungen gezahlt werden, die mit Sicherheit keine Maklerleistungen für die erfolgreich bietende Versicherung sind. In der Anlage 3 der Ausschreibungsbedingungen (Ergänzende Vertragsfestlegungen des Auftraggebers im Rahmen des offenen Verfahrens) sind diese Leistungen wie folgt beschrieben:

"Der im Versicherungsvertrag genannte Makler übernimmt während der Vertragslaufzeit folgende Aufgaben:

- Abwicklung des Inkasso/Fakturierung

- Vertragsgestaltung/-bearbeitung

- Dokumentierung

- Schadenabwicklung

- Risikoberatung

- Betreuung vor Ort in allen genannten Krankenhäusern

- Jahresbesprechung

Für diese (Unterstreichung durch den Senat) Aufgaben wird während der Vertragslaufzeit eine Courtage durch den Versicherer entrichtet. Sie beträgt je Kalenderjahr 85.000 DM, der als Festbetrag zu kalkulieren ist."

Betreuungsaufgaben nach Abschluss des Vertrages können aber keine für den Vertragsabschluss kausale Maklertätigkeit für den Versicherer sein.

2.

Indem die Vergabestelle den Zuschlag davon abhängig macht, dass der Bieter Zahlungen leistet, zu denen er nicht verpflichtet ist, verstößt sie auch gegen § 97 Abs. 4 GWB, wonach an die Bieter - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - keine weiter gehenden Anforderungen gestellt werden dürfen, als dass sie fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sind.

3.

Die genannten Verstöße beeinträchtigen die Antragstellerin in ihren Rechten, weil sie dazu führen können, dass sie den Zuschlag nicht erhält.

4.

Die Art der Verstöße macht es notwendig, das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Courtageklausel schließt eine vergaberechtskonforme Fortsetzung des Verfahrens aus. Es ist Aufgabe der Vergabestelle zu entscheiden, wie sie ein Vergabeverfahren ohne eine solche Klausel ausgestalten will.

5.

Die Kostenentscheidung beruht nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 20. Oktober 1999 13 Verg 3 u.4/99) auf entsprechender Anwendung von § 78 GWB. Die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens rechtfertigt es für die Antragstellerin, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.

Den Geschäftswert hat der Senat nach § 12a GKG festgesetzt.