Die nach Zulassung durch den Senat gemäß § 124 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Einziehungsbescheid der Beklagten vom 24. Januar 2005 auf die Klage der Klägerin zu Unrecht aufgehoben. Zwar ist die von der Klägerin gegen diesen Bescheid erhobene Anfechtungsklage zulässig, sie ist aber unbegründet, denn die mit ihr angefochtene Einziehungsverfügung ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach dem Vortrag der Klägerin ist die - für die Annahme der nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis ausreichende - Möglichkeit gegeben, dass sie durch die angefochtene Einziehungsverfügung der Beklagten vom 24. Januar 2005 in den von ihr beanspruchten Rechten im Hinblick auf die Anschlusspassage zu dem Haus H. 7 und die Verbindung der Häuser H. 7 und H. 3 durch die H. passage verletzt ist. Weiterhin liegt zumindest das Haus H. 7 an dem nunmehr eingezogenen Teil der H. passage an. Die Anlieger einer einzuziehenden Straße haben nach der in Rechtsprechung und Literatur überkommenen Ansicht wegen des ihnen zuerkannten sog. gesteigerten Gemeingebrauchs bzw. Anliegergebrauchs - anders als die Teilnehmer am bloßen schlichten Gemeingebrauch - ein Klagerecht gegen eine straßenrechtliche Einziehungsverfügung (BVerwG, Urt. v. 25.6.1969 - BVerwG IV C 77.67 -, BVerwGE 32, 222, 225 f. [BVerwG 25.06.1969 - IV C 77/67]; Urt. d. erk. Senats v. 24.11.1994 - 12 L 5104/93 -, Nds. VBl. 1995, 75 f.; Herber, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kap. 10, Rn. 12.42; Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, 5. Aufl. 1998, § 7, Rn. 30 f.; Wendrich, Niedersächsisches Straßengesetz, 4. Aufl. 2000, § 8, Rn. 6; vgl. allerdings ablehnend zur Verortung des Anliegergebrauchs in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts:Beschl. v. 11.5.1999 - BVerwG 4 VR 7.99 -, Buchholz 407.4, Nr. 11 zu § 8 a FStG).

In der Sache wird der Einziehungsbescheid der Beklagten vom 24. Januar 2005 von der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 1 bis 3 NStrG getragen.

Bei der H. passage handelt es sich um eine Gemeindestraße im Sinne des § 47 Nr. 1 NStrG. Die Beklagte ist gemäß § 48 Satz 1 NStrG der für Gemeindestraßen zuständige Straßenbaulastträger und als solcher gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG auch für deren Einziehung zuständig. Mit dem Rat der Beklagten hat das nach der innergemeindlichen Kompetenzordnung nach § 40 Abs. 2 Satz 3 NGO zuständige Organ gehandelt, denn der Verwaltungsausschuss der Beklagten hat die Angelegenheit der teilweisen Einziehung der H. passage dem Rat unter dem 16. Dezember 2003 bzw. dem 7. Dezember 2004 zur Beschlussfassung vorgelegt. Die Absicht der Einziehung ist am 15. Juli 2004 und damit innerhalb der von § 8 Abs. 2 Satz 1 NStrG vorgeschriebenen Frist von mindestens drei Monaten vor der Einziehung in der Neuen R. Zeitung ortsüblich bekannt gegeben worden. Ebenso ist am 24. Januar 2005 die Einziehungsentscheidung selbst gemäß § 8 Abs. 3 NStrG öffentlich bekannt gemacht worden.

Die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG bestehenden tatbestandlichen Voraussetzungen für eine straßenrechtliche Einziehung sind für sämtliche Teile der H. passage, auf die sich die Verfügung der Beklagten vom 24. Januar 2005 bezieht, erfüllt.

Die gesamte bisherige, nicht durch geschäftliche Nutzungen belegte Fläche der H. passage hatte den Rechtscharakter einer für den Fußgängerverkehr öffentlich-rechtlich gewidmeten Straße im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG. Dies ist zwischen den Beteiligten hinsichtlich des größten Teiles des unterirdischen Areals zu Recht unstreitig. Lediglich die 17 x 7,15 m große Anschlusspassage zum Haus H. 7 sieht die Beklagte im Gegensatz zu der Klägerin, die auch insoweit von einer dem Fußgängerverkehr öffentlich-rechtlich gewidmeten Fläche ausgeht, nicht von der Widmungsverfügung des Rates der Beklagten vom 14. Dezember 1993 - veröffentlicht am 8. Februar 1994 - erfasst.

Der Senat vermag sich der Sicht der Beklagten insoweit nicht anzuschließen. Denn die vom Rat der Beklagten am 14. Dezember 1993 beschlossene Widmung bezog sich ausdrücklich auf die "S. tpassage einschl(ießlich) Zu - und Abgänge(n)". Dass es sich bei der Anschlusspassage zum Haus H. 7 wenn nicht um einen Teil der H. passage selbst, so doch jedenfalls um einen Zugang zu ihr handelt, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Dass sich gleichwohl - wie die Beklagte meint - der Widmungswille ihres Rates nicht auf die Anschlusspassage bezogen haben soll, kann in objektivierbarer Weise nicht nachvollzogen werden, da ein entsprechender Vorbehalt einen Niederschlag in den Widmungsunterlagen nicht gefunden hat. Objektiv zum Ausdruck gelangt ist der Regelungswille des Rates der Beklagten demgegenüber im Zusammenhang mit der angefochtenen Einziehungsentscheidung vom 24. Januar 2005. Denn hier ist sowohl in den Unterlagen, die dem Rat der Beklagten vorlagen, als auch auf dem Plan, der mit der Einziehungsentscheidung bekannt gemacht wurde, die Anschlusspassage deutlich als Bestandteil der eingezogenen öffentlichen Verkehrsfläche zu erkennen. Dieser Umstand rechtfertigt den Schluss, dass die seinerzeitige Widmung in identischem Umfang erfolgt ist, denn die Einziehung einer Straße ist der actus contrarius des Widmungsaktes (vgl. nur: Nedden/ Mecke, Handbuch des Niedersächsischen Straßenrechts, 1964, § 8, Anm. 1; Grupp, a. a. O., § 2, Rn. 66). Gegen eine Widmung auch der Anschlusspassage zum Haus H. 7 spricht entgegen der Ansicht der Beklagten schließlich nicht der von dieser angeführte und von dem Berichterstatter des Senats bei der Durchführung des Erörterungs- und Beweistermins vom 29. März 2006 im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes bestätigt gefundene Umstand, dass die Klägerin die Anschlusspassage mittels einer außerhalb der Geschäftszeiten des Hauses H. 7 verschlossenen Tür schon seit längerem nahezu vollständig in die Geschäftsräume des Kaufhauses integriert hat. Wenn auch dieser Zustand einer gemeingebräuchlichen Straßennutzung, deren Eröffnung eine straßenrechtliche Widmung in erster Linie dient, im Grundsatz widerspricht (vgl. nur: Grupp, a.a.O., Kap.. 24, Rn. 2; Wendrich, a.a.O., § 6 Rn. 1), steht er gleichwohl der Annahme einer straßenrechtlichen Widmung nicht entgegen. Denn zum einen ist nicht feststellbar, dass die nahezu ausschließlich geschäftliche Nutzung der Anschlusspassage bereits zum Zeitpunkt der Widmung im Jahr 1994 gegeben war. Zum anderen stellte diese Art der Nutzung für die Zeit des Bestehens der straßenrechtlichen Widmung der Anschlusspassage eine straßenrechtliche Sondernutzung dar, die für den Fall, dass ihr eine entsprechende öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis im Sinne des § 18 NStrG nicht zu Grunde lag, als unerlaubte Benutzung einer Straße im Sinne des § 22 NStrG zu qualifizieren gewesen wäre.

Der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob die H. passage in ihren durch die Verfügung der Beklagten vom 24. Januar 2005 erfassten Teilen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. NStrG keine Verkehrsbedeutung mehr hatte, weil die Beklagte für die fußläufige Überquerung des L. in Süd-Nord-Richtung einen Ersatzweg in Form eines ampelgeregelten Fußgängerüberweges zwischen J. straße und T. Straße geschaffen hatte, oder ob für eine Kreuzung des L. in Ost-West-Richtung bzw. für das Erreichen des zweigeteilten Busbahnhofes weiterhin ein Verkehrsbedürfnis bestand, braucht der Senat nicht näherzutreten. Der Problematik kommt eine Entscheidungserheblichkeit nicht zu, weil die Beklagte ihre Einziehungsentscheidung in erster Linie städtebaulich unter Verweis auf eine erforderliche Umgestaltung der H. passage begründet hat. Diese städtebaulichen Gründe erfüllen zur Überzeugung des Senats die selbständige materielle Einziehungsvoraussetzung des Vorliegens von überwiegenden Gründen des öffentlichen Wohls im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. NStrG.

Dass städtebauliche Gründe überhaupt zu den Gründen des öffentlichen Wohls im Sinne der genannten Vorschrift gehören können, folgt daraus, dass es einen abschließenden Katalog der eine straßenrechtliche Einziehung rechtfertigenden öffentlichen Interessen nicht gibt und es auch vor dem Hintergrund der rechtshistorischen Entwicklung dieses Rechtsinstituts (vgl. dazu: Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 8 ff) nur auf die Gewichtigkeit des konkreten Interesses ankommen kann (für eine Berücksichtigungsfähigkeit von Gründen einer geordneten städtebaulichen Entwicklung ausdrücklich auch: Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 10.3). Hier hatte der Rat der Beklagten, als er die Entscheidung über den Einzug des größten Teils der H. passage traf, die städtebaulichen Gründe, die die Beklagte im Berufungsverfahren nochmals zusammenfassend dargestellt hat, klar vor Augen: Das Bedürfnis nach einer Neukonzeption und Umgestaltung der mit ihrer Funktionsvermengung von Fußgängerverkehrsverbindung und Einkaufspassage konzeptionell aus den 1960er und 1970er Jahren stammenden, wirtschaftlich und gestalterisch unattraktiven und mit Sicherheitsproblemen belasteten Passage.

Diese städtebauliche Einschätzung der Beklagten erachtet der Senat - auch vor dem Hintergrund der Feststellungen, die er durch seinen Berichterstatter im Rahmen des in dem vorangegangenen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes durchgeführten Erörterungs- und Beweistermins getroffen hat - für nachvollziehbar und in der Sache überzeugend. Der Senat geht dabei davon aus, dass - obwohl beide in § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG enthaltenen Tatbestandsalternativen gerichtlich voll nachprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen (Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 12.2) - bereits bei der Konkretisierung der als Gründe des öffentlichen Wohls zu verfolgenden städtebaulichen Gründe ein planerischer Spielraum für den zuständigen Träger besteht. Ein solcher Spielraum ist darüber hinaus und erst recht im Hinblick auf die Frage gegeben, ob die für die Einziehung einer Straße herangezogenen Gründe des öffentlichen Wohls andere Belange überwiegen, weil die insoweit anzustellende Abwägung ein Wesensmerkmal staatlicher Planung darstellt.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten bei der Ermittlung, Bewertung und Gewichtung anderer von der teilweisen Einziehung der H. passage berührter öffentlicher Belange ein Fehler unterlaufen wäre. Insbesondere war die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin an der Umgestaltung und städtebaulichen Aufwertung der unterirdischen H. passage nicht dadurch gehindert, dass sie sich, was die Gestaltung des oberirdischen H. areals anbelangt, zum Zeitpunkt ihrer Einziehungsentscheidung noch nicht abschließend für eine umfassende Konzeption entschieden hatte und eine solche Entscheidung auch derzeit noch nicht getroffen hat. Denn die beiden Planungs- und Gestaltungsebenen des L. sind, obwohl sie - etwa in Gestalt der Zugänge zur H. passage - Berührungspunkte aufweisen, grundsätzlich voneinander unabhängig. Da ersichtlich der für die H. passage bestehende Umgestaltungsbedarf drängender und der für die Umgestaltung erforderliche Aufwand geringer als für das oberirdische Areal des L. war, durfte die Beklagte die gestalterische Neuausrichtung der Passage vorrangig betreiben.

Der Senat hält dafür, dass das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Gründe des öffentlichen Wohls eine Gewichtung nur der öffentlichen Belange erfordert, während die von der Einziehung berührten privaten Interessen auf der Rechtsfolgenseite der Sollvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG berücksichtigt werden können (in diesem Sinne: Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 12.2 u. 12.3; für eine Abwägung auch der Interessen der Anlieger im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der überwiegenden Gründe des öffentlichen Wohls: Grupp, a.a.O., § 2 Rn. 78; Wendrich, a.a.O., § 8 Rn. 3). Diese Aufteilung liegt deshalb nahe, weil anderenfalls in den Konstellationen, in denen eine straßenrechtliche Einziehung ausschließlich auf die Tatbestandsalternative des Wegfalls der Verkehrsbedeutung gestützt werden könnte, ein Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung privater Interessen nicht vorhanden wäre. Allerdings wird durch die anderweitige dogmatische Verortung der Berücksichtigung der durch die Einziehung berührten privaten Interessen deren Wirkkraft weder gemindert noch gestärkt. Darauf wird zurückzukommen sein.

Für den - hier vorliegenden - Fall, dass die materiellen Voraussetzungen einer straßenrechtlichen Einziehungsverfügung erfüllt sind, ordnet § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG auf der Rechtsfolgenseite der Norm an, dass die Straße eingezogen werden soll. Für die in der Literatur (Nedden/Mecke a.a.O., § 8, Amn.1; Wendrich, a.a.O., § 8 Rn. 3) vertretene Ansicht, bei Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine straßenrechtliche Einziehung habe diese stets zwingend zu erfolgen, sieht der Senat keine Grundlage. Vielmehr wird in § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG (Grote, a.a.O., Kap. 10, Rn. 12.32) wie durch Sollvorschriften allgemein (vgl. dazu: BVerwG, Urteile v. 17.9.1987 - BVerwG 5 C 26.84 -, BVerwGE 78, 101, 105 f [BVerwG 17.09.1987 - 5 C 26/84] undv. 2.7.1992 - BVerwG 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275, 278, 280 f [BVerwG 02.07.1992 - 5 C 39/90]; BSG, Urt. v. 16.1.1986 - 4 b RV 25/85 -, DVBl. 1987, 242, 243 f; Wolff, in: Sodan/ Ziekow <Hrsg.>, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114, Rn. 138 ff; Gerhardt, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner <Hrsg.>,VwGO, Loseblattsammlung, Stand: Juli 2005, § 114, Rn. 16; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 40, Rn. 44) eine strikte Bindung der Behörde für den Regelfall statuiert, so dass Abweichungen nur in atypischen Fällen gestattet sind. Die Behörde darf danach von der Regel nur in Fällen abweichen, in denen die für den Normalfall geltende Regelung von deren ratio legis offenbar nicht mehr gefordert wird. Die Feststellung eines atypischen Falles unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, für die Ermessenskontrolle im Übrigen gelten die Maßstäbe des § 114 VwGO. Hier ist auch unter Berücksichtigung der von der Einziehung von großen Teilen der H. passage betroffenen privaten Interessen der Klägerin bereits eine atypische Fallkonstellation nicht gegeben, so dass die Beklagte in dem demnach vorliegenden Regelfall mit der verfügten Einziehung die von § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG vorgesehene Rechtsfolge herbeigeführt hat. Einen Spielraum für eine abweichende Entscheidung im Ermessenswege hatte sie nicht.

Ein atypischer Fall liegt hier entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht deshalb vor, weil das Sondernutzungsrecht, das die Beklagte der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin im Zusammenhang mit der Anschlusspassage zum Haus Neumarkt 7 durch die Verträge vom 10. Juni 1970 und vom 15./ 30. April 1991 eingeräumt und für das die Klägerin ein Nutzungsentgelt im voraus entrichtet hat, eine auf Zeit erteilte öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis darstellte, die mit der verfügten Einziehung erlöschen würde. Dem kann zwar nicht entgegen gehalten werden, dass § 8 Abs. 4 NStrG ein Erlöschen als Rechtsfolge einer straßenrechtlichen Einziehung ausdrücklich nur für widerrufliche öffentlich-rechtliche Sondernutzungen anordnet, denn auch die auf Zeit erteilten öffentlich-rechtlichen Sondernutzungen verlieren mit der Aufhebung der öffentlich-rechtlichen Eigenschaft der Straße ihre Grundlage (Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 7.4; Grupp, a.a.O., § 2, Rn. 68). Gemäß § 18 Abs. 3 NStrG wäre darüber hinaus ein Ersatzanspruch gegen den Träger der Straßenbaulast ausgeschlossen. Es handelt sich bei der der Klägerin zustehenden Berechtigung jedoch nicht um eine öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis, sondern um die privatrechtliche Gestattung einer Nutzung, die von der straßenrechtlichen Einziehungsverfügung unberührt bleibt (vgl. in diesem Sinne für zivilrechtlich begründete Nutzungsmöglichkeiten allgemein: Grupp, a.a.O., § 2 Rn. 68; Nedden/Mecke, a.a.O., § 9, Anm. 6). Dies bedeutet, dass die Klägerin nach Wirksamkeit der streitigen Einziehungsentscheidung der Beklagten dieselbe Rechtsstellung wie zuvor inne hat, ihre in Form des im voraus entrichteten Nutzungsentgeltes erbrachten Aufwendungen nicht frustriert sind und deshalb aus dem Sondernutzungsrecht der Klägerin an der Anschlusspassage zum Haus H. 7 die Annahme eines atypischen Falles nicht abgeleitet werden kann.

Der privatrechtliche Charakter dieser Berechtigung der Klägerin lässt sich allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten nicht mit der Erwägung begründen, der Bezugspunkt des Sondernutzungsrechtes, das sie der Klägerin durch die Verträge vom 10. Juni 1970 und 15./30. April 1991 eingeräumt habe, sei nicht die unterirdische H. passage, sondern die oberirdisch für den öffentlichen Verkehr gewidmete Fläche des L., für deren den oberirdischen straßenrechtlichen Gemeingebrauch nicht beeinträchtigende Unterkellerung bzw. unterirdische Inanspruchnahme es - nur - einer privatrechtlichen Gestattung bedurft habe. Zwar ist es ein allgemeiner, in Niedersachsen in § 23 NStrG zum Ausdruck gelangender straßenrechtlicher Grundsatz, dass der Sondergebrauch einer Straße - das heißt die über den Gemeingebrauch hinausgehende Straßenbenutzung - dann nicht dem öffentlichen Sondernutzungsrecht, sondern dem bürgerlichen Recht unterstellt wird, wenn durch die Nutzung der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt wird (Grote, a.a.O., Kap. 26, Rn. 9; Wendrich, a.a.O., § 23, Rn. 1). Hier hat jedoch die Beklagte nicht nur die oberirdische Fläche des Neumarktes öffentlich-rechtlich dem Straßenverkehr gewidmet, sondern im Jahr 1994 ein entsprechendes öffentlich-rechtliches Regime auch für die unterirdische H. passage errichtet, von dem wie dargelegt auch die Anschlusspassage zum Haus H. 7 erfasst wurde.

Dagegen kann - was auch das Verwaltungsgericht nicht in Frage stellt - das der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vertraglich eingeräumte Sondernutzungsrecht jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Entstehung im Jahr 1970 und während des sich daran anschließenden Zeitraumes von 24 Jahren bis zur Widmung der H. passage inklusive der Anschlusspassage zum Haus H. 7, die ohne Rückwirkung (vgl. zur Zulässigkeit einer rückwirkenden Widmung: 9. Senat des erkennenden Gerichts, Urt. v. 23.3.1988 - 9 A 146/86 -, Nds.Rpfl. 1988, 173 f) im Jahr 1994 erfolgte, bereits deshalb allein privatrechtlichen Charakter gehabt haben, weil während dieser Zeit ein Anknüpfungspunkt für eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis der Sondernutzung nicht bestand.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts konnte das durch privatrechtliche Verträge eingeräumte und bestätigte Sondernutzungsrecht der Klägerin sich auch nicht mit der von der Beklagten im Jahr 1994 ausgesprochenen Widmung quasi automatisch in eine öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis umwandeln bzw. zu einer solchen erstarken. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, aus den in den Neukodifikationen des Landesstraßenrechts der 1960er Jahren enthaltenen Übergangsvorschriften für die vor Inkrafttreten der Gesetze nach bürgerlichem Recht eingeräumten Sondernutzungen - in Niedersachsen in Gestalt des mittlerweile aufgehobenen § 66 Abs. 2 NStrG a.F. - lasse sich der Rechtsgedanke ableiten, dass privatrechtlich eingeräumte Rechte jedenfalls dann, wenn eine Straße später gewidmet werde, dem öffentlich-rechtlichen Straßenrecht unterfallen sollen, kann nicht überzeugen. Ein derartig weit reichender Regelungsgehalt kann den genannten Übergangsvorschriften nicht entnommen werden. So sah § 66 Abs. 2 NStrG a.F. eine Umwandlung der privatrechtlich gestatteten Straßennutzungen in öffentlich-rechtlich erlaubte Sondernutzungen nach den §§ 18 ff NStrG nur ab dem Zeitpunkt vor, zu dem die zivilrechtlichen Verträge erstmals nach dem Inkrafttreten des Gesetzes kündbar waren. Im vorliegenden Fall ist nach § 1 des Vertrages vom 15./ 30. April 1991 die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung bis zum 9. Juni 2020 ausgeschlossen. Weiterhin betraf § 66 Abs. 2 NStrG a.F. seinem Rechtscharakter als Übergangsregelung entsprechend nur Verträge, bei deren Abschluss den Beteiligten die Rechtsinstitute des später kodifizierten Straßenrechtes nicht bekannt sein konnten. In einer derartigen Situation befanden sich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin und die Beklagte bei Abschluss des Vertrages vom 10. Juni 1970 oder gar bei dessen Bestätigung im April 1991 nicht.

Der Senat hält es allerdings für naheliegend, dass sich den privatrechtlichen Verträgen vom 10. Juni 1970 und vom 15./ 30. April 1991 bei einer Auslegung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechend § 242 BGB für den Zeitraum beginnend mit der Widmung der H. passage im Februar 1994 und endend mit der straßenrechtlichen Einziehung im Januar 2005 die vertragliche Nebenpflicht der Beklagten hätte entnehmen lassen, der Klägerin auf Antrag eine dem eingeräumten privatrechtlichen Sondernutzungsrecht entsprechende Sondernutzungserlaubnis nach § 18 NStrG zu erteilen. Denn die Klägerin lief während dieses Zeitraumes, in dem ein straßenrechtlicher Gemeingebrauch auch an der Anschlusspassage zum Haus H. 7 eröffnet war, Gefahr, wegen ihrer den Gemeingebrauch überschreitenden, durch eine öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis nicht gedeckten Straßenbenutzung nach § 22 NStrG in Anspruch genommen zu werden. In rechtssystematisch vergleichbarer Weise hat der Bundesgerichtshof (Urteile vom 3.2.1989 - V ZR 224/87 -, NJW 1989, 1607, 1608 [BGH 03.02.1989 - V ZR 224/87] undvom 3.7.1992 - V ZR 218/91 -, NJW 1992, 2885) den Eigentümer eines durch eine privatrechtliche Grunddienstbarkeit belasteten Grundstückes aus dem durch die Grunddienstbarkeit geschaffenen Schuldverhältnis heraus für verpflichtet erachtet, durch die Bestellung einer deckungsgleichen öffentlich-rechtlichen Baulast - in Niedersachsen nach § 92 NBauO - die Bebaubarkeit des herrschenden Grundstückes zu ermöglichen. Die Klägerin hat jedoch bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis (vgl. zur Rechtsqualität der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis als eines auf Antrag zu erteilenden Verwaltungsaktes nur: Grote, a.a.O., Kap. 26, Rn. 14; Wendrich, a.a.O., § 18, Rn. 3) für die ihr privatrechtlich gestattete Sondernutzung zu keinem Zeitpunkt gestellt. Nachdem die Beklagte nunmehr durch die angefochtene Einziehungsverfügung das auf den hier interessierenden Teilen der H. passage inklusive der Anschlusspassage zum Haus H. 7 lastende öffentlich-rechtliche Straßenregime wieder aufgehoben hat, besteht ein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis der Klägerin auf Erteilung einer solchen öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis nicht mehr.

Weitere Gesichtspunkte, aus denen sich im Hinblick auf das Sondernutzungsrecht der Klägerin an der Anschlusspassage zum Haus H. 7 ein atypischer Fall ergeben könnte, der im Rahmen des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG ein Einziehungsermessen der Beklagten in vollem Umfang eröffnen würde, sind nicht ersichtlich.

Die Annahme eines solchen atypischen Falles vermag auch der Vortrag der Klägerin über eine zu ihren Gunsten rechtlich abgesicherte unterirdische Verbindung ihrer Geschäftshäuser H. 7 und H. 3 in Form der H. passage in ihrer ursprünglichen Form und Ausstattung nicht zu begründen.

Indizielle Bedeutung hierfür hat bereits der Umstand, dass sich die von der Klägerin reklamierte Berechtigung straßenrechtlich lediglich dem Rechtsinstitut des schlichten Gemeingebrauchs zuordnen ließe, auf dessen Aufrechterhaltung gemäß § 14 Abs. 2 NStrG kein Anspruch besteht. Wenn Besucher der Geschäftshäuser der Klägerin vor Entwidmung und Umgestaltung der H. passage unterirdisch von einem Geschäftshaus zum anderen wandeln konnten, geschah dies im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 NStrG im Rahmen der straßenrechtlichen Widmung und der Verkehrsvorschriften und stellte keinen Sondergebrauch der Straße im Sinne einer Benutzung über den Gemeingebrauch hinaus dar, der, wenn er zu einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs hätte führen können, einer öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 NStrG bzw. bei Ausschluss einer solchen Beeinträchtigung einer privatrechtlichen Gestattung nach § 23 Abs. 1 NStrG bedurft hätte (vgl. zur Abgrenzung der verschiedenen gesetzlich geregelten Rechtsformen des Straßengebrauchs: Grote, a.a.O., Kap. 24, Rn. 1.1; Kap. 26, Rn. 9 ff; Kap. 27, Rn. 1 ff.). Auch der Rechtsfigur des sog. gesteigerten Gemeingebrauchs bzw. Anliegergebrauchs unterfiele die von der Klägerin beanspruchte Rechtsposition nicht. Denn die gegenüber dem schlichten Straßenbenutzer gefestigtere Rechtsposition des Straßenanliegers reicht jedenfalls nur soweit, wie eine angemessene Nutzung des Eigentums am Anliegergrundstück die Benutzung der Straße erfordert (vgl. nur: BVerwG, Urteil vom 15.12.1972 - BVerwG IV C 112.68 -, DVBl. 1973, 496, 497;Beschluss vom 2.8.1989 - BVerwG 7 B 62.89 -, Buchholz 442.151, Nr. 19 zu § 45 StVG; Grote, a.a.O., Kap. 25, Rn. 29 f; Wendrich, a.a.O., § 14 Rn. 10; ablehnend zur Ableitung des Anliegergebrauchs aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG: BVerwG, Beschl. v. 11.5.1999, a.a.O.). Die Klägerin ist jedoch auf eine unterirdische, als öffentliche Verkehrsfläche gewidmete Verbindung ihrer beiden Geschäftshäuser bereits deshalb nicht angewiesen, weil eine solche Verbindung oberirdisch zur Verfügung steht. Die unterirdische Querungsmöglichkeit, deren Erhaltung die Klägerin beansprucht, stellt sich mithin nach allgemeinen straßenrechtlichen Kategorien lediglich als nicht geschützter Lagevorteil (hierzu: Grupp, a.a.O., § 7 Rn. 32) dar.

Die Annahme, dass im Hinblick auf die Einziehungsvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG gleichwohl ein atypischer Fall vorliegt, lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht unter Verweis auf ein bestehendes besonderes Rechtsverhältnis (vgl. dazu allgemein: Herber, a.a.O., Kap. 10, Rn. 12.4, 12.45) in Gestalt der Abreden begründen, die sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin und die Aufbaugemeinschaft für das Haus H. 3 mit der Beklagten im Zusammenhang mit der Erweiterung der H. passage und dem Anschluss dieses Hauses an die Passage in den 1970er Jahren getroffen haben.

Die Klägerin beruft sich zur Untermauerung der von ihr beanspruchten Rechtsposition auf zwei im Hinblick auf Entstehung und Rechtsfolgen gänzlich unterschiedliche, im Ergebnis einander ausschließende zivilvertragliche Begründungen. Einerseits macht sie geltend, in den seinerzeit mit ihr, ihrer Rechtsvorgängerin und der Aufbaugemeinschaft für das Haus H. 3 getroffenen Abreden habe die Beklagte gegen Leistung eines Baukostenzuschusses von insgesamt 700.000,00DM die vertragliche Verpflichtung übernommen, die H. passage als attraktiv gestaltete Querungsmöglichkeit zwischen den Geschäftshäusern H. 7 und H. 3 nicht nur herzustellen, sondern auch zu erhalten. Diese Rechtsansicht wird auch in dem von der Klägerin vorgelegten Rechtsgutachten vom 22. Februar 2006 vertreten. Andererseits meint die Klägerin, der Ausbau und Erhalt der H. passage als unterirdische Querungsmöglichkeit in Form einer attraktiven Geschäftspassage sei die Geschäftsgrundlage der seinerzeitigen Abmachungen mit der Beklagten gewesen.

Eine vertragliche Leistungspflicht der Beklagten mit dem von der Klägerin reklamierten Inhalt müsste sich aus den Abreden im Zusammenhang mit der Erweiterung der H. passage - jedenfalls im Wege der Auslegung - bestimmt oder eindeutig bestimmbar entnehmen lassen (zum Bestimmtheitserfordernis im Vertragsrecht allgemein: BGH, Urt. v. 27.1.1971 - VIII ZR 151/69 -, BGHZ 55, 248 ff [BGH 27.01.1971 - VIII ZR 151/69]; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB, Band 1, 1. Aufl. 2003, § 241, Rn. 39; Palandt-Heinrichs, 62. Aufl. 2003, § 241, Rn. 3). Rechtsfolge wäre ein entsprechender Erfüllungsanspruch. Demgegenüber ermöglichen die Grundsätze der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, die durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (vom 26.11.2001, BGBl. I S. 3138) in § 313 Abs. 1 BGB kodifiziert worden sind, dann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Veränderung vorausgesehen hätten, die Anpassung des Vertrages, wenn ein Festhalten am unveränderten Vertragsinhalt nicht zugemutet werden kann. Sofern eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist, kann der benachteiligte Teil gemäß § 313 Abs. 3 BGB vom Vertrag zurücktreten bzw. diesen kündigen. Der Senat kann nach dem Vortrag der Beteiligten und dem Inhalt der Akten weder eine vertragliche Leistungspflicht der Beklagten in dem von der Klägerin beschriebenen Sinne erkennen, noch vermag er festzustellen, dass eine entsprechende Erwartungshaltung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den 1970er Jahren derart zur Geschäftsgrundlage der getroffenen Vereinbarungen geworden wäre, dass hieraus noch für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der angefochtenen Einziehungsverfügung im Januar 2005 Rechtsfolgen abgeleitet werden könnten.

Es ist bereits schwierig, rechtskonstruktiv überhaupt eine vertragliche Abrede zwischen der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin und der Beklagten über den Anschluss des Hauses H. 3 an die - erweiterte - H. passage festzustellen. Aus den vorliegenden Vertragsurkunden ergibt sich eine solche bindende Abrede nicht. Dies verwundert für den Vertrag vom 10. Juni 1970 nicht, denn zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages hatte die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Aufbaugemeinschaft für das Grundstück H. 3 jenes Grundstück noch nicht erworben und die Möglichkeit einer Erweiterung der H. passage in östlicher Richtung hatte sich ersichtlich noch nicht konkretisiert. Durch den Vertrag vom 15./30. April 1991 sollte lediglich der Vertrag vom 10. Juni 1970 modifiziert und im Übrigen bestätigt werden, so dass auch diese Regelung keine Aussage über den Anschluss des Hauses H. 3 an die H. passage enthält. In dem notariellen Kaufvertrag über das Grundstück H. 3 vom 10. April 1972 wird im Hinblick auf die Fragen eines Anschlusses des auf diesem Grundstück zu errichtenden Geschäftshauses an die möglicherweise zu erweiternde H. passage und einer finanziellen Beteiligung der Aufbaugemeinschaft für das Geschäftshaus an dem Erweiterungsbau auf eine zu gegebener Zeit zu schließende weitere Vereinbarung verwiesen. Eine solche Vereinbarung lässt dann jedoch der erste Gestattungsvertrag vom 10./27. April 1973 vermissen, obwohl er u.a. die Errichtung eines seinerzeit im Zusammenhang mit einem späteren Anschluss des Geschäftshauses H. 3 an die H. passage für erforderlich gehaltenen Schachtbauwerkes regelt. Auch aus dem zweiten Gestattungsvertrag vom 14. September 1976, der den Vertrag vom 10./27. April 1973 ersetzte, ergibt sich zwar, dass das Schachtbauwerk für Zwecke der H. passage nicht mehr benötigt wurde, der Vertrag nimmt aber jedenfalls nicht ausdrücklich Bezug auf einen Anschluss des Geschäftshauses H. 3 an die Passage.

Die Beklagte und die Klägerin sehen denn auch übereinstimmend einen Anschlussvertrag lediglich in Gestalt der Schreiben der Beklagten vom 7. September 1976 mit der Zusicherung eines Anschlussrechtes gegen Zahlung eines zum 31. Dezember 1978 fälligen Betrages in Höhe von 200.000,- DM und dem bestätigenden Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 10. September 1976 begründet. Das letztgenannte Schreiben enthielt allerdings wegen des Passus über die Fälligkeit des zu zahlenden Betrages - zehn Tage nach Anschluss des Geschäftshauses, jedoch nicht vor dem 31. Dezember 1978 - eine abändernde Annahme im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB. Das hiermit verbundene neue Vertragsangebot dürfte die Beklagte dann aber - konkludent, und deshalb wegen § 57 VwVfG nicht in Form eines öffentlich-rechtlichen, sondern eines privatrechtlichen Vertragsschlusses - mit Abschluss des zweiten Gestattungsvertrages wegen der dort immerhin enthaltenen Regelung über das für die H. passage nicht mehr benötigte Schachtbauwerk angenommen haben (insoweit überzeugend das von der Klägerin beigebrachte Rechtsgutachten vom 22. Februar 2006).

Ist es mithin nur unter erheblichem Auslegungsaufwand möglich, überhaupt eine vertragliche Abrede zwischen der Beklagten und der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin über den Anschluss des Hauses H. 3 an die erweiterte H. passage festzustellen, besteht für die weitere, hier entscheidungserhebliche Annahme, die Beklagte sei auf Grund dieser Abrede auch noch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der angefochtenen Einziehungsverfügung im Januar 2005 verpflichtet gewesen, die H. passage im Wesentlichen in der Gestalt, die diese Ende der 1970er Jahre gefunden hatte, bzw. in Form einer attraktiven Geschäftspassage als Querungsmöglichkeit zwischen den Geschäftshäusern H. 7 und H. 3 zu erhalten, keine tragfähige Grundlage.

Eine derartig weitgehende Leistungspflicht lässt sich nach dem konkludent geschlossenen Anschlussvertrag für das Haus H. 3 auch nach den Grundsätzen der (ergänzenden) Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nicht hinreichend bestimmbar nachweisen. Ein solcher Nachweis kann bereits deshalb nicht gelingen, weil die Attraktivität der H. passage als Geschäftspassage für die Beteiligten ersichtlich nicht allein in der Hand der Beklagten lag, sondern ganz wesentlich von dem wirtschaftlichen Erfolg der in der Passage eingerichteten Ladengeschäfte abhing. Auch gibt es keinen objektivierbaren Anhaltspunkt über die Dauer, für die die Beklagte der von der Klägerin reklamierten Verpflichtung hätte unterliegen sollen. Für die Annahme eines Planungshorizontes der Beteiligten von 40 bis 50 Jahren (so das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten vom 22. Februar 2006, unter Verweis auf Einzelbestimmungen der Verträge vom 10. Juni 1970 und 14. September 1976) sieht der Senat keine Grundlage. Schließlich kann die Annahme einer derartig strikten, die Reaktionsmöglichkeit auf städtebauliche Erfordernisse weitgehend ausschließenden Verpflichtung der Beklagten auch im Hinblick auf die von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Anschluss des Hauses H. 3 erbrachte Gegenleistung als nicht interessengerecht erscheinen. Denn diese Gegenleistung beschränkte sich zur Überzeugung des Senats letztlich auf die in den Schreiben vom 7. und 10. September 1976 genannten 200.000,- DM. Den Differenzbetrag von 500.000,- DM - bezogen auf die in dem Schreiben der Aufbaugemeinschaft für das Haus H. 3 vom 4. September 1975 an den Geschäftsführer der Beigeladenen genannte Summe von 700.000,- DM - zahlte die Klägerin nach den Bestimmungen des zweiten Gestattungsvertrages vom 14. September 1976 im Wesentlichen für das Zugeständnis der Beklagten, die zunächst durch den ersten Gestattungsvertrag vom 10./27. April 1973 nur befristet gestattete Ausgestaltung der Schaufensteranlage des Hauses H. 3 und die damit verbundene größere Geschäftsfläche auf Dauer beibehalten zu dürfen bzw. für die langjährige unentgeltliche Nutzungsüberlassung des für die H. passage nicht mehr benötigten Schachtbauwerkes.

Vor dem Hintergrund der bisherigen Darlegungen vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass der Geschäftswille der seinerzeit an den Verhandlungen über den Anschluss des Hauses H. 3 an die H. passage Beteiligten darauf hätte aufbauen können, dass die H. passage dauerhaft als Querungsmöglichkeit zwischen den Geschäftshäusern H. 7 und H. 3 im Sinne einer attraktiv gestalteten Geschäftspassage erhalten bleiben würde und dies deshalb die Geschäftsgrundlage des geschlossenen Anschlussvertrages gebildet hätte. Zwar mag eine solche Erwartung in Bezug auf einen zeitlich überschaubaren Zeitraum bestanden haben. Die Vertragspartner mussten jedoch von Anfang an in ihre Überlegungen einbeziehen, dass auf längere Sicht andere Belange auftreten und an Gewicht gewinnen und insbesondere städtebauliche Missstände, wie sie die Beklagte beschrieben hat, im Laufe der Jahre eintreten und Umgestaltungsmaßnahmen erfordern konnten.

Selbst wenn jedoch von einer Geschäftsgrundlage in dem beschriebenen Sinne auszugehen wäre, bestünde für die Klägerin grundsätzlich die Möglichkeit, eine Vertragsanpassung bzw. eine Lösung vom Vertrag zu erreichen. Hat die Klägerin aber die Möglichkeit, auf diese Weise auf eine nachträgliche Entwertung des geschlossenen Vertrages, die aus ihrer Sicht mit der von der Beklagten verfügten Einziehung verbunden ist, zu reagieren, kann ein atypischer, von der ratio legis der Einziehungsvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG nicht erfasster Fall nicht gegeben sein.

Eine solche Atypik lässt sich schließlich nicht durch den bloßen Verweis auf ein vorhandenes wirtschaftliches Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung einer attraktiven unterirdischen Verbindung zwischen ihren Geschäftshäusern begründen. Denn dieses Interesse ist nach den bisherigen Ausführungen rechtlich nicht (mehr) abgesichert, so dass ihm ein entscheidendes Gewicht nicht mehr zukommen kann.

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin annehmen wollte, auf Grund der von ihr beanspruchten Rechtspositionen sei ein atypischer Fall gegeben, und weiterhin davon ausginge, der Rat der Beklagten habe bei der Ausübung seines ihm dann zustehenden Ermessens im Rahmen seiner Beschlussfassung vom 7. Dezember 2004 nur die Rechte der Anlieger der eingezogenen Teile der H. passage im allgemeinen, nicht jedoch die von der Klägerin geltend gemachten besonderen Rechtspositionen berücksichtigt, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn einen - unterstellten - Ermessensfehler hätte der Rat dann durch seine ergänzenden Ermessenserwägungen vom 8. November 2005 gemäß § 114 Satz 2 VwGO geheilt.

Nach dieser Vorschrift kann eine Behörde auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich eines Verwaltungsaktes mit heilender Wirkung ergänzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteile v. 16.6.1997 - BVerwG 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55, 59 [BVerwG 16.06.1997 - 3 C 22/96] undv. 5.5.1998 - BVerwG 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351, 363 [BVerwG 05.05.1998 - 1 C 17/97]; vgl. auch: Kuntze, in: Bader, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114, Rn. 53; Wolff, a.a.O., § 114, Rn. 202 ff) setzt dies - wie allgemein ein Nachschieben von Gründen - voraus, dass die nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, ihre Heranziehung keine Wesensänderung des angefochtenen Verwaltungsaktes bewirkt und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.

Hinsichtlich des hier allein problematischen Merkmals der Veränderung der angefochtenen Einziehungsverfügung in ihrem Wesen ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Verweis auf die allgemeinen Anliegerrechte, auf den sich der Rat der Beklagten am 7. Dezember 2004 zunächst beschränkt hat, qualitativ etwas anderes darstellt als seine sorgfältigen und für sich gesehen nicht zu beanstandenden und auch von der Klägerin nicht im einzelnen angegriffenen Erwägungen vom 8. November 2005. Der Klägerin muss jedoch auch hier entgegengehalten werden, dass es sich bei § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG um eine Sollvorschrift handelt, die lediglich ein in Richtung auf eine regelmäßig auszusprechende Rechtsfolge gebundenes Ermessen einräumt. In derartigen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16.6.1997, a.a.O.; im gleichen Sinne auch: Kuntze, a.a.O., § 114, Rn. 54; jew. für das sog. intendierte Ermessen) selbst dann noch eine nach § 114 Satz 2 VwGO zulässige Ergänzung der Ermessensbegründung gegeben, wenn ein zunächst nicht begründeter Bescheid, der die regelmäßig vorgesehene Rechtsfolge ausspricht, nachträglich zu individuellen oder sonstigen Besonderheiten abwägend Stellung nimmt. Hier hatte weitergehend der Rat der Beklagten, obwohl er die bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 NStrG regelmäßig anzuordnende Einziehung beschloss, auch bereits anfänglich jedenfalls teilweise Ermessen ausgeübt.