I.

Mit Bekanntmachung vom 17.10.2000 schrieb der Landkreis xxx den Versicherungsschutz in den Sparten: Elektronikversicherung der Krankenhäuser des Landkreises xxx europaweit im Offenen Verfahren aus. Als Vertragsdauer war der Zeitraum 01.01.2001 bis 01.01.2004 vorgesehen. Gemäß Ziffer 1 der Anlage 2 der Verdingungsunterlagen handelt es sich bei den zu versichernden Objekten um 6 Krankenhäuser mit einer Versicherungssumme von insgesamt 94.485.000,00 DM. Mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Durchführung der Ausschreibung hatte der Auftraggeber mit Schreiben vom 15.05.2000 die Versicherungsmaklerfirma xxx, beauftragt. Das Auftragsschreiben schließt mit dem Satz: "Dem Landkreis xxx und den Kreiskrankenhäusern entstehen hierdurch keinerlei Kosten."

Der streitbefangene Auftrag war bereits einmal Gegenstand eines Vergabeverfahrens. Dieses Vergabeverfahren hat der Auftraggeber jedoch aufgrund eines Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 27.09.2000 aufgehoben. Dieser Beschluss erging in einem ebenfalls von der Antragstellerin beantragten Nachprüfungsverfahren - Az. 203-VgK-10/2000. Die Aufhebung hat die Vergabekammer Lüneburg im Wesentlichen damit begründet, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen § 6 Nr. 3 Satz 1 VOL/A,§ 97 Abs. 2 GWB und § 8 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A den Zuschlag von der Akzeptanz einer Maklercourtageklausel abhängig gemacht hatte, die der Höhe nach völlig unbestimmt war.

Nach der Bekanntmachung der erneuten, nunmehr streitbefangenen Ausschreibung waren die Verdingungsunterlagen nicht mehr bei dem xxx Versicherungsmakler anzufordern, sondern unmittelbar beim Auftraggeber. Als Schlusstermin für die Anforderung wurde der 20.10.2000 festgesetzt. In Ziffer 14 der öffentlichen Bekanntmachung heißt es unter "Mindestbedingungen":

"Die Betreuung und Beratung des Versicherungsnehmers erfolgt durch den in den Ausschreibungsbedingungen ausgewiesenen Versicherungsmakler. Die Courtage ist ausgewiesen."

Gemäß Ziffer 11 der den Verdingungsunterlagen als Anlage 1 beigefügten "Versicherungsbedingungen" gelten sämtliche der Firma xxx als zuständigen Makler gegenüber vorgenommenen Geschäfts- und Rechtshandlungen - einschließlich der Prämienzahlungen - dem Versicherer gegenüber als erfolgt. Anlage 3 der Verdingungsunterlagen enthält die Ausschreibungsbedingungen. In Ziffer 2 dieser Ausschreibungsbedingungen wird der Inhalt der Maklerklausel präzisiert. Darin heißt es:

"Der im Versicherungsvertrag genannte Makler übernimmt während der Vertragslaufzeit folgende Aufgaben:

Abwicklung des Inkasso/Fakturierung

Vertragsgestaltung/-bearbeitung

Dokumentierung

Schadenabwicklung

Risikoberatung

Betreuung vor Ort in allen genannten Krankenhäusern

Jahresbesprechung

Für diese Aufgaben wird während der Vertragslaufzeit eine Courtage durch den Versicherer entrichtet. Sie beträgt je Kalenderjahr 85.000,00 DM, der als Festbetrag zu kalkulieren ist."

In Anlage 4 der Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien festgelegt. Darin heißt es unter "Wirtschaftlichkeitskriterien":

Im Rahmen der Offenen Ausschreibung werden die Angebote nach folgenden Wirtschaftlichkeitskriterien gewichtet:

1. 1.

   Preis

2. 2.

   Bilanzkennziffern

3. 3.

   Erweiterungen

4. 4.

   Referenzen, Marktpräsenz, Erfahrungen im Krankenhausbereich, eigene Marktkenntnisse über Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Fachkunde.

Die Antragstellerin hat sich mit einem Angebot am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt. Unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen hat sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.10.2000 an den Auftraggeber gewandt und unter Bezug auf § 107 Abs. 3 GWB Verstöße gegen Bestimmungen des Vergaberechts und Verletzungen von Rechten der Antragstellerin gem. § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht. Insbesondere wandte sie sich erneut gegen die Maklerklausel an sich. Darüber hinaus sei die Anforderungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen von lediglich 4 Tagen zu kurz bemessen. Mit Telefax vom 04.12.2000 hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen. Sie sieht in der Beauftragung eines Versicherungsmaklers durch den Auftraggeber eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gem. § 97 Abs. 2 GWB; § 2 Abs. 2 VOL/A. Versicherungsunternehmen wie die Antragstellerin, die ihrer Struktur nach (z.B. Bindung an Ein-Firmenvertreter) und/oder aufgrund geschäftspolitischer Entscheidungen grundsätzlich mit Maklern nicht zusammenarbeiten, würden durch die dem Makler durch den Auftraggeber eingeräumte Alleinstellung in diskriminierender Weise ausgegrenzt. Durch die Maklerklausel werde die Antragstellerin zur Vergütung einer Leistung verpflichtet, die diese an den Auftraggeber zu erbringen habe. Dies begründe faktisch eine "Verpflichtung zur Übernahme einer Nichtschuld". Aus diesem Grunde sei die Maklerklausel auch mit § 9 AGBG nicht vereinbar. Die Beauftragung des Maklers mit der Durchführung des Vergabeverfahrens verstoße zudem gegen § 6 Nr. 3 Satz 1 VOL/A, da dieser Makler unmittelbar oder zumindest aber mittelbar an dem Vergabeverfahren selbst beteiligt sei. Die Antragstellerin verweist diesbezüglich auf die Rechtsprechung des OLG Rostock, Versicherungsrecht 99, 1511 ff. und des OLG Düsseldorf vom 18.10.2000 - Az.: Verg 3/00. Zum einen sei die Courtageerwartung objektiv dazu geeignet, das Interesse an einem bestimmten Ergebnis des Vergabeverfahrens - bewusst oder unbewusst - zu wecken. Auch habe der Makler ein Interesse daran, dass möglichst ein Versicherer den Zuschlag erhält, mit dem aufgrund bereits bestehender Erfahrungen eine komplikationslose Zusammenarbeit im Rahmen der Vertragsdurchführung möglich ist. Gerade die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin sei aber aufgrund ihrer Struktur mit besonderen Problemen verbunden. Es drohe deshalb eine konkrete Benachteiligung der Antragstellerin. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass die in den Ausschreibungsunterlagen fixierten Zuschlagskriterien - hier die Ziffern 2 bis 4 der Wirtschaftskriterien gem. Anlage 4 der Ausschreibungsunterlagen - nicht geeignet seien, da sie allein im Vorfeld der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters eine Rolle spielen dürfen. Die Antragstellerin beantragt

Der Auftraggeber beantragt,

Der Auftraggeber tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen. Insbesondere liege eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes durch die Beauftragung der Maklerfirma nicht vor. Im Gegensatz zum ersten Verfahren, das Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens 203-VgK-10/2000 gewesen ist, sei die Maklerfirma weder mit der Durchführung der jetzigen Ausschreibung beauftragt noch unmittelbar oder mittelbar in vergaberechtlich unzulässiger Weise beteiligt. Der Auftraggeber räumt ein, dass der Entwurf der Vergabeunterlagen von der Firma stamme. Dieser sei jedoch mit dem hiesigen Amt für Krankenhäuser und Pflegeheime inhaltlich abgestimmt worden und nicht etwa von Seiten der Maklerfirma dem Landkreis aufgezwungen worden. Die Beteiligung versetze den Makler nicht in den Stand, auf die Vergabeentscheidung irgendwie Einfluss zu nehmen. Die Maklerfirma habe auch bislang nicht an der Entscheidungsfindung mitgewirkt. Gegenwärtig sei die Angebotseröffnung erfolgt. Es stehe z. Z. überhaupt nicht fest, ob bei der noch ausstehenden Wirtschaftlichkeitsbewertung fremde Hilfe notwendig werden wird. Der Auftraggeber stellt der Vergabekammer anheim, dass sie, wenn sie es für richtig hält, hierzu eine Auflage in der Entscheidung erteilen wird, wonach eine evtl. Beratung durch die Maklerfirma bei der Vornahme der Angebotsprüfung nicht erfolgen dürfe (§§ 110 Abs. 1 Satz 1, 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Auch der Einwand hinsichtlich der Zuschlagskriterien sei nicht begründet. Eine Doppelberücksichtigung der drei von der Antragstellerin in Bezug genommenen Zuschlagskriterien innerhalb der - noch ausstehenden - Gesamtvergabeentscheidung sei nicht beabsichtigt. Die sog. Eignungsprüfung werde nach Auffassung des Auftraggebers im Sinne von § 25 Abs. 2 Ziffer 1 VOL allein danach vorgenommen, ob der Versicherer für den Betrieb der maßgeblichen Dienstleistung im Gebiet der EU zugelassen ist und ob die Genehmigung des Geschäftsbetriebes durch das Bundesamt für das Versicherungswesen vorliegt. Die Ziffern 1 bis 4 der Anlage 4 sollen demgegenüber ausschließlich - wie auch in den Ausschreibungsunterlagen tituliert - als Wirtschaftlichkeitskriterien im Sinne von § 25 Abs. 2 Ziffer 3 VOL herangezogen werden. Nach dieser Vorschrift sei der Zuschlag auf das "unter Berücksichtigung aller Umstände" wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein sei danach nicht entscheidend. Der Auftraggeber habe danach einen bestimmten Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, den dieser mit entsprechenden von ihm heranzuziehenden Wirtschaftlichkeitskriterien ausfüllen könne. Der Auftraggeber versichert, dass alle aufgezählten Wirtschaftlichkeitskriterien insoweit nur einmal, nämlich im Rahmen der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, berücksichtigt werden.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 05.01.2001 verwiesen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet. Die Antragstellerin ist weder durch Art und Maß der Einschaltung eines Versicherungsmaklers durch den Auftraggeber im Vergabeverfahren noch durch die in Ziffer 2 der Anlage 3 der Versicherungsunterlagen aufgenommene Maklerklausel, die die für den künftigen Auftragnehmer verbindlichen Serviceleistungen des Versicherungsmaklers im künftigen laufenden Vertragsverhältnis enthält, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

1.

Der Antrag ist zulässig.

Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Zwar hat der Gesetzgeber von der Ermächtigungsgrundlage in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Umsetzung der Schwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung bislang keinen Gebrauch gemacht (die neue Vergabeverordnung ist noch nicht in Kraft getreten). § 100 GWB ist aber richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien bestimmt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag, für den gem. § 1 a Nr. 1 VOL/A der für eine Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert von 200.000,00 EURO = 391.166,00 DM gilt. Der voraussichtliche Wert des streitbefangenen Auftrags ergibt sich aus der vom Auftraggeber für die Dauer des ausgeschriebenen Versicherungszeitraums zu entrichtenden Versicherungsprämie. Gemäß 2.3 des Angebots der Antragstellerin vom 07.08.2000, das seinerzeit im ursprünglichen, von der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren 203-VgK-10/2000 aufgehobenen Vergabeverfahren abgegeben wurde und nach dem Angebotsschreiben der Antragstellerin vom 04.12.2000 im aktuell streitbefangenen Vergabeverfahren weiterhin grundsätzlich Gültigkeit hat (lediglich die dort angebotenen Varianten 1 - 3 der Anlage 5 sollen nicht mehr gelten), beträgt die dort angebotene jährlich zu entrichtende Mindestnettoprämie 623.601,00 DM. Für den ausgeschriebenen dreijährigen Zeitraum 01.01.2001 bis 01.01.2004 ergibt sich somit auf Basis des Angebots der Antragstellerin eine Gesamtprämie von 1.870.803,00 DM. Sowohl der Gesamt- als auch der bloße Jahreswert der ausgeschriebenen Versicherungsdienstleistung überschreiten daher ohne weiteres den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie ausführt, ihr werde unter Verletzung des Diskriminierungsverbots gem. § 97 Abs. 2 GWB, § 2 Abs. 2 VOL/A die provisionspflichtige Zusammenarbeit mit einem Versicherungsmakler aufgezwungen, der nach dem Willen des Auftraggebers den über den reinen Versicherungsschutz hinausgehenden Versicherungsservicepart - insbesondere Abwicklung des Inkasso/Fakturierung, der Schadensabwicklung, Betreuung vor Ort in allen genannten Krankenhäusern etc. -übernehmen soll, obwohl die Antragstellerin, wie viele andere Versicherungen auch, einen eigenen, personalintensiven Außendienst mit ca. 700 hauptberuflichen Vertretungen vorhält, um eben diesen Service leisten zu können. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Zustände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie möglicherweise konkurrenzfähiger wäre, wenn ein Komplettangebot inklusive Service ohne Maklerbetreuung zumindest als Nebenangebot zugelassen worden wäre. Es ist nicht erforderlich für die Antragsbefugnis, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Die Antragstellerin hatte mit Schreiben vom 25.10.2000, unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen, gegenüber dem Auftraggeber die Einschaltung des Maklers ... gerügt und Verstöße gegen § 97 Abs. 1 GWB sowie § 9 AGBG geltend gemacht.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Einschaltung der in das streitbefangene Vergabeverfahren ist in der vom Auftraggeber gewählten, sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden konkreten Art und hinsichtlich ihres Umfangs nicht vergaberechtlich zu beanstanden. Die Beteiligung des Versicherungsmaklers und die streitbefangene Maklerklausel verstoßen im Gegensatz zum ersten, dem Nachprüfungsverfahren 203-VgK-10/2000 zugrunde liegenden Vergabeverfahren nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB und auch nicht gegen § 6 Nr. 3 Satz 1 VOL/A. Auch die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung des § 9 AGBG liegt nicht vor.

a)

Die Vergabekammer hält an ihrer im Beschluss vom 27.09.2000 im Nachprüfungsverfahren 203-VgK-10/2000 dargelegten Rechtsauffassung fest, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Einschaltung von Maklern bei der Ausschreibung von Versicherungsdienstleistungen und insbesondere die Aufnahme einer Maklerklausel in den Verdingungsunterlagen, die von den bietenden Versicherungsunternehmen die Akzeptanz einer vom Auftraggeber gewollten Betreuung des Versicherungsvertrages durch einen Versicherungsmakler seiner Wahl verlangt, nicht generell vergaberechtswidrig ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des OLG Rostock (vgl. Beschluss v. 27.09.1999, VersR 99, S. 1511 ff.) und des OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss v. 18.10.2000, Az.: Verg 3/00). Zunächst ist in Rechtsprechung und Schrifttum nicht umstritten, dass Dritte grundsätzlich in das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeschaltet werden können (vgl. Dreher, Versicherungsdienstleistungen und Vergaberecht, VersR 16/2000, S. 666 ff., m.w.N.). Dem steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber gem. § 2 Nr. 3 VOL/A verpflichtet ist, Leistungen "unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen ... zu vergeben". Die Einschaltung eines fachkundigen Dritten kann vielmehr geboten sein, damit sich der Auftraggeber in die Lage versetzt, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A vorlegen zu können. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, das erforderliche personelle Know-how selbst in der Weise ständig oder auch nur zeitweise vorzuhalten, dass er entsprechende Fachkräfte beschäftigt. Kann die Vergabestelle diese Aufgabe daher ganz oder teilweise nicht leisten, ist sie nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, einen fachkundigen Dritten damit zu betrauen. Bei Bauvorhaben übernimmt in der Regel ein planender Ingenieur oder Architekt derartige Aufgaben. Zumindest hinsichtlich der Erstellung der Verdingungsunterlagen kann für die Vergabe von Dienstleistungen im Allgemeinen und Versicherungsdienstleistungen im Besonderen nichts anderes gelten. Vielmehr wird gerade im Bereich der Versicherungsdienstleistungen ein öffentlicher Auftraggeber regelmäßig nicht über das nötige Know-how selbst verfügen. Der Versicherungsmakler ist sowohl von seinem Berufsbild als auch von seinen tatsächlichen Tätigkeiten her grundsätzlich tauglicher Dritter im o. g. Sinne. Der Versicherungsmakler steht nicht etwa wie ein Versicherungsagent im Lager des Versicherers (vgl. LG Köln, VersR 1999, S. 573 ff.). Er ist vielmehr ein Versicherungsvermittler, der für andere - ohne aufgrund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein - Verträge über Versicherungen anbahnt, vermittelt oder abschließt und diese Verträge ggf. eben auch betreut. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Versicherungsmakler aufgrund seines Vertrages mit dem Versicherungsinteressenten als dessen "treuhänderischer Sachwalter" tätig. Daraus folgt eine umfassende Tätigkeits- und Verhaltenspflicht des Maklers gegenüber dem Versicherungsnehmer (vgl. BGH, Urteil v. 22.05.1985, VersR 1985, S. 930 ff.). Der Versicherungsmakler hat somit keine vertraglichen Betreuungspflichten gegenüber dem Versicherer. Vielmehr hat der Versicherungsmakler eine Sachwalterstellung gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Die Einschaltung eines Versicherungsmaklers in ein Vergabeverfahren durch den öffentlichen Auftraggeber kann gegen Vergaberecht verstoßen, wenn sie der Verpflichtung des Auftraggebers aus § 2 Nr. 3 VOL/A entgegensteht, nach der die Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen zu vergeben sind. Ein derartiger Sachverhalt lag der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.10.2000, Az.: Verg 3/00, zugrunde. Im dortigen Fall war der Versicherungsmakler damit beauftragt, das gesamte Ausschreibungsverfahren über die Versicherungsdienstleistungen durchzuführen. Er gestaltete und formulierte nicht nur den Ausschreibungstext, sondern gab bei der Bezeichnung des Auftraggebers sowie für die Adressierung der Teilnahmeanträge nur seine eigene Anschrift an, so dass etwaige Bewerber sich ausschließlich an ihn verwiesen sehen mussten, und bestimmte als Vergabeart das Verhandlungsverfahren, das dem Berufszweig des Versicherungsmaklers am ehesten entsprach. Schließlichübersandte der dortige Versicherungsmakler auch nach Auswertung der Teilnahmeanträge die Angebotsaufforderungen und -unterlagen und erklärte dabei, dass die Angebote innerhalb einer bestimmten Frist an ihn gerichtet werden sollten. Der Versicherungsmakler bestimmte darüber hinaus den Zeitrahmen für Verhandlungen, führte Verhandlungen mit den Bietern durch und wertete schließlich sogar alle Angebote aus und erstellte hierüber eine Präsentationsmappe. Schließlich machte auch er den Vorschlag für die Auftragsvergabe, dem sich der dortige Auftraggeber anschloss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.10.2000, Verg 3/00, S. 2829). Diese umfassende, völlige Beauftragung des Versicherungsmaklers hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf im Hinblick auf § 2 Nr. 3 VOL/A als bedenklich angesehen. So verständlich es auf der einen Seite sei, dass der öffentliche Auftraggeber nicht in allen Branchen, denen er bei der Auftragsvergabe begegnet, die hierfür erforderlichen Fachkenntnisse selbst zureichend haben könne, so bedenklich sei es doch auf der anderen Seite, ein Vergabeverfahren - wie im dortigen Fall - fast ganz einem kommerziellen Dienstleister zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 31).

In dieser Hinsicht unterscheidet sich das hier streitbefangene Vergabeverfahren jedoch grundlegend. Zwar hatte der Auftraggeber seinerzeit mit Schreiben vom 15.05.2000 den Versicherungsmakler ebenfalls mit der Durchführung der gesamten Ausschreibung beauftragt. Dementsprechend war in dem ersten, im Nachprüfungsverfahren 203-VgK-10/2000 von der Vergabekammer mit Beschluss vom 27.09.2000 aufgehobenen Vergabeverfahren in der Bekanntmachung nicht die Adresse des Auftraggebers für die Anforderung der Ausschreibungsunterlagen und die Einsendung der Angebote abgegeben worden, sondern die Adresse des Versicherungsmaklers . Demgegenüber ist in der Bekanntmachung des nunmehr streitbefangenen, erneuten Vergabeverfahrens vom 17.10. ausdrücklich der Landkreis , Amt für Krankenhäuser und Pflegeheime, als Auftraggeber und Adressat genannt. Der Hinweis auf den Versicherungsmakler beschränkt sich auf die von dem Auftraggeber gewünschte Tätigkeit nach Vertragsabschluss, in dem es unter "Mindestbedingungen" heißt: "Die Betreuung und Beratung des Versicherungsnehmers erfolgt durch den in den Ausschreibungsbedingungen ausgewiesenen Versicherungsmakler. Die Courtage ist ausgewiesen." Auch die Verdingungsunterlagen selbst enthalten in Anlage 3 unter "Ausschreibungsbedingungen" lediglich die Tätigkeiten des Maklers nach Vertragsschluss:

"Der im Versicherungsvertrag genannte Makler übernimmt während der Vertragslaufzeit folgende Aufgaben:

- Abwicklung des Inkasso/Fakturierung

- Vertragsgestaltung/-Bearbeitung

- Dokumentierung

- Schadenabwicklung

- Risikoberatung

- Betreuung vor Ort in allen genannten Krankenhäusern

- Jahresbesprechung

Für diese Aufgaben wird während der Vertragslaufzeit eine Courtage durch den

Versicherer entrichtet. Sie beträgt je Kalenderjahr 85.000,00 DM, der als Festbetrag zu

kalkulieren ist."

Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung vom 05.01.2001 erklärt, dass der seinerzeitige Vertrag mit der vom 15.05.2000, mit der der Versicherungsmakler mit der Durchführung des gesamten Vergabeverfahrens beauftragt worden war, seiner Meinung nach stillschweigend gekündigt worden ist, jedenfalls stehe er nicht mehr im Raum. Es gebe derzeit aus diesem Vertrag keinerlei wechselseitige Ansprüche zwischen der und dem Auftraggeber. Die auf Seiten des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung ebenfalls erschienenen Vertreter der bestätigten diese Auffassung des Auftraggebers. Auftraggeber und Makler versicherten in der mündlichen Verhandlung, dass der Makler sich in jedem Fall so weit zurücknehmen werde, wie dies dasöffentliche Vergaberecht erfordere, im Gegensatz etwa zu solchen Mandatsverhältnissen innerhalb der Industrie oder der freien Wirtschaft, wo derartige Einschränkungen nicht existierten. Eine weitere Beteiligung des Versicherungsmaklers im Vergabeverfahren sei nicht mehr vorgesehen. Der Auftraggeber stellte der Vergabekammer - wie zuvor auch schon schriftsätzlich - ausdrücklich anheim, im Wege einer Auflage oder eines Hinweises sicherzustellen, dass keine weitere Beteiligung im laufenden Verfahren des Versicherungsmaklers - insbesondere bei der Auswertung der Angebote - erfolgen soll. Der Auftraggeber hat lediglich eingeräumt, dass es sich bei den dem streitbefangenen Ausschreibungsverfahren zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen um die identischen Ausschreibungsunterlagen handelt, die seinerzeit von dem Versicherungsmakler in Abstimmung mit dem Amt des Auftraggebers für Krankenhäuser und Pflegeheime inhaltlich abgestimmt worden seien. Sie seien jedoch nicht etwa von Seiten der Maklerfirma dem Auftraggeber aufgezwungen worden.

Die Vergabekammer teilt nach Prüfung die Auffassung des Auftraggebers, dass die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen den Makler noch nicht in den Stand versetzt, auf die Vergabeentscheidung irgendwie Einfluss zu nehmen. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, die sich die Vergabekammer im Hinblick auf die dort geäußerten Bedenken gegen eine dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit der Vergabe gem. § 2 Nr. 3 VOL/A zuwiderlaufende umfassende oder gar völlige Delegation von Verantwortung auf einen kommerziellen Dienstleister zu Eigen macht, war der Auftraggeber jedoch zu verpflichten, die Maklerfirma von jeder weiteren Mitwirkung am Vergabeverfahren, insbesondere an der Auswertung der Angebote, auszuschließen.

Bei Beachtung dieser Vorgabe hat die Vergabekammer gegen das Vergabeverfahren im Übrigen und die Maklerklausel aus den Verdingungsunterlagen ersichtlichen konkreten Form keine Bedenken. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden solche Versicherungsunternehmen, die umfangreiches eigenes Personal für die unmittelbare Erbringung der Serviceleistungen im laufenden Versicherungsvertrag vorhalten, nicht durch die Maklerklausel im Sinne des § 97 Abs. 2 GWB diskriminiert. Das Vergaberecht gibt demöffentlichen Auftraggeber lediglich ein bestimmtes Procedere für die Durchführung einer von ihm für notwendig erachteten Beschaffung vor. Dagegen bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber, wie jedem anderen Auftraggeber auch, grundsätzlich selbst überlassen, welche Art von Leistung er beschafft. Nach Auffassung der Vergabekammer aber ist ein Abschluss eines Versicherungsvertrages ohne Maklerbeteiligung, wie von der Antragstellerin gefordert, ein aliud gegenüber dem von dem Auftraggeber ausgeschriebenen Vertragsgegenstand, nämlich eines Versicherungsvertrages unter Einschluss eines nur ihm verpflichteten Versicherungsmaklers. Es ist nicht zu beanstanden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der selbst nicht über das nötige Know-how im Versicherungswesen allgemein und im Versicherungsrecht im Besonderen verfügt, Wert darauf legt, dass der Servicebereich im laufenden Vertrag, insbesondere die Schadensabwicklung nicht allein dem Versicherungsgeber überlassen wird, sondern von einer natürlichen oder juristischen Person wahrgenommen wird, die nur ihm verpflichtet ist. Wenn die Antragstellerin demgegenüber aufgrund ihrer firmenpolitischen Entscheidung bislang zumindest auf dem Sektor der Kommunalversicherung nicht mit Versicherungsmaklern zusammenarbeitet, während sie auf dem Gebiet der Industrieversicherungen z.B. unstreitig ebenfalls mit Maklern zusammenarbeitet, so ist dies ihre freie, nicht zu beanstandende Entscheidung. Diese geschäftspolitische Entscheidung wird jedoch nicht durch das Vergaberecht geschützt. Wenn sich etwa im Bereich der VOB ein Bauunternehmer mit eigenem Planungsbüro an einem Vergabeverfahren beteiligt, kann er einem öffentlichen Auftraggeber, der - ggf. nach Durchführung eines erforderlichen gesonderten Ausschreibungsverfahrens - die Architektenleistung anderweitig vergeben hat, nicht entgegenhalten, dass er diese Leistung auch mit eigenem Personal, zusätzlich zur eigentlichen Bauausführung, hätte mit erbringen können. Es bleibt dann vielmehr seiner kaufmännischen Entscheidung vorbehalten, ob er nur Gesamtaufträge inklusive Planung und Baubetreuung annimmt, um so seinen laufenden Personalkosten im Planungsbereich Rechnung zu tragen, oder ob er gleichwohl - möglicherweise aus Auslastungsgründen - auch Teilaufträge annimmt, obwohl er dann seinen Planungsbereich nicht einbringen kann. Es besteht keine Veranlassung, diese im Wettbewerb nicht bedeutende unternehmerische Entscheidung im Bereich von Dienstleistungen im Allgemeinen und Versicherungsdienstleistungen im Besonderen anders zu werten.

b)

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verstößt die nunmehr gewählte Maklercourtageklausel weder gegen Vergaberecht noch gegen § 9 AGBG, weil der Auftraggeber nunmehr im Gegensatz zu dem Beschluss der Vergabekammer vom 27.09.2000 - 203-VgK-10/2000 - zugrunde liegenden Vergabeverfahren in den Ausschreibungsunterlagen nicht mehr eine der Höhe nach völlig unbestimmte Courtageklausel aufgenommen hat, sondern in Anlage 3 der Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 2 eindeutig bestimmt hat:

"... Für diese Aufgaben wird während der Vertragslaufzeit eine Courtage durch den Versicherer entrichtet. Sie beträgt je Kalenderjahr 85.000,00 DM, der als Festbetrag zu kalkulieren ist."

Der Einwand der Antragstellerin, das Versicherungsunternehmen werde durch die Verwendung einer Maklerklausel zur Übernahme einer Nichtschuld verpflichtet, greift demgegenüber nicht. Vielmehr ist die Zahlung der Courtage durch den Versicherer im hier maßgeblichen Geschäftsverkehr die übliche Art der Vergütung des Versicherungsmaklers schlechthin. Aus der vom BGH in der o. g. Entscheidung dargelegten Stellung des Versicherungsmaklers als "treuhänderischer Sachwalter" des Versicherungsnehmers folgt, dass das Entgelt des Versicherungsmaklers in Form der Courtage nicht als Gegenleistung für vertragliche Betreuungsleistungen gegenüber dem Versicherer anzusehen ist. Sie ist vielmehr eine Vergütungsvereinbarung eigener Art, die ihren Rechtsgrund zum einen in der Beauftragung des Maklers durch den Versicherungssuchenden, zum anderen in der Akzeptanz einer in den Ausschreibungsunterlagen explizit enthaltenen Maklerklausel hat. Bei Vorliegen einer so entstandenen Courtagevereinbarung ist der Makler gegenüber dem Versicherer als Nachweismakler im Sinne des § 56 BGB und gegenüber dem Versicherungssuchenden, dem er die Beschaffung von Versicherungsleistungen schuldet, als Versicherungsmakler im Sinne von § 93 HGB tätig. Eine andere Art der Vergütung des Maklers, etwa durch unmittelbare Bezahlung durch den Versicherungssuchenden, wäre berufsrechtlich ggf. nicht zulässig. Eine derartige Vergütungsabrede würde dazu führen, dass die mit der Einschaltung des Versicherungsmaklers im Vergabeverfahren zwangsläufig verbundene beratende Tätigkeit zur selbstständigen Haupttätigkeit des Versicherungsmaklers werden würde. Dies würde jedoch gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verstoßen (vgl. Dreher, a.a.O.). Eine derartige isolierte Beratungstätigkeit ist allein den zugelassenen Versicherungsberatern vorbehalten. Dagegen ist eine Versicherungs- und Rechtsberatung des Versicherungsmaklers, die nur gelegentlich der Vermittlung von Versicherungsdienstleistungen und des Abschlusses des Versicherungsvertrages erfolgt, nach Art. 1 § 5 Nr. 1 Rechtsberatungsgesetz erlaubnisfrei. Die Vergütung eines Versicherungsmaklers auf der Grundlage einer Vereinbarung, die den Versicherungsgeber zur Zahlung einer Courtage an den Versicherungsmakler verpflichtet, ist daher nicht nur üblich, sondern berufsrechtlich allein zulässig.

In seiner jetzigen, dem Betrag nach eindeutig fixierten (85.000,00 DM/a) Form verstößt die vom Auftraggeber im streitbefangenen Vergabeverfahren gewählte Courtageklausel nicht gegen § 6 Nr. 3 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift ist entgegen ihrem Wortlaut nicht nur allein auf Sachverständige, sondern unter Berücksichtigung ihrer Zielrichtung analog auch auf jeden anderen am Vergabeverfahren beteiligten Dritten und damit auch auf einen Versicherungsmakler anzuwenden (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 27.09.1999, VerR 99, S. 1511 ff.). Danach dürfen Dritte weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein. Eine mittelbare Beteiligung ist bereits dann gegeben, wenn der am Verfahren beteiligte Dritte - ob bewusst oder unbewusst - dazu neigen kann, die mit der Vergabe zusammenhängenden Fragen nicht ganz frei von subjektiven Einflüssen zu betrachten (vgl. Daub/ Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 6 Rdnr. 19). Eine solche mittelbare Beteiligung des Versicherungsmaklers am Vergabeverfahren ist immer dann gegeben, wenn in den Ausschreibungsunterlagen eine unbestimmte Courtageklausel aufgenommen wird, da der Makler betriebswirtschaftlich ein Interesse daran haben muss, bei der Suche nach dem geeigneten Versicherungsunternehmen stets nicht nur das Interesse des Versicherungssuchenden, sondern auch die Höhe seiner eigenen Courtage im Auge zu haben. Es ist dann deshalb nicht auszuschließen, dass das Offenlassen dieses wesentlichen Bestandteils der auszuschreibenden Leistung dazu führt, dass - noch vor Angebotsabgabe - Verhandlungen mit den Bietern über die Höhe der Courtage stattfinden und diese wiederum die Verhandlungen über die Versicherungskonditionen beeinflussen (vgl. Vergabekammer Lüneburg, Beschluss v. 27.09.2000, Az.: 203-VgK-10/2000; Vergabekammer Detmold, Beschluss v. 07.01.2000, Az.: VK. 22-23/99, OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.10.2000, Az.: Verg 3/00). Durch die Wahl einer der Höhe nach fixierten, von allen Bietern als Festbetrag zu kalkulierenden Courtageklausel hat der Auftraggeber sowohl der Rechtsprechung der Vergabekammer Lüneburg im Vorgängerverfahren als auch der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf Rechnung getragen. Verhandlungen des Versicherungsmaklers mit den bietenden Versicherungsunternehmen über die Courtage sind nunmehr weder notwendig noch möglich. Eine der Höhe nach bestimmte Courtageklausel verstößt auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB. Da jeder Bieter mit dem gleichen Courtagebetrag kalkulieren kann und muss, kann sich die Courtageklausel nicht diskriminierend auswirken.

Die bestimmte Courtageklausel verstößt auch nicht gegen § 9 AGBG. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 AGBG führt die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung bei unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners zur Unwirksamkeit der Klausel. Dabei sind gem. § 24 Satz 2 AGBG bei der Prüfung der Vertragsbestimmungen die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen zu berücksichtigen. Im Bereich der Versicherungsdienstleistungen ist unstreitig, dass der Zahlung der Maklercourtage durch das Versicherungsunternehmen zwar kein Gewohnheitsrecht zugrunde liegt, sie aber gleichwohl zumindest üblich ist. Daraus folgt, dass nur solche Maklercourtagen, die sich lediglich auf eine Courtage in marktüblicher Höhe oder ohne jede Fixierung beziehen, gegen § 9 Abs. 2 Satz 1 AGBG verstoßen. Dagegen verstößt eine Maklercourtageklausel, die nicht nur im Prozent- oder Promillesatz, sondern wie hier sogar betragsmäßig eindeutig fixiert ist (vgl. Dreher, Versicherungsdienstleistungen und Vergaberecht, VersR 16/2000 S. 666 ff., S. 675) nicht gegen § 9 AGBG.

c)

Eine dem § 6 Nr. 3 Satz 1 VOL/A zuwiderlaufende mittelbare Beteiligung der Versicherungsmaklerfirma am Vergabeverfahren liegt schließlich auch nicht aufgrund der anschließenden Betreuung und Verwaltung des durch die Vergabe zu Stande kommenden Versicherungsvertrages vor. Zwar muss ein Versicherungsmakler unter dem Blickwinkel der eigenen Unternehmensbelange daran interessiert sein, dass der Zuschlag einem Versicherer erteilt wird, der komplikationslos bereit ist, mit ihm bei der Vertragsdurchführung zusammenzuarbeiten. Wenn daher - wie etwa bei den Sachverhalten, die den zitierten Entscheidungen des OLG Rostock und des OLG Düsseldorf zugrunde lagen - die Durchführung des Vergabeverfahrens nahezu völlig inklusive der Wertung der Angebote dem Versicherungsmakler überlassen wird, ist eine solche Zukunftserwartung objektiv geeignet, das Interesse an einem bestimmten Ergebnis des Vergabeverfahrens - bewusst oder unbewusst - zu wecken. Wie vom Auftraggeber und vom Versicherungsmakler erklärt und durch den Tenor zu 1 dieser Entscheidung, nach der die Rechtsauffassung der Vergabekammer im weiteren Vergabeverfahren zu beachten ist, sichergestellt, wird die Vergabemaklerfirma jedoch über die unstreitige Erstellung der Ausschreibungsunterlagen hinaus in keiner Weise mehr am Vergabeverfahren beteiligt. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt wesentlich von dem den Entscheidungen des OLG Rostock, des OLG Düsseldorf und auch der seinerzeitigen Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg im Nachprüfungsverfahren 203-VgK-10/2000 zugrunde liegenden Sachverhalt. Eine auch nur mittelbare vergaberechtswidrige Beteiligung der Versicherungsmaklerfirma am streitbefangenen Vergabeverfahren liegt somit nicht vor.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war daher als unbegründet zurückzuweisen. Auch der Hilfsantrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Einhaltung der bisher verletzten Vergabevorschriften fortzusetzen, war zurückzuweisen, da solche Verletzungen nicht vorliegen. Gleichwohl war durch den Tenor zu 1 sicherzustellen, dass der Versicherungsmakler nicht in vergaberechtswidriger Weise am weiteren Vergabeverfahren, insbesondere an der Wertung der Angebote, beteiligt wird. Die Vergabekammer hat damit von ihrer Möglichkeit nach § 114 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch gemacht, wonach sie nicht an die Anträge gebunden ist und auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens - hier vorsorglich - einwirken kann.

Bedenken bestehen darüber hinaus nach wie vor gegen die in Anlage 4 der Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber festgelegten Zuschlagskriterien. Danach werden die Angebote im Rahmen der offenen Ausschreibung nach folgenden Wirtschaftlichkeitskriterien gewichtet:

1. 1.

   Preis 80 %

2. 2.

   Bilanzziffern 5 %

3. 3.

   Erweiterungen 5 % (maximal)

4. 4.

   Referenzen, Marktpräsenz, Erfahrungen im Krankenhausbereich,

eigene Marktkenntnisse über Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Fachkunde 10 %

Da die Antragstellerin diese Punkte auch im Vorfeld dieses Nachprüfungsverfahrens nicht gem. § 107 Abs. 2 GWB gerügt, sondern erst im anhängigen Nachprüfungsverfahren darauf hingewiesen hat, weist die Vergabekammer lediglich darauf hin, dass die Punkte 2 - 4 nicht zur Heranziehung als Zuschlagskriterien geeignet sind, sondern allein im Vorfeld der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieterunternehmens eine Rolle spielen dürfen.

Darüber hinaus ist die im 1. Teil der Ausschreibungsunterlagen unter Nr. 4 festgelegte Verlängerungsklausel: "In Übereinstimmung mit § 8 VVG verlängert sich der Versicherungsvertrag um ein Jahr und weiter von Jahr zu Jahr, wenn er nicht drei Monate vor dem jeweiligen Ablauf durch eine Partei schriftlich gekündigt wird (§ 7 Nr. 4 ABE)" nach Auffassung der Vergabekammer unzulässig. Eine zeitlich unbestimmte Ausdehnung eines Vertragsverhältnisses stellt eine Umgehung des Wettbewerbs dar, da die Aufträge dem Markt für unbestimmte Zeit entzogen werden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 16 VwKostG. Es wird die Mindestgebühr in Höhe von 5.000,00 DM bzw. 2.556,46 EURO gem. § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Zahlung der Gebühr hat sich durch den von der Antragstellerin bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe erledigt.