Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin im 1. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016. Die diesbezügliche Ablehnung im Bescheid vom 17.12.2015 ist deshalb rechtswidrig.

Da - wie im Folgenden dargelegt wird - die Vorgaben zur Berechnung der Studienplatzkapazität bei der Beklagten in § 17 Abs. 2 NdsKapVO nichtig sind - die Kammer ist entgegen der Auffassung der Beklagten insoweit sowohl zur Prüfung als auch zur Verwerfung berechtigt und verpflichtet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 -, juris Rdnr. 73 ff.; OVG Hamburg, Beschl. v. 29.03.2000 - 3 Nc 1/00 -, juris Rdnr. 6) - und wegen der Ausbildungsunterschiede als Ersatz nicht ohne weiteres auf die in § 17 Abs. 1 NdsKapVO enthaltenen Vorgaben für die herkömmliche Kapazitätsberechnung zurückgegriffen werden kann und es auch an weiteren Berechnungsvorgaben in der NdsKapVO für den Modellstudiengang fehlt, ist die Beklagte verpflichtet, Studienbewerber bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit aufzunehmen.

Die Kammer geht davon aus, dass über die in der ZZ-VO 2015/2016 festgesetzten 270 Studienplätze und auch über die nach der vorgelegten Immatrikulationsliste tatsächlich immatrikulierten 278 Studierende im 1. Fachsemester bei der Beklagten für das Wintersemester 2015/2016 im 1. Fachsemester zumindest noch sechs Studienplätze verfügbar gewesen wären, ohne bereits die Grenze der Funktionsfähigkeit zu erreichen. Für diese Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage zu Beginn des Wintersemesters 2015/2016 maßgelblich. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Urteil vom 22.06.1973 (- VII C 7.71 -, juris Rdnr. 17) diesen sog. „prozessualen Bestandsschutz“, der sich aus dem Grundsatz der Chancengleichheit für alle Studienbewerber ergibt, bestätigt. Spätere Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind daher bei der hier vorzunehmenden Betrachtung unerheblich. Da auch mindestens sechs zusätzliche Studienplätze verfügbar sind, ist die kapazitätsdeckende Wirkung der bereits vorläufig zum Studium zugelassenen fünf Kläger für den sechsten Kläger der hier vorliegenden Parallelverfahren ohne Auswirkung (vgl. zur kapazitätsdeckenden Wirkung vorläufiger Zulassung zum Studium BVewG, Urt. v. 01.12.1978 - 7 C 43/78 -, juris Rdnr. 11 ff.).

Damit hat die Klägerin des vorliegenden Verfahrens genauso wie die Kläger der Parallelverfahren (8 A 328/16, 8 A 404/16, 8 A 406/16, 8 A 412/17 und 8 A 427/16) den Anspruch, entsprechend ihres Antrages zum Studium zugelassen zu werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es für diesen Anspruch auch eine entsprechende Anspruchsgrundlage, nämlich Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz (vgl. auch insoweit BVerwG, Urt. v. 22.06.1973, a.a.O.; BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991, a.a.O., Rdr. 65).

Diese Verpflichtung ergibt sich aus den folgenden Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem letzten, das Sommersemester 2017 betreffenden Beschluss vom 22.09.2017 (2 NB 944/17):

„Für das Sommersemester 2017 gelten die Ausführungen des Senats zum Wintersemester 2015/1016 und 2016/2017 entsprechend. Der Senat hat beginnend mit dem Wintersemester 2015/2016 zusammenfassend die Auffassung vertreten, dass die in § 17 Abs. 2 NdsKapVO für den Modellstudiengang der Antragsgegnerin enthaltenen Berechnungsvorgabe zur Ermittlung der Patientenkapazität aller Voraussicht nach nichtig sei. Es sei nämlich unplausibel und rationaler Ableitung nicht zugänglich, wenn die Antragsgegnerin aus der Ausbildung in ihrer Ambulanz (über die sog. 50% Regelung) und in externen Einrichtungen noch zusätzliche Studienplätze errechne, obgleich die dem stationären Parameter (10,65%) zugrundeliegende Formel - wie sich im Laufe der Zeit bei näherer Befassung mit der Formel herausgestellt habe - (gar) keinen vollen Studienplatz generiere, die über den stationären Bereich der Antragsgegnerin zuzulassenden Studierenden mithin für ihre ordnungsgemäße Ausbildung stets auf ergänzende Ausbildungsstunden im ambulanten Bereich und in externen Lehrstätten angewiesen seien. Die Plausibilitätsfrage stelle sich umso mehr, als die tatsächliche Ausbildungsmöglichkeit in den Ambulanzen bei der Antragsgegnerin und wohl auch generell an medizinischen Hochschulen/Universitäten nicht einmal den 50%-Zuschlag rechtfertigten, sondern allenfalls ca. 12% (vgl. Lohfert Gutachten Oktober 2011, Langfassung S. 3, 6, 11, 24, 90, vgl. auch schon Lohfert, Gutachten 1987 S. 74, 76). Generiere die Antragsgegnerin gleichwohl aus der MHH-Ambulanz sowie aus externen Ausbildungsstellen weitere Vollstudienplätze, übernehme sie zudem noch - nach eigenen Angaben - seit Jahren eine „freiwillige Überlast“, um auf 270 Studierende zu kommen, und habe sie in den vergangenen Jahren die Studierenden gleichwohl ordnungsgemäß ausbilden können, sei dies - zumindest nach derzeitigem Erkenntnisstand - ein erhebliches Indiz für die Annahme, dass die der Formel zugrunde gelegten Einzelwerte für Patienteneignung, Belastbarkeit, Gruppengröße in der Ausbildungswirklichkeit höher anzusetzen sein dürften (vgl. Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017, Veröffentlichung in juris geplant, v. 24.12.2016 - 2 NB 35/16 u.a. -, juris WS 2015/2016 ).

Die von der Antragsgegnerin zum Sommersemester 2017 vorgelegte Alternativberechnung (SchrS. v. 3.7.2017), die mit der bereits zum Wintersemester 2016/2017 vorgelegten Alternativberechnung (dort SchrS. v. 16.1.2017) übereinstimmt und dem Grunde nach an eine bereits in einem Berufungsverfahren vorgelegte Alternativberechnung (2 LB 270/15, dort SchrS. v. 22.7.2016) anknüpft und die ebenfalls eine Kapazität von 270 Studienplätzen belegen soll, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Zunächst vermag nach Ablauf von 11 Jahren seit Einrichtung des Modellstudiengangs (2005/2006) eine „bloße“ Alternativberechnung die seit langem geforderte normative Festlegung der Kapazitätsberechnung (vgl. VG Hannover, Beschl. v. 6.1.2009 - 8 C 4540/08 ua. -, Sen., Beschl. v. 26.3.2010 - 2 NB 20/09 u.a. -) schon generell nicht zu ersetzen (ebenso Beschl. v. 16.8.2016 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017).

Unabhängig davon begegnet die Alternativberechnung Bedenken, weil sie sich ebenfalls an den in dem Lohfert-Gutachten ermittelten einzelnen Parametern (wie Eignungswahrscheinlichkeit, Belastbarkeit, Gruppengröße) orientiert und diese konkret (0,406 für die Patienteneignung) oder mit gewissen, am Gutachten angelehnten Änderungen (Belastbarkeit, gewichtete Gruppengröße) übernimmt, obgleich nach den obigen Ausführungen Indizien dafür bestehen, dass die der Formel zugrunde gelegten Einzelwerte für Patienteneignung, Belastbarkeit, Gruppengröße in der Ausbildungswirklichkeit höher anzusetzen sein dürften, was gleichzeitig einer unbesehenen vollständigen bzw. modifizierten Übernahme in die Alternativberechnung entgegenstehen dürfte (ebenso Sen., Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017).

Weitere Bedenken an der Alternativberechnung ergeben sich aus den Ausführungen der Antragsgegnerin, die „mit (den) Lehrkrankenhäusern geschlossenen Verträge (seien) dazu bestimmt, im Sinne der Kapazitätsverschaffung den fehlenden patientenbezogenen Unterricht zur Kapazität von 270 Vollstudienplätzen zu gewinnen“ (SchrS. v. 16.1.2017 u. v. 3.7.2017 jeweils S. 19). Dadurch wird aus Sicht des Senats - zumindest nach derzeitigem Verständnis - im Ergebnis deutlich, dass die Zahl von 270 Studienplätzen - obgleich über diese Aufnahmekapazität eine rechtlich verbindliche Vereinbarung nicht getroffen worden ist - faktisch „vorgegeben“ war, ohne auf logisch nachvollziehbaren Berechnungsgrundlagen zu beruhen. Genauso gut hätte sich die Antragsgegnerin auf eine geringere oder höhere Zahl an Studienplätzen festlegen können (vgl. näher Beschl. d. Sen. v. 24.10.2016 - 2 NB 35/16 u.a. -, WS 2015/2016, juris).

Ob die Zahlenwerte in der Alternativberechnung möglicherweise noch weiteren Bedenken begegnen, kann daher dahinstehen.

Nach wie vor verkennt der Senat nicht, dass der Ansatz von nur 411 Ausbildungsstunden in der Lohfert-Formel zur Berechnung der stationären Patientenkapazität kapazitätsfreundlich ist; denn bei Ansatz der tatsächlichen patientenbezogenen Ausbildungsstunden (bei Erstellung des Gutachtens der Firma Lohfert: 690 patientenbezogene Ausbildungsstunden, nunmehr 689, jeweils ohne Schauspieler) hätte sich im Zusammenspiel mit den anderen Parametern - ihre realitätsgetreue Annahme nunmehr unterstellt - ein nicht mehr hinnehmbarer deutlich geringerer Parameter (von rund 6,34 % ergeben). Der Senat weist auch erneut darauf hin, dass die in den früheren Formeln eingesetzten Ausbildungsstunden für einen Vollstudienplatz (444 bzw. 476 Stunden pro Student) die Ausbildungswirklichkeit mittlerweile ebenfalls nicht mehr zutreffend wiedergeben. Gleichwohl besteht nach wie vor Erklärungsbedarf, wenn in der maßgeblichen Formel sogar mit einem geringeren als den früher eingesetzten Ausbildungsstunden, nämlich nur mit 411 Ausbildungsstunden gerechnet wird. Zudem wäre zu erwarten gewesen, dass neu ermittelte Parameter Defizite der herkömmlichen Berechnung gerade nicht weiter vertiefen. Allein die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass bei der nunmehr in Auftrag gegebenen grundlegen Ermittlung der Parameter für die Modellstudiengänge im Bundesgebiet (siehe dazu unter 2) theoretisch auch eine Reduzierung der Medizinstudienplätze im Raum stehen könnte, vermag für sich die Aufrechterhaltung einer aller Voraussicht nach unplausiblen Vorgabe für die Kapazitätsberechnung nicht zu rechtfertigen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Einführung eines Modellstudienganges grundsätzlich nicht dazu führen soll, Studienplätze abzuschmelzen (vgl. Wissenschaftsrat „Empfehlungen zur Weiterentwicklung des Medizinstudiums in Deutschland auf Grundlage einer Bestandsaufnahme der humanmedizinischen Modellstudiengänge“, Dresden, 11.7.2014, Drucks. 4017-14 S. 50; vgl. auch Sen, Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017, v. 24.10.2016 - 2 NB 33/16 u.a. -, juris, WS 2015/2016).

b. Sind die Vorgaben in § 17 Abs. 2 NdsKapVO in einem Hauptsachverfahren nach derzeitigem Kenntnisstand daher aller Voraussicht nach als nichtig anzusehen, ist die Antragsgegnerin zu verpflichten, Studienbewerber bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit (vgl. zu diesem Begriff: Sen, Beschl. v. 24.10.2016 - 2 NB 35/16 u.a. -, WS 2015/2016; OVG Hamburg, Beschl. v. 9.2.2015 - 3 Nc 55/14 -, jeweils juris) bzw. bis zur erschöpfenden Nutzung freigebliebener Kapazitäten (vgl. zu diesem Begriff: OVG NW, Beschl. v. 3.7.2015 - 13 B 113/15, v. 15.5.2017- 13 C 7/17 -, jeweils juris) aufzunehmen. Im Ergebnis unterscheiden sich diese Begrifflichkeiten nicht; denn übereinstimmend wird davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Aufnahmegrenze nicht von einem stets starren Zuschlag auszugehen, vielmehr das Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der schon Studierenden, der Hochschulen und Hochschullehrer zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen ist (vgl. Sen., Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017, v. 28.07.2010 - 2 NB 9/10, WS 2009/2010 mwN.).

Diese Vorgaben hat das Verwaltungsgericht beachtet und im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung neben den aus der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) herzuleitenden Teilhabeansprüchen der Studienplatzbewerber auf Aufnahme eines Studienplatzes die nicht geringen organisatorischen Belastungen für die Hochschule durch die Aufnahme zusätzlicher Studierender, die Interessen der an der Hochschule bereits Studierenden an einer ordnungsgemäßen Hochschulausbildung, die durch die Aufnahme zu vieler zusätzlicher Studierender nicht unmöglich gemacht werden darf, und schließlich die Interessen der an der Hochschule Lehrenden an einer noch ordnungsgemäßen Lehre und Forschung in die Erwägung einbezogen.

Ausgehend hiervon ist der Verweis des Verwaltungsgerichts auf 290 Plätze nach der in diesem Verfahren nur gebotenen Prüfung (auch) für das Sommersemester 2017 nicht zu beanstanden.

Dem sinngemäßen Vorbringen der Antragsgegnerin, der Senat rüge faktisch eine Kapazitätsüberschätzung, diese liege nach allen in den vergangenen Jahren vorgenommenen Berechnungsalternativen auch vor, hieraus könnten die Studienbewerber mangels Rechtsverletzung indes keine Rechte herleiten, weil tragfähige Anhaltspunkte für eine Kapazitätsunterschätzung nicht vorlägen, vermag der Senat (auch) für das Sommersemester 2017 nicht zu folgen.

Die Antragsgegnerin trägt dazu u.a. vor, der Modellstudiengang könne keine über 270 Studierende hinausgehenden Zulassungen verkraften. In den 270 Studienplätzen sei nämlich bereits ein jenseits der dauerhaften Belastungsgrenze integrierter temporärer Sicherheitszuschlag enthalten. Zu berücksichtigen seien zudem die anfänglich nicht erwartbaren Schwierigkeiten bei der Auslagerung des patientenbezogenen Unterrichts. Der Modellstudiengang nehme in einem Höchstmaß die Bereitschaft der Mitarbeiter in Anspruch, temporär die Lehre zu Lasten anderer Aufgaben überzubetonen sowie die Patienten „mitzureißen“ und deren Mehrlasten durch verstärkte Betreuung zu kompensieren. Letztlich erfolge die Aufstockung der Studienplätze zu Lasten der Patienten, obgleich die sachverständige Beurteilung der Belastbarkeit der Patienten nicht in Frage gestellt werde. Zudem würden Wissenschaftsfreiheit und Forschungsoutput beeinträchtigt.

Dies rechtfertigt nach Abwägung aller Umstände aller Voraussicht nach keine andere Entscheidung für das hier im Streit stehende Sommersemester 2017.

Maßgeblich ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Modellstudiengang seit 2005/2006 besteht, mithin seit 11 Jahren geführt wird. Auslagerungen der Ausbildung waren von jeher im Blickfeld, so dass auf damit zusammenhängende Schwierigkeiten nach diesem Zeitablauf nicht mehr verwiesen werden kann, zumal nach Kenntnis des Senats auch andere (Modell-)Hochschulen mit externen Krankenanstalten zusammenarbeiten (so z.B. in Oldenburg oder Bochum).

Es erscheint dem Senat auch nicht nachvollziehbar, dass der Modellstudiengang Mitarbeiter und Patienten der Antragsgegnerin gleichsam bis zur „Zerreißgrenze“ in Anspruch nehmen soll. Angesichts des mittlerweile 11-jährigen Laufs dieses Modellstudienganges hält der Senat es für ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin sich in dieser Zeitspanne stets gleichsam „unmittelbar“ an der Grenze des Erträglichen befunden haben soll. Auf einer derart engen Taktung könnte ein Modellstudiengang - nach derzeitiger Einschätzung des Senats - zum einen schon dem Grunde nach nicht aufgebaut sein und sich zum anderen erst recht auch nicht über Jahre behaupten, ohne dass gravierende Belastungsrügen - sei es von den Studierenden, sei es von den Patienten, sei es von den Ärzten/Lehrenden - erhoben werden. Derartiges ist - abgesehen von generellen Vorbehalten gegen die Einführung des Modells - in den nicht die Studienkapazität betreffenden Verlautbarungen der Antragsgegnerin nach derzeitiger Kenntnis aber nicht deutlich geworden, auch nicht in dem Evaluationsbericht (v. Juli 2013, Berichtszeitraum 2005 - 2012). Der 2005/2006 eingeführte Modellstudiengang ist 2014 vielmehr für sechs Jahre verlängert worden. Gravierende Änderungen am Studienablauf sind - soweit erkennbar - ebenfalls nicht vorgenommen worden. Es liegen auch keine zureichenden Hinweise darauf vor, dass die Patienten unvertretbar belastet worden sind/belastet werden. Der Hinweis der Antragsgegnerin, die sachverständige Beurteilung der Belastbarkeit der Patienten sei nicht in Frage gestellt, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu; denn der Senat hat oben dargelegt, dass sich wegen der Unplausibilität der derzeitigen Berechnungsvorgaben einerseits und der gleichwohl ordnungsgemäßen Ausbildung der Studierenden über die Jahre andererseits die Frage stelle, ob Einzelwerte des Gutachtens - dazu gehört auch die Belastungszeit des Patienten - mit den tatsächlichen Gegebenheiten in Einklang stünden

Bei der Frage, wie die freien Kapazitäten zu bemessen sind, kann dahinstehen, ob man mit dem Verwaltungsgericht - mangels anderer plausibler Anhaltspunkte - von der in § 4 Abs. 3 Satz 1 NHZG eröffneten Überlast von 15% ausgeht und diesen Wert nach Abwägung der o.a. Interessen variiert; hier ihn im Hinblick auf die patientenorientierte Ausbildung deutlich vermindert (auf 7,5%). Dabei sei klarstellend darauf hingewiesen, dass dem Einwand der Antragsgegnerin (vgl. auch die St. v. PD Dr. Fischer v. 16.1.2017), ein Zuschlag in Anlehnung an § 4 Abs. 3 Satz 1 NHZG könne allenfalls auf die nach der Kapazitätsermittlung errechneten 259 Plätze erfolgen, der darauf bereits freiwillig erfolgte Zuschlag um weitere 11 Plätzen (auf insgesamt 270) müsse außen vor bleiben, nicht zu folgen wäre; denn bereits oben wurde dargelegt, dass es mangels Plausibilität der bisherigen rechnerischen Ableitungen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür gibt, dass in den festgesetzten 270 Plätzen tatsächlich eine an sich nicht gebotene Überlast enthalten ist. Hinzuweisen ist allerdings auch darauf, dass der in Anlehnung § 4 Abs. 3 Satz 1 NHZG gefundene Wert nicht zu einer Dauerlast für die betreffende Hochschule werden kann, sondern seine Berechtigung jeweils erneut festzustellen ist (vgl. Sen., Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. -, WS 2016/2017).

Selbständig tragend rechtfertigen sich die vom Verwaltungsgericht ermittelten 290 Studienplätzen auch für das Sommersemester 2017 aus den vom Senat zum Wintersemester 2016/2017 genannten Überlegungen:

„Nach den in § 17 Abs. 1 NdsKapVO enthaltenen Vorgaben für die herkömmliche Kapazitätsberechnung würden sich in etwa 282 Studienplätze ergeben (Berechnung: 1.213,7589 tagesbelegte Betten einschl. Privatpatienten x 15,5 % zuzüglich 50 % ambulanter Zuschlag). Zumindest von dieser Zahl ist im Rahmen der vorläufigen Betrachtung auszugehen, weil - wie oben dargelegt - über einen Modellstudiengang grundsätzlich nicht Studienplätze (des Regelstudienganges) verringert werden sollen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem o.a. Beschluss (v. 24.10.2016 - 2 NB 35/16 u.a. -, juris, WS 2015/2016) bereits eine Erhöhung auf 284 Studierende (weitere Plätze waren damals im Beschwerdeverfahren nicht im Streit) für zulässig erachtet. In die Überlegungen einzustellen ist zudem, dass ab Wintersemester 2008/2009 (VG, Beschl. v. 6.1.2009 - 8 C 3704/08 u.a. -) auf die in der ZZ-VO ausgewiesenen 270 Plätze ein Zuschlag von rd. 40 Plätzen (15%), insgesamt mithin auf rd. 311 Plätze erfolgt war und dieser Zuschlag erst mit der Beschwerdeentscheidung des Senats (v. 26.3.2010 - 2 NB 20/09 u.a. -, juris) wieder entfiel, ohne dass in der Zwischenzeit erkennbar ein gravierender Ausbildungsmangel deutlich geworden war, der nicht über verstärkte Bemühungen der Hochschule aufzufangen war. Das spricht dafür, dass eine deutlich darunter liegende Aufstockung um 20 Plätze, auf insgesamt 290, noch als zumutbar anzusehen ist. Auf die Berechnungsvariante des OVG Nordrhein- Westfalen (Beschl. v. 3.7.2015 - 13 B 113/15, v. 15.5.2017 - 13 C 7/17 -, jeweils juris) kann im vorliegenden Fall nicht zurückgegriffen werden. Das OVG NW hat bezogen auf den dortigen Aachener Modellstudiengang mangels Vorliegens der an sich erforderlichen normativen Regelung (weiterhin) eine (fiktive) Berechnung nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung zum vorklinischen Studienabschnitt zugrunde gelegt. Eine Kapazitätsberechnung nach der Lehre würde aber aufgrund der personellen Ausstattung der Antragsgegnerin zu einer - ersichtlich nicht zu realisierenden - Zulassungszahl von rd. 955 Studierenden führen

Die von der Antragsgegnerin vorgelegten dienstlichen Erklärungen rechtfertigen keine Verminderung der vom Verwaltungsgericht ausgewiesenen Studienplätze.

Es kann zunächst offen bleiben, ob in ihnen (weiterhin vgl. z.B. schon Sen. Beschl. v. 21.10.2013 - 2 NB 47/13 u.a. -, juris, WS 2012/2013) ein gewisses strukturelles Fehlverständnis von der Aufgabenstellung der Antragsgegnerin zum Ausdruck kommt, nämlich ein Selbstverständnis vornehmlich als Klinik der Supramaximalversorgung, während der gesetzliche Auftrag (§ 3 Abs. 5 NHG) die Dienstleistungen im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens nur „zusätzlich“ zu den Hauptaufgaben des § 3 Abs. 1 NHG vorsieht, namentlich der Forschung und Lehre. Die Medizinische Hochschule Hannover ist nach diesem gesetzlichen Auftrag keine Klinik, die auch Aufgaben einer Hochschule wahrnimmt, sondern eine Hochschule, die auch (sowohl hochspezialisierte wie normale) Krankenversorgung betreibt.

Soweit teilweise auf erhebliche Überlastungen in den einzelnen Stationen der MHH schon bei nur 270 Studierenden hingewiesen wird (vgl. z.B. St. Prof. Dr. Haller v. 15.11.2016), liegt dies zumindest auch mit daran, dass die MHH-Ambulanz mangels zureichender räumlicher und organisatorischer Einbindung (St. v. Lohfert v. 16.1.2017, s.o.) den ihr zugewiesen Ausbildungsanteil (50%-Regelung) tatsächlich seit jeher, also auch schon im Regelstudiengang nicht aufbringen kann/konnte, ohne dass die MHH hieran - soweit erkennbar - in den vergangenen Jahren etwas Gravierendes verändert hat. Inwieweit intern durch den geplanten Um- oder Neubau Abhilfe geschaffen werden kann, bleibt abzuwarten.“

Zu ergänzen wäre, dass nach der der Stellungnahme von Prof. Dr. Just (v. 16.1.2017, Anlage zum SchrS. d. Antragsgegnerin v. 3.7.2017, ebenso schon Anl. zum SchrS. v. 16.1.2017, WS 2016/2017) die tatsächliche Gruppengröße für den Unterricht am Patienten teilweise deutlich nach oben von den theoretischen Vorgaben abweicht, was gleichzeitig ein weiteres Indiz für deutlich größere Kapazitäten sein dürfte.

Der Umstand, dass die Fa. Lohfert in ihrer ergänzenden Stellungnahme (v. 16.1.2016, Anl. zum SchrS v. 3.7.2017) eine Ausweisung von 270 Studienplätzen für kapazitätserschöpfend hält, hat angesichts der anerkannten Kompetenz der Firma zwar Gewicht, kann aber nicht als ausschlaggebend bewertet werden, weil die Aussage - nach derzeitigem Kenntnisstand - nicht durch ein plausibles Zahlenwerk belegt wird.

Es ist auch nicht geboten, den Aufschlag auf die nach dem Regelparameter von 15,5% (einschl. der Privatpatienten) sich ergebenden Studienplätze von 282 zu begrenzen, wenn abstrakte Berechnungsmöglichkeiten fehlen und - wie dargelegt - zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine darüber liegende Aufnahmekapazität bestehen.

Auch für das Sommersemester 2017 trifft schließlich die von der Antragsgegnerin geäußerte Befürchtung, es würden nunmehr sofort pro Studienjahr rd. 100 Studierende mehr aufzunehmen sein (20*5 Ausbildungsjahre), noch nicht zu.

Dass im 6. oder 8. Semester bereits 290 Studierende eingeschrieben sind, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Im 4. Fachsemester sind aktuell 280 Studierende zugelassen (275 + 5). Im 2. Fachsemester sind als Folge der Entscheidung zum Wintersemester 2016/2017 (als 1. Fachsemester, Studienbeginn ist jeweils das Wintersemester) nunmehr 290, bzw. wegen der verspäteten Rückmeldung 291 Studierende eingeschrieben. Auch ist für die Ermittlung der tatsächlichen Aufnahmegrenze zu berücksichtigen, dass die vom Senat zum Wintersemester 2015/2016 zugelassenen sechs Studierenden im vorliegenden Sommersemester 2017 zwar rechtlich zutreffend von der Antragsgegnerin als Studierende des 4. Fachsemesters geführt werden, faktisch aber im Sommersemester 2017 das 2. Fachsemester mit belasten dürften, weil die entsprechenden Beschlüsse des Senats erst am 24. und 25. Oktober 2016 (- 2 NB 35/16 -, juris und 2 NB 10/16 -) ergingen. Es ist indes zu berücksichtigen, dass die patientenbezogene Ausbildung in den ersten 4 Semestern keinen außergewöhnlich großen Umfang hat. Nach der überreichten Modulliste 2015/2016 (Kap.-Ber. Anl. AG 2) sind neben der nicht in die Betrachtung einzuziehende Ausbildung an „Schauspielern“ im 1. Studienjahr 24 und im 2. Studienjahr 16 Stunden am Patienten vorgesehen, erst im 3. Studienjahr (vergleichbar früher der „Klinik“) steigern sich die patientenbezogenen Ausbildungsinhalte. Die Erhöhung der Studierendenzahl wird also verstärkt erst zum Wintersemester 2018/2019 spürbar werden (vgl. Sen., Beschl. v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u.a. - WS 2016/2017).

In dem Beschluss zum Wintersemester 2016/2017 (aaO.) hat der Senat zudem weiter ausgeführt:

„Bezogen auf die oben genannte Zeitachse, wonach die Belastungen verstärkt erst zum Wintersemester 2018/2019 spürbar werden dürfte, ist allerdings zum einen zu bedenken, dass das Bundesverfassungsgericht am 4. Oktober 2017 über die Vorlagebeschlüsse des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14) verhandeln und sich vermutlich zum Grundrecht auf freie Wahl des Berufs und der Ausbildungsstätte und möglicherweise auch allgemein zur Kapazitätsberechnung äußern wird. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Stiftungsrat der Stiftung für Hochzulassung vor dem Hintergrund verschiedener gerichtlicher Entscheidungen und des Umstandes, dass der Regelparameter von 15,5 % zuletzt vor rund 30 Jahren begutachtet worden war, am 11. November 2015 die Einsetzung einer Arbeitsgruppe „Modellstudiengang Medizin“ beschlossen und diese Arbeitsgruppe ihre Arbeit am 12. Mai 2016 aufgenommen hat. Die Arbeitsgruppe soll die limitierenden Parameter zur Ermittlung der Kapazität des patientenbezogenen Ausbildungsteils für die Modellstudiengänge der Medizin überprüfen. Untersucht werden sollen die Parameter Patienteneignung, Patientenverfügbarkeit und Patientenbereitschaft, aus denen sich der Wert 15,5 % der tagesbelegten Betten und der Wert 1 zu 1000 bei den poliklinischen Neuzugängen nach den Vorgaben für die Regelstudiengänge zusammensetzt. Darüber hinaus soll geklärt werden, ob, falls ja mit welchen Besonderheiten teilstationäre Patienten in die patientenbezogene Kapazität einfließen können; diese sind bei der Antragsgegnerin aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 17 Abs. 2 NdsKapVO bislang (gar) nicht in der Kapazitätsberechnung enthalten. Weiterhin soll festgestellt werden, wie sich das limitierende Element der patientenbezogene Aufnahmekapazität insbesondere bei den Modellstudiengängen niederschlägt. Im Mai 2017 ist ein Gutachtenauftrag an das Bamberger Institut BACES (Bamberger Centrum für empirische Studien) vergeben worden ist. Dies führt derzeit Erhebungen u.a. zur Eignungswahrscheinlichkeit/Verfügbarkeit von Patienten für patientenbezogenen Unterricht an den jeweiligen Modell-Hochschulen im Bundesgebiet (RWTH Aachen, Charité Berlin, Universität Düsseldorf, UKE Hamburg, Universität Köln, MHH C-Stadt) durch. Dabei sollen nicht nur die stationären und teilstationären Gegebenheiten, sondern auch die Ambulanzen in den Blick genommen werden. Soweit erkennbar, geht die Arbeitsgruppe davon aus, dass die Datenerhebung im Sommer/Herbst 2017 und die Auswertung im Winter 2017/2018 erfolgt. Bis September/Oktober 2018 soll dann eine aktualisierte Berechnungsformel erstellt werden (vgl. SchrS. Antragsgegnerin v. 16.1.2017, dort Anl. AG 11: St. Studiendekan Prof. Just v. 16.1.2017, vgl. auch SchrS. Antragsgegnerin v. 13.2.2017, dort Anl. 21: St. der Stiftung für Hochschulzulassung v. 26.1.2017, Schreiben Hochschulstart.de v. 13.7.2017 mit Leistungsbeschreibung für das Bamberger Institut BACES, dort Seite 6 und Niederschrift über die 6. Sitzung der Arbeitsgruppe „Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in den Modellstudiengängen der Humanmedizin“ (AG „Modellstudiengang Medizin“) am 31.10.2016, dort Anl. „Konzept 5“ S. 2; vgl. auch OVG NW, Beschl. v. 15.5.2017 - 13 C 7/17 -, juris).). Es ist daher davon auszugehen, dass in einem überschaubaren Zeitraum basierend auf einer umfassenden Untersuchung ein verbindlicher Parameter für alle Modellstudiengänge im Bundesgebiet vorliegen dürfte. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Antragsgegnerin eine Zulassungszahl von 290 Studierenden, hier bezogen auf das Wintersemester 2016/2017, unter Abwägung der oben dargelegten wechselseitigen Interessenlagen zumutbar.“

Dies gilt entsprechend für das Sommersemester 2017.“

Auch diesen Ausführungen schließt sich die Kammer in vollem Umfang für das vorliegende Hauptsacheverfahren an. An der Nichtigkeit der Regelung des § 17 Abs. 2 NdsKapVO bestehen weiterhin keine Zweifel. Die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht aufgedeckten und aufgezeigten Mängel an der Berechnung der Studienplatzkapazität bei der Beklagten nach § 17 Abs. 2 NdsKapVO wurden vom Gutachter Lohfert in dessen Stellungnahme vom 16.01.2017 im Ergebnis bestätigt und lediglich durch den eingeschränkten Prüfauftrag gerechtfertigt bzw. erklärt. Er räumt jedoch ein, dass die Addition der nach den einzelnen Nrn. 1 bis 3 des § 17 Abs. 2 NdsKapVO errechneten Studienplatzzahlen unplausibel ist, da es sich hierbei jeweils lediglich um „Studienplatzfragmente“ handelt, die nicht wie „Vollstudienplätze“ behandelt bzw. addiert werden können. Bei korrekter Berechnung würde sich daher eine signifikant niedrigere Kapazität ergeben. Diese Ausführungen gelten über das Eil- bzw. Beschwerdeverfahren hinaus gleichermaßen für das vorliegende Klageerfahren.

Die für das vorliegende Wintersemester 2015/2016 „berechnete“ Kapazität von 242 Studienplätzen ist nach den obigen Ausführungen damit an sich bereits deutlich zu hoch und dürfte, wenn man die aufgezeigten und bestätigten Mängel ernst nehmen würde, weit unter 200 Studienplätzen liegen. Diese Zahl wurde jedoch außerdem „freiwillig“ von der Beklagten um weitere 28 Studienplätze auf insgesamt 270 Studienplätze erhöht. Die Ausbildung von jährlich 270 Studierenden (die tatsächliche Zahl liegt aufgrund von Überbuchungen und Wiederholern sogar nochmals höher) ist der Beklagten jedoch seit Beginn des Modellstudiengangs 2005/2006 möglich, obwohl sie damit weit über der an sich berechenbaren Kapazität liegt. Damit steht aber zur Überzeugung der Kammer fest, dass auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 NdsKapVO keine sinnvolle Berechnung einer Kapazität erfolgen kann. Dieser Mangel an Plausibilität der Regelung des § 17 Abs. 2 NdsKapVO ist derartig gravierend, dass er - wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht mehr hingenommen werden kann, sondern zur Nichtigkeit dieser Regelung führt, da eine Verletzung von Art. 12 Abs.1 GG vorliegt. Dass die Regelung bzw. die ihr zugrundeliegende Formel und deren Ableitung auch kapazitätsfreundliche Faktoren enthält, ändert an der insgesamt mangelnden Plausibilität nichts (vgl. auch insoweit BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991, a.a.O., Rdnr. 73 ff.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch zumindest ab dem hier streitigen Wintersemester 2015/2016 ein Rückgriff auf die Innovationsklauseln des § 1 Abs. 2 und § 20 NdsKapVO und Art. 7 Abs. 2 Staatsvertrag nicht mehr möglich. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat bereits mit Beschluss vom 26.03.2010 (2 NB 20/09 u.a.) ausgeführt, dass die für die Erprobung des Modellstudiengangs anzusetzende Übergangszeit zwar frühestens Ende 2011 als beendet anzusehen sei. Im Wintersemester 2015/2016 muss diese Übergangszeit allerdings in jedem Fall als beendet gelten. Eine nicht kapazitätsausschöpfende Festsetzung der Studienplatzzahlen scheidet daher vorliegend aus.

Mit der damit feststehenden Nichtigkeit der Vorgaben zur Berechnung der Studienplatzkapazität bei der Beklagten in § 17 Abs. 2 NdsKapVO und mangels weiterer alternativer Berechnungsvorgaben, ist die Beklagte verpflichtet, Studienbewerber bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit aufzunehmen.

Dass die Grenze der Funktionsfähigkeit der Beklagten durch die Zulassung der Klägerin im vorliegenden Verfahren sowie der fünf Kläger der Parallelverfahren nicht erreicht wird, ergibt sich nach den oben wiedergegebenen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts bereits daraus, dass diese sechs zusätzlichen Zulassungen lediglich zu einer Gesamtzahl von 284 Studierenden im 1. Fachsemester 2015/2016 führen und damit zu derselben Zahl, die das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht bereits für zulässig erachtet hatte. Die Kammer stimmt der Beklagten insoweit zu, als sich die Grenze der Funktionsfähigkeit ebenso wenig wie die reguläre Kapazität letztendlich mit absoluter, rechnerischer Genauigkeit ermitteln lässt. Das Gericht ist aber gerade deshalb berechtigt und zur Verwirklichung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG auch verpflichtet, die Zahl der noch möglichen, zusätzlichen Studienplätze in analoger Anwendung von § 287 ZPO zu schätzen (vgl.: VG Hamburg, Beschl. v. 21.10.2009 - 20 ZE REW 09/10 -, juris Rdnr. 16; VG Göttingen, Beschl. v. 18.05.2006 - 8 C 31/06 -, juris Rdnr. 77). Unter Berücksichtigung der oben vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht aufgezeigten Umstände ist die Kammer davon überzeugt, dass die Beklagte im 1. Fachsemester des Wintersemesters 2015/2016 - dass auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist und damit im Unterschied zu etwaigen Eilverfahren, in denen um die vorläufige Zulassung zum jeweils aktuellen Semester gestritten wird, die aktuelle Belastung vorliegend unerheblich ist, wurde bereits oben dargelegt - eine Zahl von zumindest 284 Studierenden hätte aufnehmen können, ohne bereits die Grenze der Funktionsfähigkeit zu erreichen bzw. sogar zu überschreiten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob die Regelung des § 17 Abs. 2 NdsKapVO nichtig ist, hat grundsätzliche Bedeutung und ist bislang in einem Hauptsacheverfahren nicht obergerichtlich geklärt.