Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte sie wegen Umbaumaßnahmen an einem 1970 angelegten unbefahrbaren Wohnweg, u. a. wegen der erstmaligen Herstellung einer Entwässerungseinrichtung, zu einem Straßenausbaubeitrag in Höhe von 2.198,- EUR herangezogen hat. Das Verwaltungsgericht hat ihrer Klage mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben:

Der Erhebung von Straßenausbaubeiträgen für den {B.} dürfte bereits entgegenstehen, dass für die Neuerrichtung des unbefahrbaren Wohnweges dem Grunde nach Erschließungsbeiträge erhoben werden könnten. Letztlich sei die Erhebung von Erschließungsbeiträgen aber ausgeschlossen, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten wirksam auf die Geltendmachung von Erschließungsbeiträgen verzichtet habe. Selbst wenn man die Möglichkeit, die Anlieger zu Erschließungsbeiträgen heranzuziehen, als ausgeschlossen ansähe, könnten die angegriffenen Bescheide keinen Bestand haben. Denn die Neuanlage des unbefahrbaren Wohnweges erfülle ebenso wenig wie die Herstellung der Entwässerungseinrichtung und das Versetzen der vorhandenen Beleuchtungskörper einen Beitragstatbestand im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG.

Der hiergegen gerichtete und auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO gestützte Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat Erfolg. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der das angefochtene Urteil tragenden Erwägungen.

Allerdings teilt der Senat nicht die Rechtsauffassung der Verfahrensbeteiligten, das Verwaltungsgericht "habe seine Entscheidung auf 2 selbstständig tragende Gesichtspunkte" gestützt bzw. habe "zweispurig" argumentiert. Das Gericht hat sein Urteil vielmehr allein auf seine Annahme gestützt, die Erhebung von Straßenausbaubeiträgen sei rechtswidrig, und hat in diesem Zusammenhang letztlich offen gelassen, ob Erschließungsbeiträge erhoben werden können. Dies verdeutlichen die Formulierungen "der Erhebung von Straßenausbaubeiträgen dürfte bereits entgegenstehen", "trifft es zu, dass ..., könnte die Klägerin ... zu Erschließungskosten veranlagt werden" sowie "selbst wenn die Kammer ... die Möglichkeit, die Anlieger zu Erschließungsbeiträgen heranzuziehen, als ausgeschlossen ansähe".

Diese Vorgehensweise des Gerichts begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil die einschlägige Rechtsgrundlage für die streitige Beitragserhebung (§§ 127 ff. BauGB oder § 6 NKAG) wegen ihrer unterschiedlichen Voraussetzungen und der verschieden hohen Kostenbeteiligung nicht offen gelassen werden kann. Bei der vorrangig anzustellenden Prüfung, ob Erschließungsbeiträge erhoben werden können, hätte die Überleitungsregelung in § 242 Abs. 4 Satz 1 BauGB berücksichtigt werden müssen. Die Vorschrift sieht vor, dass § 127 Abs. 2 Nr. 2 BauGB (wonach unbefahrbare Wohnwege abrechenbare Erschließungsanlagen darstellen) auch auf Verkehrsanlagen anzuwenden ist, die vor dem 1. Juli 1987 (dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BauGB) endgültig hergestellt worden sind. Da die erstmalige endgültige Herstellung unbefahrbarer Wohnwege bis zum 30. Juni 1987 nicht über Erschließungsbeiträge abrechenbar war (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.1983 - 8 C 70.82 - BVerwGE 67, 216 [BVerwG 03.06.1983 - 8 C 70/82] = DVBl. 1983, 908 = KStZ 1983, 187) und die gemeindlichen Erschließungsbeitragssatzungen daher nicht wirksam Merkmale für die endgültige Herstellung unbefahrbarer Wohnwege festlegen konnten, meint § 242 Abs. 4 Satz 1 BauGB nicht eine Herstellung im Rechtssinn, sondern die tatsächliche technische Fertigstellung vor dem 1. Juli 1987 (ebenso VG Münster, Beschl. v. 15.12.1989 - 3 L 636/89 - KStZ 1990, 55; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 12 Rdnr. 67), die nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts beim B. schon 1970 erfolgt war. Für solche zwischen dem 1. Juli 1961 (Inkrafttreten des BBauG) und dem 30. Juni 1987 technisch fertig gestellte unbefahrbare Wohnwege führt die Übergangsregelung in § 242 Abs. 4 Satz 1 BauGB dazu, dass ab dem Inkrafttreten des BauGB am 1. Juli 1987 auf der Grundlage dieses Gesetzes - quasi rückwirkend - Erschließungsbeiträge innerhalb der geltenden Verjährungsfristen erhoben werden können, sofern ab dem 1. Juli 1987 die satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Beitragserhebung erfüllt sind, der unbefahrbare Wohnweg also in dieser Zeit den wirksamen Herstellungsmerkmalen einer gültigen Erschließungsbeitragssatzung entspricht (ebenso VG Münster, a.a.O., und im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 1.3.1996 - 8 C 26.94 - NVwZ 1996, 1051 = DVBl. 1996, 1051 = KStZ 1997, 198).

Das Verwaltungsgericht hätte mithin prüfen müssen, ob der 1970 tatsächlich angelegte B. nach dem seit dem 1. Juli 1987 geltenden Satzungsrecht der Beklagten im Rechtssinn zu irgendeiner Zeit endgültig hergestellt war und daher nach der in § 127 Abs. 2 Nr. 2 BauGB neu geschaffenen und über § 242 Abs. 4 Satz 1 BauGB auch Altfälle erfassenden Rechtsgrundlage erstmals über Erschließungsbeitragsrecht abgerechnet werden konnte (zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der darin liegenden Rückwirkung siehe BVerwG, Urt. v. 1.3.1996, a.a.O., sowie VG Münster, a.a.O.). Ein Erschließungsbeitragsanspruch der Beklagten kann erst durch die streitigen Baumaßnahmen, die ab dem Jahr 2000 durchgeführt worden sind, oder aber - sofern die satzungsmäßigen Merkmale der endgültigen Herstellung schon vorher erfüllt waren - bereits in der Zeit ab dem 1. Juli 1987 entstanden sein. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Geltendmachung eines so entstandenen Erschließungsbeitragsanspruchs im vollen Umfang durch einen wirksam im Jahr 1969 gegenüber der Nordland-Bau AG erklärten Beitragsverzicht ausgeschlossen sei, erscheint jedenfalls in dieser Tragweite rechtlich bedenklich.

Die das angefochtene Urteil maßgeblich tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass die Erhebung von Straßenausbaubeiträgen jedenfalls wegen des Fehlens von Beitragstatbeständen im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG ausscheide, begegnet ebenfalls ernstlichen Zweifeln an ihrer Richtigkeit. Dies hat die Beklagte im Wesentlichen entsprechend den Anforderungen des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

Dem Verwaltungsgericht kann zunächst insoweit nicht beigepflichtet werden, als es auf die Funktionstüchtigkeit des Entwässerungssystems vor Durchführung der streitigen Baumaßnahmen abgestellt hat. Bei der Beurteilung, ob Ausbaumaßnahmen an öffentlichen Einrichtungen den Beitragstatbestand der Verbesserung erfüllen, ist der neue Ausbauzustand nicht dem unmittelbar vor der Ausbaumaßnahme vorhanden gewesenen Zustand (mit den durch die Abnutzung verbundenen Mängeln), sondern dem ursprünglichen Zustand der Einrichtung - hier also dem Ausbauzustand von 1970 - oder ihrem Zustand nach Abschluss der letzten beitragsfähigen Ausbaumaßnahme gegenüberzustellen (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschl. v. 17.10.1991 - 9 M 4719/91 -, Urt. v. 14.5.1996 - 9 L 3193/94 -; ebenso z.B. OVG Münster, Urt. v. 29.1.2002 - 15 A 2128/00 - NVwZ-RR 2002, 871, Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: September 2006, § 8 Rdnr. 301 m.w.N.).

Mit dem Begriff der beitragsfähigen Verbesserung im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG unvereinbar sind ferner die folgenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts: Die Verdrückungen beim Plattenbelag und der Verlust der Entwässerungswirkung seien nicht anlässlich einer bestimmungsgemäßen Nutzung, sondern durch aus dem Rahmen fallenden Fahrzeugverkehr bzw. das Verhalten der Beklagten entstanden. Die Neuanlage des unbefahrbaren Wohnweges stelle keine Verbesserung dar, weil vorhandene Unebenheiten durch punktuelle Ausbesserungen hätten beseitigt werden können. Die Entscheidung der Beklagten für eine Entwässerung über Kanäle sei nicht Ausfluss ihres Ausbauermessens gewesen, weil dieses sich bezüglich des Merkmals der Verbesserung nur auf eine zwar vorhandene, aber nicht funktionstüchtige Anlage beziehen könne; das Entwässerungssystem der Beklagten habe aber keinen Provisoriumscharakter gehabt und sei auch weder beschädigt noch ungeeignet gewesen, eine ordnungsgemäße Oberflächenentwässerung auf Dauer zu gewährleisten.

Bei diesen Ausführungen verkennt das Verwaltungsgericht, dass es im Ermessen der Gemeinde liegt, ob sie sich für eine bloße Instandsetzung einer beschädigten bzw. abgenutzten Anlage oder für eine Ausbaumaßnahme entscheidet, die gegenüber dem ursprünglichen Zustand zu einer beitragsfähigen Verbesserung führt und daher anders geartet ist als eine bloße Erneuerungsmaßnahme (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 12.1.1982 - 9 A 98/80 - N. Städteverband 1983, 67 sowie Urt. v. 11.8.1987 - 9 A 56/86 -; siehe ferner Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr. 309). Den Gemeinden steht bei der Entscheidung darüber, ob sie eine Verbesserungsmaßnahme durchführen wollen und ob diese erforderlich bzw. zweckmäßig ist, ein weiter Einschätzungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.1.1994 - 9 M 3479/93 - Urt. v. 14.5.1996 - 9 L 3193/94 -, Beschl. v. 2.2.1999 - 9 L 3969/97 -, Beschl. v. 30.6.2006 - 9 LA 200/04 -). Ihre Entscheidung zugunsten einer Verbesserungsmaßnahme ist erst dann rechtswidrig, wenn vertretbare Gründe für deren Durchführung nicht vorgetragen worden sind. Die Beitragsfähigkeit einer Verbesserungsmaßnahme setzt - anders als bei einer Erneuerungsmaßnahme - nicht voraus, dass die öffentliche Einrichtung vor ihrem Ausbau während einer bestimmten Dauer genutzt worden ist, dass die Gemeinde in der Vergangenheit ihrer laufenden Unterhaltungspflicht nachgekommen ist (ein sog. aufgestauter Reparaturbedarf also fehlt) und sie daher einen schlechten Zustand der öffentlichen Einrichtung nicht zu verantworten hat oder dass die Einrichtung abgenutzt ist bzw. sich in einem schlechten Zustand befindet. Unerheblich ist daher, ob die Beklagte einen etwa vorhanden gewesenen schlechten Zustand des B.es zu verantworten hatte und woher dieser stammte. Denn Ziel einer Verbesserungsmaßnahme ist nicht die Beseitigung von Mängeln, sondern die Erreichung eines Ausbauzustands mit einer höheren Qualitätsstufe. Unter Umständen kann selbst ein guter Zustand noch verbessert werden (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 14.5.1996 - 9 L 3193/94 - sowie Beschl. v. 30.6.2006 - 9 LA 200/04 -; Sächs. OVG, Urt. v. 5.4.2006 - 5 B 76/04 - KStZ 2006, 179; Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr. 309 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht hat den Begriff der Verbesserung im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG ferner insoweit verkannt, als es der Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung entgegengehalten hat, die Beklagte habe durch die freiwillige Aufgabe von neben dem unbefahrbaren Wohnweg gelegenen Entwässerungsflächen selbst die Notwendigkeit geschaffen, eine neue Art der Entwässerung zu schaffen. Für die Beantwortung der Frage, ob sich der neue Zustand einer öffentlichen Einrichtung von deren früherem Zustand in einer Weise, die ihre Benutzbarkeit positiv beeinflusst, unterscheidet und daher der Beitragstatbestand der Verbesserung im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG erfüllt ist, muss abgestellt werden auf die bestimmungsgemäße Funktion, welche die Verkehrsanlage nach dem Willen der Gemeinde unmittelbar vor dem Ausbau gehabt hat (vgl. bereits OVG Lüneburg, Urt. v. 27.1.1977 - VI A 192/75 - KStZ 1977, 110; zu weiteren Rechtsprechungsnachweisen siehe Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr. 302). Diese aktuelle Funktion muss nicht identisch sein mit derjenigen Funktion, die der Verkehrsanlage in der Zeit davor beigemessen war. Die Gemeinden können im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens frei darüber bestimmen, ob und inwieweit sie Zweckbestimmung und Funktion einer öffentlichen Einrichtung ändern und diese an neue städtebauliche Entwicklungen oder Planungen (wie etwa die Schaffung verkehrsberuhigter Innenstädte) anpassen wollen. Unter diesem Blickwinkel ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte vorliegend die Standpunkte vertreten hat, der B. entspreche nicht mehr den an unbefahrbare Wohnwege aktuell (vor allem in Bezug auf eine zeitgemäße Entwässerung) zu stellenden Anforderungen und müsse im Hinblick auf ihr für unbefahrbare Wohnwege bestehendes Benutzungskonzept eine erhöhte Tragkraft aufweisen. Ist die öffentliche Einrichtung nach Durchführung des Ausbaus besser geeignet, der ihr von der Gemeinde (neu) zugewiesenen Zweckbestimmung und Funktion Rechnung zu tragen, wirkt sich also der neue Zustand der Einrichtung auf deren ihr aktuell beigemessenen bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit günstiger aus als der alte Zustand, so liegt darin die eine Beitragserhebung rechtfertigende Verbesserung im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 29.11.1995 - 9 L 1088/94 - NStN 1996, 299; siehe ferner Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnrn. 302 und 310 unter Bezugnahme auf OVG Schleswig, Beschl. v. 10.10.1995 - 2 M 30/95 -). Der Verweis der Beklagten darauf, dass der B. durch den Austausch der Platten gegen Betonsteinpflaster und durch die Anlegung von Trag- und Frostschutzschicht wesentlich besser geeignet sei, die nach ihrem Ausbaukonzept vorgesehenen Belastungen aufzunehmen und die Verkehrsanlage über längere Zeit in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten, und dass es sinnvoll sei, den Weg auch für die Benutzung durch schwerere Fahrzeuge auszubauen, kann daher wegen des Ausbauermessens der Beklagten nicht mit den vom Verwaltungsgericht angeführten Argumenten als unbeachtlich eingestuft werden.

Dies gilt vorliegend in besonderem Maße, weil die Durchführung einer Verbesserungsmaßnahme vor allem dann vertretbar erscheint, wenn mit dem Ausbau bezweckt wird, Zustände, die nicht mehr den heutigen Normalstandards genügen, an moderne verkehrstechnische Entwicklungen anzupassen (im Ergebnis ebenso Sächs. OVG, a.a.O.). Unter diesem Blickwinkel wird entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts voraussichtlich auch davon auszugehen sein, dass eine fachgerecht hergestellte Entwässerungseinrichtung eine bessere bestimmungsgemäße Nutzung des unbefahrbaren Wohnweges ermöglicht als sie bei einer mit zeitlichen Verzögerungen verbundenen Versickerung des Niederschlagswassers besteht und sie daher den Beitragstatbestand der Verbesserung im Sinne von § 6 Abs. 1 NKAG erfüllt. Zur Anlegung einer Straßenentwässerung hat der Senat in einem Beschluss vom 16. August 1994 (9 M 3039/94) ausgeführt:

Die erstmalige Anlegung einer dem Stand der Technik entsprechenden Straßenentwässerung führt grundsätzlich zu einer Verbesserung der Straße. Sie stellt sicher, dass das anfallende Oberflächenwasser nicht lediglich an den Straßenrändern gesammelt und weitergeleitet, sondern durch die Straßeneinläufe und den Kanal unmittelbar abgeführt und unterirdisch abgeleitet wird. Regelmäßig verhindert dies die ansonsten unvermeidbare Bildung von Pfützen und die damit einhergehenden Beeinträchtigungen des Straßenverkehrs (vgl. Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr. 316).

Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124 a Abs. 5 Satz 5 VwGO).