Aus den Entscheidungsgründen

Das Gesetz sieht einen Anspruch auf Erbauseinandersetzung in der von der Klägerin begehrten Realverteilung von Nachlassgegenständen nicht vor, wobei es sich zusätzlich um eine ebenfalls nicht zulässige Teilauseinandersetzung handeln würde.

Die Durchführung der Erbauseinandersetzung, die jederzeit von einem Miterben gemäß § 2042 BGB verlangt werden kann, richtet sich nach den §§ 752 ff BGB. Danach hat grundsätzlich, wenn eine Teilung in Natur mangels Zerlegung in gleichartige Teile (§ 752 BGB) nicht möglich ist, eine Teilung durch Verkauf mit anschließender Verteilung des Erlöses zu erfolgen (§ 753 BGB). Die von der Klägerin erstrebte Aufteilung ist nur einverständlich mit dem Beklagten zu erreichen. Eine gerichtliche Teilung dieser Art ist wegen der Verschiedenheit von Grundstücken - wobei es nicht nur auf den qm Preis und die Bebauung ankommt - nicht möglich und auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht zu rechtfertigen.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 22. August 1995 (5 U 32/95 - demnächst veröffentlicht u.a. in NJW RR) dargelegt hat, sehen die Regelungen über die Aufhebung von Gemeinschaften auf Grund einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers gerade keine Möglichkeit einer richterlichen Teilung vor. Dadurch sollten die bei einer Realteilung von nicht gleichartig teilbaren Gegenständen durch Gestaltungsakt für den Richter kaum zu lösenden Schwierigkeiten vermieden und dem auch im Gemeinschaftrecht geltenden Grundsatz gleichmäßiger Behandlung von Teilhabern Rechnung getragen werden, der regelmäßig nur durch eine Umsetzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes in Geld und dessen Verteilung zuverlässig zu erreichen sein wird (BGHZ 58, 146, 147 [BGH 31.01.1972 - II ZR 86/69] unter ausdrücklichem Hinweis auf Motive II S. 883). Eine Abweichung von diesen Grundsätzen und der darauf beruhenden gesetzlichen Regelung im Einzelfall auf Grund der in jedem Rechtsbereich geltenden Grundsätze von Treu und Glauben ist zwar nicht generell auszuschließen. Sie muss aber auf wirkliche Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Es sind hohe Anforderungen daran zu stellen, um ein von der Entscheidung des Gesetzgebers ab weichendes Ergebnis rechtfertigen zu können. So reichen die mit Versteigerungen mehr oder weniger stets verbundenen fast immer unvermeidbaren Härten und Unbilligkeiten nicht aus für die Anwendung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Teilungsart. Vielmehr muss jedes andere Ergebnis für die eine bestimmte Aufteilung beanspruchende Partei schlechthin unzumutbar sein (BGHZ 68, 299, 304 [BGH 27.04.1977 - IV ZR 143/76]; LG Essen FamRZ 1981, 457 f). Dabei ist nicht einmal zwingend, dass nur eine bestimmte Realverteilung in Betracht zu ziehen ist, um der Sache unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten gerecht zu werden; auch der Verzicht auf eine Aufhebung kann, wenn sich die Teilhaber nicht gütlich einigen, als gerechte Lösung in Betracht zu ziehen sein (BGHZ 58, 156, 148) [BGH 08.02.1972 - VI ZR 155/70]. Ebenso genügen beispielsweise Unveräußerlichkeit oder auch nur Unverkäuflichkeit allein keinesfalls zur Begründung, einen Gegenstand einem Teilhaber unter Hintenansetzung des anderen zuzuweisen (vgl. Staudinger/Huber, BGB, 12. Aufl., § 753 Rn. 47; Münch.Komm., K. Schmidt, BGB, 2.·Aufl., § 753 Rdn. 32, Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 753 Rn.·8). Nach diesen Maßstäben kommt es nicht in Betracht, die von der Klägerin gewünschte Verteilung zuzusprechen. Die vom Landgericht dafür herangezogenen Gründe, dass diese Verteilung mit dem Testament und der darin enthaltenen Teilungsanordnung in Einklang zu bringen sei und vernünftig erscheine, erlaubt eine Aufteilung durch richterlichen Gestaltungsakt nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass nur die von der Klägerin begehrte Teilungsart für sie zumutbar ist. Ausreichende Gründe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, dem Verteilungsvorschlag der Klägerin zu folgen unter Zurücksetzung der Berechtigung und Interessen des Beklagten, bestehen nicht.

II.

Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Anschlussberufung ist zulässig.

Entsprechend den anerkannten Grundsätzen zur Zulässigkeit von Haupt- und Hilfsanträgen und insbesondere zur Eventualwiderklage bewirkt die Stellung des Hilfsantrages (§ 261 Abs. 2 ZPO) als Antrag innerhalb des vom Rechtsmittelkläger eingelegten Rechtsmittels eine auflösend bedingte Rechtshängigkeit, die u.a. mit endgültiger Verneinung der Zulässigkeit des Antrages endet (vgl. BGH MDR 1984, 569; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 521 Rn. 14; Zöller/Schneider, ZPO, 19. Aufl., § 521 Rn. 10; Zöller/Stephan a.a.O. § 253 Rn. 1 und 2, § 260 Rn. 4 und § 263 Rn. 16).

Die Anschlussberufung ist aber nicht begründet, weil der damit verfolgte Antrag nicht zulässig ist.

Die mit dem Hilfsantrag gemäß § 2042 BGB betriebene Erbauseinandersetzungsklage auf Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrages (vgl. nur Palandt/Edenhofer, BGB, 55. Aufl., § 2042 Rn. 16) bedeutet gegenüber der bisherigen Realteilungsklage bereits wegen des mit dem geänderten Klageantrag verbundenen Wechsels des Streitgegenstandes eine Klageänderung.

Diese ist gemäß § 263 ZPO nicht zulässig. Der Beklagte hat seine Einwilligung dazu versagt und der Senat erachtet sie nicht für sachdienlich.

Sachdienlichkeit setzt bei einer objektiven Klageänderung in der Berufungsinstanz zumindest voraus, dass wegen der Verwertbarkeit des bisherigen Prozessstoffes ein neuer Prozess vermieden wird (vgl. nur Zöller/Stephan, a.a.O. § 263 Rn. 14 m.v.w.N.). Bereits daran fehlt es hier. Angesichts der aus der vorgelegten vorprozessualen bzw. nebenprozessualen Korrespondenz bis in die jüngste Zeit (s. das Schreiben vom 14.11.1995 an die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin) ersichtlichen weiteren Streitpunkte bezüglich des Nachlasses ist ein Aufrechterhalten der Prozesssubstanz des anhängigen Verfahrens, das auch noch die Chance einer endgültigen Streitbeilegung in diesem Verfahren bietet, nach dem vorgelegten Auseinandersetzungsplan nicht festzustellen.

Das hat die Unbegründetheit des Anschlussberufungsantrages zur Folge. Denn mit dem Hilfsantrag verfolgt die Klägerin das Auseinandersetzungsbegehren in zulässiger Weise weiter. Ob ihre Klage mit dem jetzt - nach dem Scheitern mit ihrem ersten Hauptantrag - erhobenen Antrag zulässig ist, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen einer zulässigen Klageänderung gegeben sind, was hier - wie ausgeführt - nicht der Fall ist. Auf die Zulässigkeit der Anschlussberufung wirkt sich das nicht aus, sondern beeinflusst lediglich die Frage ihrer Begründetheit (vgl. dazu jüngst BGH Urteil vom 9.11.1995 - IX·ZB·65/95 - zur Veröffentlichung vorgesehen; s. ferner Lüke-Münch.Komm., ZPO 1992, § 263 Rn. 54).