I.

Die Beigeladene wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2006 für notwendig anerkannte Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO durch die Kläger nach Einleitung einer Untätigkeitsklage.

Dem lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Mit Schreiben vom 29. März 2004 beantragten die Kläger ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde des Beklagten gegen die ihrer Auffassung nach rechtswidrige Nutzung der so genannten "Alten Reithalle" auf dem Gelände der ehemalige F...-Kaserne in G... als Diskothek. Der Beklagte hatte zuvor für den Umbau der ehemaligen Reithalle nunmehr zu einem Veranstaltungszentrum am 22. August 2002 eine Baugenehmigung erteilt. Nachdem der Beklagte zunächst eine Anhörung für den beabsichtigten Erlass einer Nutzungsuntersagung durchgeführt hatte, dann aber keine unmittelbaren weiteren Schritte folgen ließ, erhoben die Kläger am 13. September 2004 ihre Untätigkeitsklage 2 A 129/04.

Nach Anhängigkeit der Untätigkeitsklage lehnte der Beklagte den Antrag der Kläger auf Erlass einer ordnungsbehördlichen Verfügung (Nutzungsuntersagung) mit Bescheid vom 19. Oktober 2004 mit der Begründung ab, dass ein Diskothekenbetrieb nicht feststellbar sei. Dem Bescheid ist eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt (... Widerspruchserhebung innerhalb von einem Monat ...). Gegen diesen Bescheid haben die anwaltlich vertretenen Kläger unter dem 22. November 2004 Widerspruch eingelegt, wobei eine nähere Begründung in einem weiteren Schriftsatz angekündigt wurde. Dieser Sachverhalt ist in das (Untätigkeits-)Klageverfahren eingeführt worden, ohne dass sich daran besondere prozessuale Anregungen im Sinne des § 75 VwGO (z.B. Aussetzung des Verfahrens) seitens des Gerichtes oder des Prozessbevollmächtigten der Kläger angeschlossen haben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2006 ist das Verfahren (ebenso wie das Parallelverfahren 2 A 166/04) durch Vergleich beendet worden. Die Kostenregelung sieht vor, dass jeder der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Verfahrens zu einem Drittel trägt. Mit dem streitigen Beschluss vom 9. Oktober 2006 hat das Verwaltungsgericht die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt.

II.

Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.

Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind Gebühren und Auslagen, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, nur erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt hat. Die Voraussetzungen hierfür sind nicht erfüllt.

Der Kommentarliteratur zu § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist - soweit ersichtlich, im Wesentlichen einvernehmlich - zu entnehmen, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist, dass sich an das Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren, zumindest aber ein anderes gerichtliches Verfahren (dies ist allerdings streitig), angeschlossen hat (z.B. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Aufl. 2005, § 162 Rdn. 16; Bader in: Bader/Funke/Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2005, § 162 Rdn. 17; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 162 Rdn. 13). Die in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO aufgenommene Regelung knüpft erkennbar an den Regelfall an, dass sich an das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Vorverfahren nach Abschluss dieses Vorverfahrens durch einen Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO) ein Klageverfahren anschließt. Dieser Regelfall wird mit der in § 75 VwGO normierten Untätigkeitsklage verlassen. Anlass für die Erhebung einer Untätigkeitsklage ist gerade der Umstand, dass die Behörde aus der Sicht des Bürgers die von ihm begehrte Tätigkeit (hier also der Erlass einer bauaufsichtsbehördlichen Verfügung) nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums vorgenommen hat. Wird eine Klage bei Untätigkeit einer Behörde eingereicht, sieht § 75 VwGO eine bestimmte Vorgehensweise wie folgt vor: Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig (Satz 1). Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (Satz 2). Liegt ein zureichender Grund dafür vor, dass über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus (Satz 3). Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären (Satz 4).

Die in § 75 VwGO vorgesehene Aussetzung ist im vorliegenden Verfahren weder vom Prozessbevollmächtigten der Kläger noch vom Verwaltungsgericht angeregt bzw. umgesetzt worden. Die Untätigkeitsklage ist vielmehr wie ein "normales" Klageverfahren fortgeführt und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Juni 2006 durch Vergleich beendet worden. Daraus sind nach Einschätzung des Senats auch kostenrechtliche Folgerungen abzuleiten: Wird die Untätigkeitsklage im Sinne des § 75 VwGO (fort-)geführt, damit also das Vorverfahren nach Aussetzung "nachgeholt", ist in Anknüpfung an den oben erwähnten Regelfall auch Raum für eine Erstattungsfähigkeit der Kosten des Vorverfahrens gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Wird die Untätigkeitsklage aber - wie hier - gewissermaßen als normales Klageverfahren fortgeführt, besteht kein Anlass für eine Anerkennung von Kosten des Vorverfahrens. Dabei verkennt der Senat keineswegs, dass im vorliegenden Verfahren der Beklagte die von den Klägern begehrte Amtshandlung, nämlich eine Bescheidung über ihren Antrag auf Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung, mit seinem Bescheid vom 19. Oktober 2004 nachgeholt hat. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim (Beschl. v. 21.8.1991 - 11 S 177/91, NVwZ-RR 1992, 388) hat daraus gefolgert:

"Erlässt eine Behörde nach zulässigem Erheben einer Untätigkeitsklage noch eine ablehnende Entscheidung über den bisher nicht beschiedenen Antrag eines Klägers und fügt sie dieser Entscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung bei, die auf die Möglichkeit des Einleitens eines Vorverfahrens hinweist, hat sie für ein solches Vorverfahren ein weiteres Kostenrisiko geschaffen, das sie im Falle des Unterliegens auch zu tragen hat" (vgl. in diesem Zusammenhang ferner OVG Hamburg, Beschl. v. 16.11.1993 - Bs VII 120/93, NVwZ-RR 1994, 621; OVG Münster, Beschl. v. 6.9.2001 - 21 E 626/01, NVwZ-RR 2002, 317).

Dem Ansatz des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim folgt der Senat aus den obigen Erwägungen nicht. Davon ist er bereits in seinem Beschluss vom 2. März 2006 (1 OB 29/06) bei einer vergleichbaren Fallgestaltung ausgegangen, in dem er festgestellt hat, dass der Bürger bei einer erhobenen Untätigkeitsklage im Regelfall auf der sicheren Seite stehe und auch dann ein Widerspruchsverfahren nicht einzuleiten und durchzuführen brauche, wenn die Behörde nach Erhebung der Untätigkeitsklage den Antrag ablehne.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum GKG eine Kostenpflicht (Festbetrag) nur für den Fall bestimmt, dass die Beschwerde ohne Erfolg bleibt. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten kommt nicht in Betracht.