Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Beschwerde dagegen, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die drei Erschließungsbeitragsbescheide der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2005, die - unter Anrechnung der geleisteten Vorauszahlungen - Zahlungsgebote in Höhe von 41.088,61 EUR, 27.795,45 EUR und 4.837,78 EUR enthalten, in Höhe von 73.721,84 EUR angeordnet hat.

Mit Erschließungsvertrag vom 15. Februar 2001 übertrug die Antragsgegnerin die Erschließung des Baugebiets "D." auf die Grundstücks- und Erschließungsgesellschaft E. mbH (GES) als Erschließungsträger. Unter § 3 Abs. 6 des Erschließungsvertrages vereinbarte die Antragsgegnerin mit der GES folgende Regelung:

"Soweit durch die Erschließung bebaubare bzw. bebaute Grundstücke im Sinne des Baugesetzbuches erschlossen werden und die Erhebung von Erschließungskostenbeiträgen auslöst, verpflichtet sich die Gemeinde gegenüber dem Erschließungsträger, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, dass eine Ungleichbehandlung für die Erwerber von neuen Baugrundstücken gegenüber Alteigentümern vermieden wird. Die von den betroffenen Grundstückseigentümern gezahlten Erschließungskostenbeiträge sind dem Erschließungsträger zu erstatten. Eine Verrechnung mit dem in § 10 aufgeführten Betrag ist möglich. Sollten einvernehmlich Ablösungsverträge geschlossen werden, so gelten diese."

Das Erschließungsgebiet umfasst auch die Straße "F.", an der die herangezogenen - teilweise bebauten - Grundstücke der Klägerin mit den Flurstücksbezeichnungen G., H., I., J., K. und L. liegen.

Um die Heranziehung von Fremdanliegern zu Erschließungsbeiträgen zu ermöglichen, schlossen die Antragsgegnerin und die GES unter dem 15. April 2004 einen Änderungsvertrag, dessen § 1 wie folgt lautet:

"Soweit die vom Bebauungsplan Nr. M. festgesetzten Erschließungsanlagen nicht (nur) die im Eigentum des Erschließungsträgers stehenden Grundstücke erschließen, für die der Bebauungsplan erstmalig eine Bebauungsmöglichkeit schafft, handelt es sich bei dem Vertrag nicht um einen Erschließungsvertrag im engeren Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB. Insoweit wird also die Erschließungslast nicht auf den Erschließungsträger übertragen; sondern sie bleibt bei der Gemeinde. Sie beauftragt den Erschließungsträger, die Erschließungsanlagen zu erstellen. Die Gemeinde schuldet dem Erschließungsträger Zahlung eines Werklohns. Dessen Höhe wird wie folgt ermittelt: Der Erschließungsträger hat die insgesamt im Baugebiet anfallenden Erschließungsanlagen in Zusammenarbeit mit der Gemeinde in Anlehnung an die VOB ausgeschrieben und mit Zustimmung der Gemeinde dem günstigsten Bieter den Auftrag erteilt. Er wird die ihm entstehenden Aufwendungen für die Herstellung der Erschließungsanlagen in der Straße "F." gegenüber der Gemeinde abrechnen. Die Gemeinde wird im Einvernehmen mit dem Erschließungsträger den abgerechneten Betrag der Straße "F." auf alle erschlossenen Grundstücke nach Maßgabe des Systems ihrer Erschließungsbeitragssatzung umlegen. Als Werklohn gilt der Betrag, der danach auf die Fremdanliegergrundstücke entfällt."

Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Beschluss damit begründet, dass bei der Antragsgegnerin ein umlagefähiger Aufwand nicht entstanden sei. In dem mit der GES geschlossenen Erschließungsvertrag vom 15. Februar 2001 sei eine Regelung, die die Heranziehung von Fremdanliegern rechtfertige, nicht enthalten. Die Voraussetzungen zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen bei Fremdanliegern seien auch nicht durch den Änderungsvertrag vom 15. April 2004 geschaffen worden. Denn die Antragsgegnerin habe ihre den Erschließungsaufwand deckenden Ansprüche nicht freiwillig aufgeben dürfen. Der Änderungsvertrag könne nicht als Konkretisierung des Ursprungsvertrages angesehen werden. Da das Entstehen eines beitragsfähigen Erschließungsaufwands bei der Gemeinde nicht ansatzweise geregelt gewesen sei, stellten die in dem Änderungsvertrag getroffenen Vereinbarungen eine völlige Neuregelung der Kostentragungspflicht dar.

Mit ihrer dagegen gerichteten Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend, sie sei sich mit der GES von Anfang an einig gewesen sei, dass auch die Fremdanlieger zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden sollten. Sie seien der Auffassung gewesen, die Formulierung des § 3 Abs. 6 des Erschließungsvertrages stehe der Heranziehung der Fremdanlieger nicht entgegen; es sei eine "offene" Formulierung gewählt worden. Erst nach dem Scheitern von Ablösungsvereinbarungen sei die Möglichkeit einer Heranziehung geprüft worden. Um diese auf eine rechtlich einwandfreie Grundlage zu stellen, sei der Erschließungsvertrag durch den Änderungsvertrag in einen Vorfinanzierungsvertrag umgewandelt worden. Wegen der Öffnungsklausel habe keine endgültige Entscheidung zwischen echtem Erschließungsvertrag und unechtem Vorfinanzierungsvertrag vorgelegen.

Die Beschwerde hat ganz überwiegend Erfolg.

Gem. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB können Erschließungsbeiträge zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands nur insoweit erhoben werden, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen (beitragsfähiger Erschließungsaufwand). Ein solcher beitragsfähiger Aufwand entsteht der Gemeinde jedoch nicht bei ordnungsgemäßer Durchführung eines echten Erschließungsvertrages. Denn gemäß § 124 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen, der als Erschließungsträger generell die Verpflichtung übernimmt, bestimmte Erschließungsanlagen im eigenen Namen auf eigene Kosten herzustellen und sie kostenlos der Gemeinde zu überlassen. Einen solchen Erschließungsvertrag hat die Antragsgegnerin am 15. Februar 2001 mit der GES abgeschlossen. Denn nach § 1 Abs. 3 des Erschließungsvertrages verpflichtet sich die GES zur Herstellung der Erschließungsanlagen und übernimmt die ihr übertragenen Aufgaben im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Werden von einem Dritten aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung - wie hier - Erschließungsmaßnahmen auf eigene Kosten durchgeführt, so dürfen im Umfang der dadurch erfolgten Kostendeckung Beiträge nicht erhoben werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.1984 - 8 C 77.83 - BVerwGE 70, 247 = DVBl 1985, 297 = NVwZ 1985, 346 [BVerwG 09.11.1984 - 8 C 77/83]; Urteil vom 6. Juli 1973 - IV C 22.72 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 7 S. 21). Denn eine "anderweitige - eine Beitragserhebung ausschließende - Deckung" im Sinne von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB kann auch in einem Anspruch der Gemeinde gegen einen Dritten auf Übernahme von Erschließungskosten bestehen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Antragsgegnerin in Bezug auf die Fremdanlieger ein umlagefähiger Aufwand entstanden, der die Heranziehung von Fremdanliegern - wie hier des Antragstellers - rechtfertigt. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass § 3 Abs. 6 des Erschließungsvertrages vom 15. Februar 2001 eine taugliche Grundlage zur Heranziehung von Fremdanliegern zu Erschließungsbeiträgen nicht bildet, weil damit inhaltlich eine Regelung zur Heranziehung von Fremdanliegern nicht geschaffen wird, sondern eine solche Möglichkeit, die bei einem Erschließungsvertrag ohne Modifizierung bezüglich der Fremdanlieger gerade nicht existiert, ohne weiteres vielmehr vorausgesetzt wird. Zugleich zeigt die Auslegung der Regelung in § 3 Abs. 6 des Erschließungsvertrages, dass die Vertragsparteien sich einig waren, dass die Fremdanlieger für die ihnen gebotene Erschließung zahlen sollen, entweder freiwillig über den Abschluss von Ablösungsverträgen oder im Wege der Erhebung von Erschließungsbeiträgen. Dabei gingen die Vertragsparteien von der unzutreffenden Annahme aus, dass eine Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen durch entsprechende Bescheide ohne weiteres möglich sei. Demnach stimmten die Vertragsparteien darin überein, dass der mit Blick auf die Fremdanlieger entstehende Erschließungsaufwand gerade nicht bei dem Erschließungsträger als ausführendem Unternehmen verbleiben soll. In § 3 Abs. 6 des Erschließungsvertrages kommt der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien zum Ausdruck, dem Grunde nach eine Basis für die Heranziehung der Fremdanlieger sicherzustellen. Nur ist man insoweit konkret von falschen Voraussetzungen, nämlich eine mögliche Heranziehung aufgrund der Erschließungsbeitragssatzung, ausgegangen.

Mit dem Änderungsvertrag vom 15. April 2004 haben die Antragsgegnerin und die GES den Erschließungsvertrag dergestalt modifiziert, dass im Hinblick auf diejenigen Grundstücke, die nicht im Eigentum der GES stehen, die Erschließungslast bei der Antragsgegnerin bleibt und die GES die Erschließungsanlagen gegen Zahlung eines Werklohns erstellt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin mit dem Änderungsvertrag in Bezug auf die Fremdanlieger einen vertraglichen Anspruch aus dem vorhergehenden Erschließungsvertrag nicht aufgegeben, denn insoweit war vereinbart, dass die Fremdanlieger von der Antragsgegnerin zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden sollen. Um diese Geschäftsgrundlage des Erschließungsvertrages vom 15. Februar 2001 realisieren zu können, haben die Vertragsparteien in dem Änderungsvertrag die dafür notwendigen rechtlichen Grundlagen geschaffen. Nach § 1 des Änderungsvertrages hat die GES die ihr insoweit entstehenden Aufwendungen für die Herstellung der Erschließungsanlagen in der Straße "F." gegenüber der Antragsgegnerin abzurechnen. Damit entsteht bei der Antragsgegnerin in Bezug auf die Fremdanlieger ein umlagefähiger Aufwand, der sie in die Lage versetzt, diesen Aufwand auf alle Beitragspflichtigen, die durch die Erschließungsanlage erschlossen werden, umzulegen. Die Antragsgegnerin wird damit bezüglich der Fremdanlieger - wie im Erschließungsvertrag vom 15.2.2001 angelegt - konkret nicht von den vom Erschließungsträger vorfinanzierten Herstellungskosten frei, sondern es entsteht bei ihr ein eigener Herstellungsaufwand, der von den Beitragspflichtigen nach dem Verteilungsmaßstab der Erschließungsbeitragssatzung zu tragen ist.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts steht diese Modifizierung des Erschließungsvertrages im Hinblick auf die Fremdanlieger mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17/94 -, BVerwGE 101, 12 = NVwZ 1996, 794 = DVBl. 1996, 1057 = KStZ 1997, 214) in Einklang. Das Bundesverwaltungsgericht, dem der Senat folgt, hält es danach für zulässig, dass in dem auf die Erschließung eines Baugebiets ausgerichteten Vertrag eine besondere Kostenvereinbarung aufgenommen wird, die einen beitragsfähigen Erschließungsaufwand der Gemeinde begründet und auf diesem Weg eine der Vorteilssituation seines Grundstücks entsprechende Belastung des Fremdanliegers mit Erschließungskosten ermöglicht. Ein solchermaßen ergänzter Vertrag setzt eine Kostenvereinbarung voraus, in der sich die Gemeinde gegenüber dem Erschließungsunternehmer verpflichtet, die gesamten für die betreffende Erschließungsanlage entstehenden beitragsfähigen Aufwendungen nach entsprechendem Nachweis zu erstatten. Bereits mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung entsteht der Gemeinde ein beitragsfähiger Aufwand, der sich mit der entsprechenden Bezifferung durch den Erschließungsunternehmer aktualisiert. Auch dann, wenn sich die vertragliche Verpflichtung der Gemeinde gegenüber dem Erschließungsträger auf die Erstattung ausschließlich der den Grundstücken der Fremdanlieger zuzuordnenden Erschließungskosten beschränkt, sind diese gleichwohl dem Gebot des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB entsprechend auf alle durch die vom Erschließungsunternehmer hergestellte Anlage erschlossenen Grundstücke zu verteilen. Diese letzte Variante haben die Antragsgegnerin und die GES mit dem Änderungsvertrag vom 15. April 2004 nicht gewählt, sondern vereinbart, dass die Aufwendungen für die Herstellung der Erschließungsanlage "F." von der GES gegenüber der Antragsgegnerin abgerechnet werden und auf alle erschlossenen Grundstücke nach Maßgabe der Erschließungsbeitragssatzung umgelegt werden. Nach § 2 Satz 2 des Änderungsvertrages wird die Antragsgegnerin der GES die von den Fremdanliegern gezahlten Erschließungsbeiträge erstatten.

Der Umstand, dass der Änderungsvertrag vom 10. April 2004 erst im Nachhinein eine Kostenvereinbarung im Erschließungsvertrag geschaffen hat, der eine Heranziehung der Fremdanlieger ermöglicht, ist nicht zu beanstanden. Denn wenn eine solche Kostenvereinbarung in dem ursprünglichen Erschließungsvertrag von Anfang an zulässig gewesen wäre, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beteiligten gehindert sein sollten, eine solche Kostenvereinbarung nachträglich zu treffen, zumal sich der Erschließungsvertrag vom 15. Februar 2001 bei der hier gefundenen Auslegung als ergänzungsfähig erweist.

Bei der Berechnung der auf die Antragstellerin entfallenden Erschließungsbeiträge, deren Höhe sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht richtet und daher von zu diesem Zeitpunkt noch im Aufstellungsverfahren befindlichen Bebauungsplänen nicht beeinflusst wird, war bei summarischer Prüfung zu ihren Gunsten in Anwendung der Tiefenbegrenzungsregelung in § 3 Abs. 3 der Abgabensatzung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die gesamte Beitragsfläche zu berücksichtigen, dass eine Teilfläche des Grundstücks mit der Flurstücksbezeichnung 238/2 bis zu einer Tiefenbegrenzung von 50 Metern in die Berechnung des auf die Grundstücke der Antragstellerin entfallenden Erschließungsbeitrages einzustellen war. Denn entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war die an die Straße "F." angrenzende Teilfläche des Flurstücks O. bei summarischer Prüfung als Baulücke dem unbeplanten Innenbereich gem. § 34 Abs. 1 BauGB zuzuordnen. Die fehlende Bebauung zwischen den Flurstücken P. und der Einmündung der Straße "Q." in die Straße "F." westlich des Flurstücks R. erweist sich mit ca. 80 m nicht als derart weiträumig, dass dadurch der im Zusammenhang bebaute Ortsteil in Frage gestellt ist. Um eine Abgrenzung zu dem nach Süden beginnenden Außenbereich zu finden, war die Tiefenbegrenzung von 50 m in § 3 Abs. 3 in Ansatz zu bringen. Dies ergibt nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergleichsberechnung gegenüber den Heranziehungsbescheiden vom 27. Oktober 2005 einen um 8.109,95 EUR niedrigeren Erschließungsbeitrag. In dieser Höhe war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.