Der Schuldner, der z. Zt. der Antragstellung ein Baugeschäft betrieb, hat am 20.1.1999 Insolvenzantrag gestellt. Nachdem zunächst ein Sachverständiger bestellt worden war, ist mit Beschl. v. 28.1.1999 ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Trotz freier Masse i.H.v. lediglich ca. 8.000 DM hat der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf Außenstände und realisierbare Vermögenswerte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens empfohlen. Am 1.3.1999 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Berichtstermin ist auf den 7.5.1999 anberaumt worden. Ein Hinweis auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung und die einzuhaltenden Fristen gem. § 30 Abs. 3 InsO a.F. ist dem Schuldner nicht erteilt worden. Im Berichtstermin v. 7.5.1999, in dem der Schuldner nicht anwesend war, ist die Einstellung des Geschäftsbetriebes beschlossen worden. Am 1.2.2001 hat der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO angezeigt. Schlusstermin ist noch nicht anberaumt worden.

Mit Anwaltsschriftsatz v. 28.9.2001, bei Gericht eingegangen am 1.10.2001, hat der Schuldner beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu bewilligen und Restschuldbefreiung gem. § 287 zu gewähren sowie ihm für das Restschuldbefreiungsverfahren PKH unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwaltes zu gewähren. Dem Schriftsatz war beigefügt eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass das Insolvenzgericht die nach § 30 Abs. 3 InsO erforderlichen Hinweise auf die Restschuldbefreiung nicht enthalten habe. Unter Hinweis auf eine Literaturmeinung (FK- InsO/Ahrens, § 287 Rn. 12) vertritt der Schuldner die Auffassung, trotz Nichteinhaltens der Frist des § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO sei er mit der Antragstellung nicht präkludiert; Art. 103 Abs. 1 GG verbiete eine Präklusion, wenn ein richterliches Fehlverhalten die verspätete Handlung mit verursacht habe. Weiter hat der Schuldner ausgeführt, die Abtretungserklärung werde in Kürze nachgereicht. Tatsächlich ist sie erst mit Schriftsatz v. 22.11.2001, bei Gericht eingegangen am 23.11.2001, eingereicht worden.

Auf Veranlassung des Rechtspflegers sind Abschriften des Anwaltsschriftsatzes v. 28.9.2001 an sämtliche Gläubiger zur Stellungnahme binnen 3 Wochen übersandt worden. Die Gläubiger sind teilweise dem Wiedereinsetzungsantrag entgegengetreten, teilweise haben sie sich auf Versagungsgründe gem. § 290 Abs. 1 InsO berufen. Dazu hat der Verfahrensbevollmächtigte des Schuldners mit Schriftsatz v. 12.11.2001 Stellung genommen.

Der Rechtspfleger hat die Akten dem Abteilungsrichtung im Hinblick auf den Anwaltsschriftsatz des Schuldners v. 28.9.2001 zur Entscheidung vorgelegt.

I.

Grds. ist der Rechtspfleger zur Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung aus formellen Gründen - wie z.B. bei einem verfristeten Antrag - zuständig (LG Göttingen, NZI 2001, 220; FKInsO/Schmerbach, 3. Aufl., § 2 Rn. 15). Gem. § 18 Abs. 2 RPflG kann sich der Richter jedoch die Bearbeitung des eröffneten Verfahrens ganz oder teilweise vorbehalten. Von diesem Vorbehalt kann der Richter auch Gebrauch machen nach Eröffnung des Verfahrens (FK- InsO/Schmerbach, § 2 Rn. 24). Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine grds. vom AG Göttingen bislang noch nicht entschiedene Frage.

II.

Die Eröffnung des Verfahrens ist erfolgt vor dem 1.12.2001, Gem. Art. 103a EGInsO ist die InsO in der alten (bis zum 30.11.2001) geltenden Fassung anzuwenden.

III.

Der Antrag ist nicht spätestens bis zum Berichtstermin gestellt worden, wie es § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. erfordert. Dennoch ist der Schuldner mit der Antragstellung nicht ausgeschlossen.

1.

In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob bei Versäumung der Frist des § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO gem. § 4 i.V.m. §§ 233 ff. ZPO Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt werden kann. Die Rechtsprechung bejaht dies teilweise (LG Göttingen, NZI 2000, 220, 221); AG Duisburg, NZI 2000, 184 f.; offen gelassen von LG Duisburg, NZI 2000, 184; im Ergebnis wohl auch OLG Zweibrücken, ZInsO 2001, 811[OLG Zweibrücken 25.06.2001 - 3 W 52/01]), teilweise werden die Vorschriften über die Wiedereinsetzung für nicht anwendbar erklärt (OLG Köln, ZInsO 2000, 608, 610[OLG Köln 02.10.2000 - 2 W 198/00] m. abl. Anm. Pape EWiR 2001, 127, 128). Die Literaturmeinungen sind ebenso widersprüchlich (bejahend: FK- InsO/Schmerzbach, 3. Aufl., § 30 Rn. 19a; Kübler/Prütting/Pape, § 30 Rn. 6a; Hess, § 30 Rn. 23; Smid, § 287 Rn. 2; ablehnend: FK- InsO/Ahrens, § 287 Rn. 12; MK- InsO/Schmahl, § 20 Rn. 99, Vallender, NZI 2001, 561, 566).

2.

Ob die Regeln über die Wiedereinsetzung gem. §§ 233 ff. ZPO direkt oder analog anwendbar sind, kann - jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium - dahinstehen.

Zutreffend weist auch ein Teil der Literaturmeinung, die eine Anwendung der Wiedereinsetzungsregelungen ausschließt, darauf hin, dass die Frist für den Restschuldbefreiungsantrag nicht zu laufen beginnt, solange das Gericht denen nach § 30 Abs. 3 InsO a.F. gebotenen Hinweis unterlässt (FK- InsO/Ahrens, § 287 Rn. 12; MK- InsO/Schmahl, § 30 Rn. 17; ähnlich Kübler/Prütting/Wenzel, § 287 Rn. 2). Auch wenn es sich bei der Vorschrift des § 30 Abs. 3 InsO a.F. lediglich um eine Sollvorschrift handelt, kommt darin die dem Insolvenzgericht jedenfalls gegenüber dem anwaltlich nicht vertretenen Schuldner obliegende besondere Fürsorgepflicht zum Ausdruck (vgl. auch MK- InsO/Schmahl, § 30 Rn. 17). Eine Präklusion ist mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG in diesem Fall nicht vereinbar, da die verspätete Handlung durch ein Fehlverhalten des Gerichtes mit verursacht worden ist (MK- InsO/Ahrens, § 287 Rn. 12). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Richter oder - nach Eröffnung - der Rechtspfleger den Hinweis unterlassen hat.

Es ist auch nicht erkennbar, dass schutzwürdige Belange sonstiger Verfahrensbeteiligter berührt werden. Über den Antrag auf Restschuldbefreiung wird nämlich erst lange nach dem Berichtstermin entschieden, so dass regelmäßig eine Verzögerung des Verfahrens durch die spätere Zulassung nicht eintreten kann (vgl. Pape, EWiR 2001, 127, 128). Eine andere Beurteilung kann erst geboten sein, wenn das Insolvenzgericht die letzte Gläubigerversammlung einberufen hat und ein Antrag auf Restschuldbefreiung nicht mehr in der öffentlichen Bekanntmachung über die Tagesordnung (§§ 74 Abs. 2, 298 InsO) bzw. beim schriftlichen Verfahren in der Verbraucherinsolvenz (vgl. § 312 Abs. 2 InsO) in der Mitteilung an die Gläubiger nicht mehr berücksichtigt werden kann (vgl. MK- InsO/Schmahl, § 30 Rn. 18). Ob und inwieweit die Regeln über die Wiedereinsetzung gem. §§ 233 ff. ZPO in diesem Fall anwendbar sind und zu einer Begrenzung des Antragsrechtes führen können, muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, da der Schlusstermin noch nicht anberaumt worden ist.

3.

Wie bereits unter 2 ausgeführt, sind die Vorschriften über die Wiedereinsetzung gem. §§ 233 ff. ZPO - jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium - weder direkt noch analog anwendbar. Daher kann dem Antrag nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

a)

Die Fristvorschrift des § 234 Abs. 1 ZPO gilt nicht. Es wird sich zudem schwerer feststellen lassen, wann der Schuldner Kenntnis von der Möglichkeit der Restschuldbefreiung erlangt hat. Anders als im Zivilprozess fehlen entsprechende Nachweismöglichkeiten, die z.B. dadurch bestehen, dass nachgeprüft werden kann, wann eine durch Niederlegung zugestellte Sendung beim Postamt abgeholt worden ist.

b)

Auch die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO gilt nicht. Ihre Geltung im Zivilprozess erklärt sich daraus, dass die Gefährdung der formellen Rechtskraft beschränkt und der Bestand der an ihren Eintritt geknüpften Rechte des Prozessgegners geschützt werden soll, wobei anerkannt ist, dass der Schutzzweck ausnahmsweise zurücktreten kann, wenn der Prozessgegner auf den Eintritt der Rechtskraft nicht vertrauen durfte (Zöller/Greger, ZPO, § 234 Rn. 12). Eine rechtskräftige Entscheidung und ein Prozessgegner sind jedoch im vorliegenden Fall nicht vorhanden. Davon kann erst ausgegangen werden, wenn das Insolvenzverfahren gem. §§ 289 Abs. 2 Satz 2, 200 f. InsO aufgehoben ist, ohne dass eine Restschuldbefreiung gem. § 291 InsO angeknüpft worden ist.

c)

Auch die Vorschrift des § 236 Satz 2 ZPO gilt nicht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb innerhalb einer zweiwöchigen Frist nach Kenntnis gem. § 234 Abs. 1 ZPO nicht nur der Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt, sondern auch die Abtretungserklärung nachgereicht werden müsste. Durch eine verspätete Einreichung der Abtretungserklärung tritt jedenfalls dann keine Verfahrensverzögerung ein, wenn diese vor Anberaumung des Schlusstermins bei Gericht eingeht. Daher ist es im vorliegenden Fall unschädlich, dass die gem. § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO erforderliche Abtretungserklärung (vgl. OLG Köln, ZInsO 2000, 608, 610)[OLG Köln 02.10.2000 - 2 W 198/00] erst am 23.11.2001 bei Gericht einging, während der Restschuldbefreiungsantrag am 1.10.2001 bei Gericht einging. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass grds. mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung auch die erforderliche Abtretungserklärung vorzulegen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der erforderliche gerichtliche Hinweis - wie im vorliegenden Fall - unterblieben ist.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Schuldner den Antrag auf Restschuldbefreiung und den Wiedereinsetzungsantrag anwaltlich vertreten gestellt hat. Grds. muss sich ein Schuldner zwar das Fehlverhalten seines Anwaltes zurechnen lassen. Nach den obigen Ausführungen (III 2) ist zwar daran zu denken, bei unterbliebener Belehrung durch das Insolvenzgericht bei anwaltlich vertretenen Schuldnern dennoch eine Präklusion nach Maßgabe des § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. zuzulassen. Ob dem zu folgen ist, kann - im vorliegenden Fall - dahinstehen, da der Schuldner anwaltlich zunächst nicht vertreten war. Gegen diese Ansicht stehen i.Ü. tief greifende Bedenken. So ist es anerkannt, dass die Verspätungsvorschriften des § 296 ZPO auch bei anwaltlicher Vertretung nur angewandt werden können, wenn der Anwalt belehrt worden ist (BGH, NJW 1983, 2507, 2508) [BGH 14.07.1983 - VII ZR 328/82].

d)

Schließlich gilt die Vorschrift des § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht. Dies folgt bereits daraus, dass die Regeln über die §§ 236 ff. ZPO - jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium - weder direkt noch analog anwendbar sind. I.Ü. würde eine entsprechende Glaubhaftmachung leer laufen, da - wie vorstehend unter a) bis c) aufgezeigt - die Regelung der §§ 233 ff. ZPO nicht gelten. Was nach Anberaumung des Schlusstermines gilt, kann dahinstehen.

4.

Dieser Rechtsauffassung steht die Entscheidung des OLG Köln, ZInsO 2000, 608[OLG Köln 02.10.2000 - 2 W 198/00] nicht entgegen. Das OLG Köln geht davon aus, dass die §§ 233 ff. ZPO weder direkt noch analog anwendbar sind. Nach den obigen Ausführungen ist dies nicht der Fall. Zudem war in dem dort entschiedenen Fall zwar nicht dem Verfahrensbevollmächtigten des Schuldners, aber dem Schuldner selber ein Merkblatt zugestellt worden (OLG Köln, ZInsO 2000, 608, 610)[OLG Köln 02.10.2000 - 2 W 198/00]. I.Ü. besteht für die Instanzgerichte keine Bindungswirkung (a.A. wohl Kübler/Prütting/Pape, § 30 Rn. 6 b). Eine Bindungswirkung besteht nämlich nur für das konkrete - Verfahren sowie unter Geltung des § 7 InsO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung nur für die OLG, nicht aber für die Insolvenz- (Amts- ) und Beschwerdegerichte (AG Göttingen, ZInsO 2001, 616, 617[AG Göttingen 23.03.2001 - 74 IN 23/00]; FK- InsO/Schmerbach, 3. Aufl., § 7 Rn. 26; a.A. LG Göttingen, ZIP 2001, 625).

5.

Es ist auch sachlich geboten, bereits jetzt über die Rechtzeitigkeit des Antrages auf Restschuldbefreiung zu entscheiden. Wäre der Antrag nämlich nicht rechtzeitig, wäre es überflüssig, wenn die Gläubiger etwaige Versagungsgründe vortragen und der Schuldner dazu Stellung nimmt.

IV.

1.

Da die Regeln über die Wiedereinsetzung - jedenfalls im momentanen Verfahrensstadium - weder direkt noch analog anwendbar sind, hat das Insolvenzgericht im Tenor nicht Wiedereinsetzung bewilligt. Vielmehr ist festgestellt worden, dass der Restschuldbefreiungsantrag nicht verspätet ist.

2.

Dem Schuldner war auf seinen Antrag PKH zu bewilligen.

a)

Da das Verfahren bereits vor dem 1.12.2001 eröffnet worden ist, ist altes Recht anwendbar (s.o. II). Daher kam keine Bewilligung von Stundung in Betracht, vielmehr nur von PKH.

b)

In der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtes ist anerkannt, dass einem Schuldner PKH bewilligt werden kann. Dies ist immer dann der Fall, wenn sich Schuldner und einzelne/mehrere Gläubiger kontradiktorisch wie in einem "quasi- streitigen" Parteiverfahren gegenüberstehen. Dies ist nicht nur der Fall, wenn es um die Überarbeitung eines Schuldenbereinigungsplanes und Fragen der Zustimmungsersetzung gem. § 309 InsO gilt (vgl. AG Göttingen, ZIP 1999, 930; LG Göttingen, ZIP 1999, 1017). Dies ist auch der Fall, wenn es um die Frage geht, ob der nur vom Schuldner zu stellende Antrag auf Restschuldbefreiung fristgemäß ist.

c)

Auch die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung von PKH liegen vor.

3.

Weiter war dem Schuldner auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt beizuordnen.

a)

Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Frage der Wiedereinsetzung bzw. Möglichkeit der Nachholung eines Restschuldbefreiungsantrages auch nach Ablauf der Frist des § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO streitig ist.

b)

Darüber hinaus hat bereits jetzt ein Gläubiger Versagungsgründe angekündigt. Das vorliegende Verfahren wird übergehen in ein einem "quasi- streitigen" Parteiverfahren vergleichbaren Verfahren, so dass auch von daher die Beiordnung eines Anwaltes geboten ist.

4.

Für das weitere Verfahren ist zunächst der Rechtspfleger zuständig. Sofern wirksam im Schlusstermin Versagungsgründe gem. § 290 InsO geltend gemacht werden, wird hierüber der Richter entscheiden.