Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 17.03.2010, Az.: 3 U 273/08

Veranlassung zum Eintritt in gerichtliche Streitverfahren durch einen Antrag nach § 494a ZPO als anwaltliche Pflichtverletzung

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
17.03.2010
Aktenzeichen
3 U 273/08
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2010, 41920
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2010:0317.3U273.08.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Lüneburg - 10.11.2008 - AZ: 1 O 124/08

Fundstelle

  • BauR 2012, 1289-1290

In dem Rechtsstreit
...
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ..., der Richterin am Oberlandesgericht ... sowie des Richters am Oberlandesgericht ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 10. November 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Kläger insgesamt wie folgt neu gefasst:

  1. 1.

    Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 150.825,69 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 139.392,82 EUR seit dem 29. Dezember 2007 sowie auf weitere 11.432,87 EUR

    • die Beklagten zu 1, 2, 4, 5, 7 und 9 seit dem 5. Juni 2008,
    • der Beklagte zu 3 seit dem 17. Juni 2008 sowie
    • die Beklagten zu 6, 8 und 10 seit dem 12. Juni 2008

    zu zahlen.

  2. 2.

    Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubigern sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen wegen der Verletzung von Anwaltspflichten aus dem Anwaltsvertrag betreffend die Ansprüche des Herrn Dr. F... T... gegen die Kläger aus dem Kauf der Eigentumswohnung in der S...straße ... in C... entstanden ist und noch entstehen wird.

  3. 3.

    Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

  4. 4.

    Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

  5. 5.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10% übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leisten, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10% übersteigt.

  6. 6.

    Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I.

Die Kläger nehmen die beklagte Rechtsanwaltssozietät auf Schadensersatz in Anspruch. Sie werfen den Beklagten vor, der Beklagte zu 7 habe Pflichten aus einem zwischen den Klägern und den Beklagten geschlossenen anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag verletzt.

2

Die Kläger zu 1 und 2 waren Bauherren des Objekts S...straße ... in C..., einem Bauvorhaben mit zehn Eigentumswohnungen, welches nach den Plänen eines Architekten G... durch die Firma B... GmbH erstellt worden ist. Die Wohnung Nr. 8 ist mit notariellem Kaufvertrag vom 22. Oktober 1996 an einen Erwerber Dr. T... veräußert worden. Der Kaufpreis für die ca. 60 m2 große Wohnung, die als Luxuswohnung angeboten und vom Erwerber Dr. T... am 15. November 1996 abgenommen worden war, belief sich auf 300.000 DM. Erstmals im Jahr 1999 hat Dr. T... Mängel der Schalldämmung geltend gemacht. Da das in Anspruch genommene Bauunternehmen B... dem Nachbesserungsbegehren nicht nachkam, leitete Dr. T... im September 1999 beim Landgericht Lüneburg ein selbständiges Beweisverfahren ein (5 OH 17/99), welches im April 2001 auf die Kläger als Verkäufer der Wohnung erweitert wurde.

3

In jenem Verfahren, in dem die Kläger durch den Beklagten zu 7 vertreten worden sind, sind verschiedene Gutachten eingeholt worden, u.a. ein Gutachten des Sachverständigen Dr. M... vom 26. Mai 2000 zu Fragen einer mangelnden Trittschalldämmung in der Wohnung Dr. T..., insbesondere im Bereich der Küche, des Bades sowie im Bereich der Eingangstür. Insoweit hat der Sachverständige Verstöße gegen die Schallschutzvorschriften nach DIN 4109 festgestellt; ein erhöhter Schallschutz, soweit dieser für eine Luxuswohnung wie die angebotene rechtlich gefordert werden könne, sei erst recht nicht gewährleistet. Die Kosten der Mängelbeseitigung hat der Sachverständige F... in seinem ebenfalls im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 13. Oktober 2000 unter Berücksichtigung von Ausgleichsbeträgen für die durch Sanierungsmaßnahmen betroffenen Miteigentümer mit insgesamt 50.000 DM veranschlagt.

4

Ungeachtet der vorgenannten Feststellungen vertrat der Beklagte zu 7 die Auffassung, dass wegen der - seiner Auffassung nur geringen - Mängel Dr. T... seine Mängelbeseitigungsansprüche nicht durchsetzen werde. Dr. T... gehe es vielmehr nur um Geld. Entsprechend dieser Einschätzung hat der Beklagte zu 7 nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Antrag nach § 494 a ZPO Dr. T... eine Frist zur Erhebung einer Klage in der Hauptsache setzen lassen. Dem kam Dr. T... - aus Sicht des Beklagten zu 7 überraschenderweise - nach. In dem beim Landgericht Lüneburg zum Az. 1 O 235/02 geführten, sich gegen die B... GmbH und die hiesigen Kläger richtenden Verfahren hat Dr. T... zunächst Nachbesserung der Werkleistung beansprucht und, da eine solche nicht erfolgte, die Kläger mit Schreiben vom 10. Februar 2004 aufgefordert, die vorhandenen Mängel bis zum 15. März 2004 zu beseitigen. Anderenfalls werde er die Mängelbeseitigung ablehnen und Schadensersatz geltend machen. Die Kläger, auch insoweit durch den Beklagten zu 7 vertreten, lehnten eine Mängelbeseitigung umgehend ab, worauf Dr. T... von seiner Forderung auf Mängelbeseitigung Abstand nahm, zum sog. großen Schadensersatz überging und die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangte.

5

Das Landgericht hat im vorgenannten Verfahren diesem Antrag des Erwerbers Dr. T... entsprochen und die Kläger zur Rückabwicklung des Kaufvertrags verurteilt. Schon die nach der DIN 4109 vorgeschriebenen Schallschutzanforderungen seien nicht eingehalten. In besonderer Weise gelte dies hinsichtlich der erhöhten Anforderungen an den Schallschutz, deren Einhaltung Dr. T... als Käufer einer Luxuswohnung habe erwarten können. Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgerichts Celle das landgerichtliche Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass die Kläger Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung zur Zahlung von 161.256,06 EUR verurteilt worden sind. Die Rückabwicklung ist zwischenzeitlich vollzogen. In dem vom Erwerber Dr. T... angestrengten Revisionsverfahren ist lediglich noch die Frage streitig, inwieweit sich dieser den Nutzungswert der Wohnung, der vom Oberlandesgericht mit ca. 22.000 EUR bewertet worden ist, auf seinen Schaden anrechnen lassen muss.

6

Auf der Grundlage dieses Sachverhalts begehren die Kläger nunmehr Schadensersatz von der beklagten Rechtsanwaltssozietät. Sie werfen dem für diese handelnden Beklagten zu 7 verschiedene Pflichtverletzungen vor. Insbesondere habe der Beklagte zu 7 sie nicht auf die Gefahr, bei Weigerung, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen zu werden, hingewiesen. Vielmehr habe der Beklagte zu 7 von Beginn an von einer Mängelbeseitigung ausdrücklich abgeraten und erklärt, dem Erwerber Dr. T... gehe es nur um eine Minderung des Kaufpreises. Falls man sich auf eine Mängelbeseitigung einlasse, werde dies zu einer nicht endenden Auseinandersetzung führen. Bei einem entsprechenden Hinweis auf das Risiko einer Rückabwicklung des Kaufvertrages hätten sie angesichts der im Gutachten des Sach-verständigen Dr. M... festgestellten Mängel die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen. Die wäre auch noch innerhalb der gesetzten Frist - also einem Zeitraum von fünf Wochen - möglich gewesen, und zwar entweder mit eigenen Mitarbeitern des vom Kläger zu 2 betriebenen Bauunternehmens, aber auch mit Hilfe von Handwerkern, die dem Kläger zu 1 als Vertriebsleiter der Firma H..., einem ortsansässigen, überregional tätigen Anbieter von Fertighäusern, bekannt gewesen seien. Die Mängelbeseitigung hätte den Klägern keine besonderen Kosten verursacht, da - unstreitig - die bauausführende B... GmbH insoweit eine Bankbürgschaft in Höhe von 100.000 DM gestellt hatte, auf die hätte zugegriffen werden können.

7

Ihren Schaden haben die Kläger unter Berücksichtigung eines geschätzten Werts der Wohnung von 90.000 EUR mit insgesamt 154.803,87 EUR beziffert. Wegen der Einzelheiten der Schadensaufstellung nimmt der Senat Bezug auf Bl. 24 ff. der Klageschrift.

8

Die Kläger haben beantragt,

  1. 1.

    die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 154.803,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 143.544,02 EUR seit dem 29. Dezember 2007 und auf weitere 11.259,85 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

  2. 2.

    festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubigern sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen wegen Verletzung von Anwaltspflichten aus dem Anwaltsvertrag betreffend die Ansprüche des Herrn Dr. F... T... gegen die Kläger aus dem Kauf der Eigentumswohnung in der S...straße ... in C... entstanden ist und noch entstehen wird.

9

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

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Sie haben zwar eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 nicht ausdrücklich in Abrede genommen, jedoch bestritten, dass durch eine etwaige Pflichtverletzung den Klägern ein kausaler Schaden entstanden ist. Die Kläger seien von Beginn der Auseinandersetzung an nicht bereit gewesen, die festgestellten Mängel zu beseitigen, da hierfür ein sehr hoher Aufwand erforderlich gewesen wäre. Zudem hätten sie befürchtet, dass sich andere Eigentümer des Hauses dem Begehren des Dr. T... anschließen würden. Den Klägern wäre eine Beseitigung der Mängel innerhalb der ihnen gesetzten Frist - bis zum 15. März 2004 - auch nicht möglich gewesen, da es an entsprechenden Ressourcen sowie finanziellen Mitteln der Kläger gefehlt habe. Unabhängig hiervon wäre eine Mängelbeseitigung auch daran gescheitert, dass die anderen Eigentümer im Haus nicht bereit gewesen wären, an der Mängelbeseitigung, für die erhebliche Baumaßnahmen in deren Wohnungen hätten vorgenommen werden müssen (u.a. Entfernung von Fliesen und

11

Estrich in Küche und Bad der Wohnungen Nr. 5 und 9), mitzuwirken.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar stehe eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 fest. Ein sich hieraus ergebender Schaden sei durch die Kläger jedoch nicht substantiiert dargelegt. Das von ihnen vorgelegte Angebot des Bauunternehmers P... (Bl. 219 d.A.) sei nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist eingereicht worden. Der Vortrag der Kläger hierzu sei auch nicht hinreichend substantiiert, da sich die für die Sanierung erforderlichen Einzelmaßnahmen lediglich aus dem Angebot ergäben, im Schriftsatz jedoch nicht im Einzelnen vorgetragen seien.

13

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger, die ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgen. Sie rügen im Hinblick darauf, dass das Landgericht ihren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 30. Oktober 2008, mit dem das Angebot des Bauunternehmens P... eingereicht worden ist, nicht berücksichtigt hat, die Verletzung rechtlichen Gehörs und sind der Auffassung, schon die Klage selbst habe insoweit die durchzuführenden Baumaßnahmen, insbesondere durch die teilweise wörtliche Wiedergabe der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten sowie durch ergänzenden Verweis auf diese hinreichend substantiiert. Bezüglich der zeitlichen Durchführbarkeit der Mängelbeseitigungsarbeiten weisen sie darauf hin, dass bei einem entsprechenden Hinweis des Beklagten zu 7 auf die Möglichkeit des Erwerbers Dr. T..., großen Schadensersatz zu verlangen, die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten bereits zum Jahreswechsel 2001/2002 hätten durchgeführt werden können. Im Übrigen hätten Mitarbeiter des vom Kläger zu 2 betriebenen Bauunternehmens die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten zeitnah durchführen können. Die weiteren Wohnungseigentümer wären bereit gewesen, die erforderlichen Baumaßnahmen auch in ihren Wohnungen zu dulden.

14

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

  1. 1.

    die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 154.803,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 143.544,02 EUR seit dem 29. Dezember 2007 und auf weitere 11.259,85 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

  2. 2.

    festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern als Gesamtgläubigern sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen wegen Verletzung von Anwaltspflichten aus dem Anwaltsvertrag betreffend die Ansprüche des Herrn Dr. F... T... gegen die Kläger aus dem Kauf der Eigentumswohnung in der S...straße ... in C... entstanden ist und noch entstehen wird.

15

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

16

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und weisen im Hinblick auf den Vortrag der Kläger, ihnen wären durch die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten deshalb keine Kosten entstanden, weil die Bürgschaft der Firma B... zur Verfügung gestanden habe, darauf hin, dass ihnen dieser Umstand nicht bekannt gewesen sei.

17

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 5. August 2009 (Bl. 299 f. d.A.) durch Vernehmung der Zeugen B... und L... sowie Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Mi... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokollniederschrift vom 21. Oktober 2009 (Bl. 389 ff. d.A.) sowie das Gutachten des Sachverständigen Mi... vom 29. Dezember 2009 verwiesen.

18

Nach Durchführung der Beweisaufnahme haben die Beklagten die Auffassung vertreten, die anderen Erwerber der im Haus gelegenen Eigentumswohnungen seien zur Duldung von Nachbesserungsarbeiten in ihren Wohnungen nicht verpflichtet gewesen, jedenfalls nicht, soweit die sich hieraus ergebenden Verbesserungen ausschließlich dem Erwerber Dr. T... zugute gekommen wären. Um den geforderten verbesserten Schallschutz zu erreichen, wäre zudem ein erhöhter Fußbodenaufbau erforderlich gewesen, was zu nicht hinnehmbaren Stufen innerhalb der betroffenen Wohnungen geführt hätte. Die Maßnahmen, die erforderlich seien, um im Bereich der Anbindung der Wohnung an das Treppenhaus die gebotene Trittschalldämmung zu erreichen, machten einen Abriss des Treppenhauses erforderlich. Die Behebung der Mängel durch Aufbringung von Teppich auf den Trittstufen oder durch einen Korkbelag, wie er von der Fa. P... angeboten worden ist, sei minderwertig und müsse von den Eigentümern nicht hingenommen werden.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Berufungsvorbringens der Parteien auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

Das Rechtsmittel der Kläger ist zulässig, es hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Den Klägern steht gegenüber den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einem zwischen den Parteien geschlossenen anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB zu. Die Höhe des bezifferten Schadens beläuft sich auf 150.825,69 EUR. Hierneben ist der auf den Ersatz künftiger Schäden gerichtete Feststellungsantrag begründet.

21

1. Der das zwischen den Klägern und den Beklagten bestehende Mandatsverhältnis bearbeitende Beklagte zu 7 hat die ihm aufgrund des geschlossenen Anwaltsvertrages obliegenden Pflichten verletzt.

22

a) Fehlerhaft war bereits, dass der Beklagte zu 7, nachdem in dem selbständigen Beweisverfahren 5 OH 17/99 LG Lüneburg die Gutachten der Sachverständigen Dr. M... und F... vorlagen, aus denen sich bestimmte Mängel der Trittschalldämmung ergaben, einen Antrag nach § 494 a ZPO gestellt und dadurch den später im landgerichtlichen Verfahren obsiegenden Kläger Dr. T... veranlasst hat, ins gerichtliche Streitverfahren einzutreten. Gleiches gilt für die nach dem vorgelegten Gutachten abgegebene Einschätzung, eine gerichtliche Inanspruchnahme der Kläger durch den Käufer Dr. T... sei nicht zu erwarten, eine Klagerhebung wäre abwegig und sachlich offensichtlich unbegründet. Im Hinblick auf das Ergebnis der Sachverständigengutachten, die in verschiedenen Punkten Verstöße bei der Trittschalldämmung gegen die DIN 4109 festgestellt hatten, war die entsprechende Würdigung durch den Beklagten zu 7 ersichtlich fehlerhaft. Der Senat lässt offen, ob die genannten Pflichtverletzungen ursächlich für die Erhebung der Klage durch den Käufer Dr. T... waren und bereits einen Schaden der Kläger verursacht haben.

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b) Die für die Schadensverursachung maßgebende Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 liegt darin, dass dieser, nachdem Dr. T... das landgerichtliche, auf Mängelbeseitigung gerichtete Verfahren in Gang gesetzt und den Klägern eine Frist zur Mängelbeseitigung mit dem Hinweis gesetzt hatte, nach fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung ablehnen und großen Schadensersatz geltend machen zu wollen, die Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruchs gegeben waren und deshalb die Gefahr einer Rückabwicklung des Kaufvertrages deshalb drohte, jedenfalls in die wirtschaftlichen Überlegungen der Kläger einzubeziehen war.

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2. Diese Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 ist kausal für den Schaden, den die Kläger infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages erlitten haben.

25

a) Nach dem im selbständigen Beweisverfahren 5 OH 17/99 LG Lüneburg eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. M... stand fest, dass die vom Käufer Dr. T... beanstandeten Mängel der Trittschalldämmung tatsächlich bestanden. Selbst wenn man für das vorliegende Bauvorhaben nur die einfachen Anforderungen für eine Trittschalldämmung nach DIN 4109 zugrunde legte, waren die Mängel, die der Sachverständige Dr. M... festgestellt hatte, keinesfalls völlig unerheblich. Die maßgeblichen Grenzwerte wurden zwar teilweise nur um 1 dB, teilweise aber auch um 5 dB überschritten - was nach den Ausführungen des Sach-verständigen jedenfalls deutlich merkbar ist. Auf der Grundlage dieses Sachverständigengutachtens bestand die konkrete Gefahr, dass der Käufer Dr. T... entsprechend seiner Ankündigung, von seinem Recht, bei Nichtdurchführung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten großen Schadensersatz zu verlangen, mit Erfolg Gebrauch machen würde.

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b) Im Vergleich zu den Kosten der Mängelbeseitigung waren die Risiken, die mit einer Weigerung der Kläger, die notwendigen, durch den Sachverständigen F... in seinem Gutachten beschriebenen Maßnahmen durchzuführen, verbunden waren, erheblich. Bei einer Rückabwicklung des Kaufvertrages mussten die Kläger nicht nur die mit der Rückabwicklung verbundenen Kosten tragen, sondern auch eine Wohnung zurücknehmen, die - gutachterlich festgestellt - mangelbehaftet war, was sich neben dem generellen Preisverfall auf dem Grundstücksmarkt in C... und dem Umstand, dass die Wohnung mehrere Jahre genutzt und nicht mehr als Erstbezug veräußerbar war, bei einem Weiterverkauf in jedem Fall zusätzlich negativ auswirken musste.

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Demgegenüber brauchten die Kläger bei Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit keinem eigenen finanziellen Aufwand zu rechnen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F..., das dieser im selbständigen Beweisverfahren erstattet hatte, war mit Kosten der Mängelbeseitigung inklusive der an die jeweiligen Wohnungseigentümer zu zahlenden Entschädigungssummen von ca. 50.000 DM zu rechnen. Selbst unter Berücksichtigung der im Gutachten F... erwähnten Unwägbarkeiten, die dieser hinsichtlich der Kosten mit 30% bewertet hat, war damit die den Klägern vom Bauunternehmer gestellte Bankbürgschaft über 100.000 DM allemal ausreichend, um die zu erwartenden Kosten der Mängelbeseitigung zu decken.

28

c) Bei dieser Gestaltung streitet für die Kläger die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Angesichts der massiven finanziellen Risiken für die Kläger bei Ablehnung der geforderten Mängelbeseitigungsarbeiten einerseits und dem Umstand, dass bei Durchführung dieser Arbeiten die anfallenden Kosten durch eine Bankbürgschaft gesichert waren, kam bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur die Entscheidung für die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in Betracht.

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d) Die sich hiergegen richtenden Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch.

30

aa) Die Kläger wären in tatsächlicher Hinsicht zur kurzfristigen Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in der Lage gewesen. Die Argumentation der Beklagten, den Klägern wäre rein tatsächlich die Mängelbeseitigung deshalb nicht möglich gewesen, weil die Baubranche im Jahr 2004 vollständig ausgelastet gewesen sei und Handwerker innerhalb der kurzen, vom Käufer Dr. T... gesetzten Frist von ca. fünf Wochen nicht zur Verfügung gestanden hätten, überzeugt deshalb nicht, weil der Beklagte zu 2 als Bauunternehmer über eigene Handwerker verfügte, die er zur Durchführung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten hätte einsetzen können. Im Übrigen stand der Beklagte zu 1 als Vertriebsleiter der Firma H... in ständigem Kontakt mit Handwerkern, die im Hinblick auf ihre Geschäftsbeziehung zum Arbeitgeber des Beklagten zu 1 die - vom Umfang her relativ geringfügigen - Mängelbeseitigungsarbeiten kurzfristig durchgeführt hätten.

31

bb) Die Durchführung der Arbeiten wäre auch nicht an der erforderlichen Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer gescheitert. Die als Zeugen vernommenen Eigentümer der von Sanierungsarbeiten betroffenen Wohnungen B... und L... haben bei ihrer Vernehmung erklärt, dass sie jedenfalls einer rechtlichen Verpflichtung zur Durchführung der Maßnahmen nachgekommen wären. Die Zeugin B... hat bekundet, sie hätte sich gegebenenfalls mit den anderen Eigentümern und ihrem eigenen Mieter abgestimmt und dann eine Entscheidung getroffen. Sie neige allerdings nicht dazu, Prozesse zu führen. In gleicher Weise hat der Zeuge L... erklärt, er und seine Frau hätten sich gefügt, wenn sie rechtlich zur Duldung der Maßnahmen verpflichtet gewesen wären.

32

Diese Voraussetzung war gegeben. Zur Duldung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten waren auch die Wohnungseigentümer, deren Wohnungen unmittelbar durch die Arbeiten betroffen gewesen wären, verpflichtet. Maßnahmen, die dazu dienen, erstmalig den planmäßigen Zustand des Gebäudes herzustellen, sind Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und daher von jedem Eigentümer zu dulden (vgl. Bärmann, WEG, 10. Aufl., 2008, § 21 Rn. 96). Dies gilt auch hinsichtlich solcher Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum, die sich nicht unmittelbar vorteilhaft für die betroffenen Wohnungseigentümer auswirken. Die von den Beklagten ohne jede weitere Begründung vertretene Gegenauffassung überzeugt den Senat nicht.

33

cc) Soweit die Beklagten im Berufungsrechtszug und nach Durchführung der Beweisaufnahme Zweifel am Umfang der notwendigen Sanierungsmaßnahmen geäußert und eine Erhöhung des Fußbodenaufbaus sowie einen notwendigen Abriss des Treppenhauses zur Mängelbeseitigung behauptet haben, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung.

34

Der in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2009 aufgestellten Behauptung der Beklagten, bei Herstellung der erforderlichen Trittschalldämmung in den Wohnungen 5 und 9 wäre es zu einem erhöhten Fußbodenaufbau und damit zu Stolperstufen innerhalb der Wohnung von ca. 0,8 cm gekommen, ist der Kläger zu 2 mit dem für den Senat nachvollziehbaren Hinweis entgegengetreten, dass ein durch eine verstärkte Schalldämmung erhöhter Fußbodenaufbau durch Verwendung eines anderen Estrichs hätte vermieden werden können. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen F... . Die dortige Beschreibung der zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Schalldämmung erforderlichen Maßnahmen gibt keinen Hinweis darauf, dass diese Arbeiten notwendig zu einer veränderten Dicke des Estrichs und damit zur Schaffung von Höhendifferenzen führen würden.

35

Auch für die Erforderlichkeit der von den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 2. November 2009 vorgetragenen Maßnahmen, die zur Herstellung der erforderlichen Trittschalldämmung im Treppenhaus erforderlich sein sollten, fehlt es schon an hinreichendem Sachvortrag. Weder aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. M... vom 26. Mai 2000 noch aus den hierauf aufbauenden Ermittlungen des Sachverständigen F... lässt sich überhaupt die Notwendigkeit baulicher Maßnahmen im Bereich zwischen Treppenhaus und Wohnung des Erwerbers Dr. T... erkennen. Vielmehr heißt es im Gutachten des Sachverständigen F... (vgl. Bl. 352 d.A.), dass nach einem telefonischen Fachgespräch des Sachverständigen F... mit dem Gutachter Dr. M... davon auszugehen sei, dass die Bauteilbereiche:

36

- Trittschalldämmung zum Badezimmer der Nachbarwohnung 5,

37

- Trittschalldämmung zum Gäste-WC der überliegenden Wohnung 9,

38

- Türzarge zwischen Küche und Abstellraum Wohnung 9,

39

die in DIN 4109 festgelegten Werte überschreiten.

40

Dementsprechend bezieht sich das Gutachten des Sachverständigen F... lediglich auf die Bauteilbereiche Bad Wohnung 5, Toilette Wohnung 9 sowie die Tür zwischen Küche und Abstellraum der Wohnung 9.

41

Richtig ist lediglich, dass in dem vorgelegten Angebot des Bauunternehmers

42

P... unter Bezugnahme auf die Klageschrift des Erwerbers Dr. T... im Verfahren 1 O 235/02 LG Lüneburg Arbeiten im Treppenhaus (Fußbodenbelag auf Podest und Treppenstufen) angeboten werden. In diesem Angebot selbst werden insoweit allerdings keine Mängelfeststellungen getroffen, sondern lediglich die im Antrag der Klage bezeichneten Arbeiten angeboten. Ob diese tatsächlich geschuldet waren, ist nicht nach dem Angebot P..., sondern nach dem Ergebnis der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zu beurteilen. Die Notwendigkeit solcher Maßnahmen ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen F... jedoch, wie ausgeführt, gerade nicht.

43

Der die Notwendigkeit von Mängelbeseitigungsarbeiten auch im Treppenhaus behauptende Vortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 12. Februar 2010 wird nur verständlich auf der Grundlage einer dem Schriftsatz der Kläger vom 9. November 2009 beigefügten Anlage (Bl. 412 der Akten), bei der es sich um ein Messprotokoll des Sachverständigen Dr. M... aus einem dem Senat weiter nicht vorgelegten Gutachten 00503/II handelt. Dieses Protokoll enthält jedoch keinen verständlichen Hinweis auf die hiernach erforderlichen Maßnahmen, weshalb die nunmehr seitens der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Behebung eines unzureichenden Trittschallschutzes zwischen Treppenhaus und Wohnung Dr. T... könne nur in der Weise erfolgen, dass das Treppenhaus insgesamt abgebrochen und sodann körperschallentkoppelt neu aufgebaut werde, weder in den vorgelegten Gutachten noch im sonstigen Vortrag der Beklagten eine Grundlage findet. Das Vorbringen der Beklagten ist insoweit zudem verspätet, § 521 Abs. 2 ZPO. Denn nach dem Inhalt der Berufungsbegründung der Kläger, die ausdrücklich auf das Angebot des Bauunternehmers P... und die dort beschriebenen Maßnahmen Bezug genommen hatten, hätte er sich gegen die Geeignetheit der dort beschriebenen Maßnahmen richtende Vortrag der Beklagten innerhalb der diesen gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (§§ 530, 521 Abs. 2 ZPO) geführt werden müssen.

44

Unabhängig hiervon hält der Senat, soweit überhaupt Maßnahmen im Treppenhaus veranlasst waren, die mit der Klage des Dr. T... geforderten und durch die Firma P... angebotenen Maßnahmen nicht nur für ausreichend, sondern auch für die Wohnungseigentümer insgesamt hinnehmbar. Die Beklagten selbst haben vorgetragen, dass neben der Wohnung des Erwerbers Dr. T... auch alle anderen Wohnungen im Haus durch eine mangelhafte Trittschalldämmung des Treppenhauses betroffen sein sollen. Dies als zutreffend unterstellt, wären aber auch alle anderen Miteigentümer durch die vorgeschlagenen Maßnahmen begünstigt. Weshalb ein Fußbodenbelag aus Kork, wie angeboten, minderwertig und für die weiteren Eigentümer nicht hinnehmbar sein sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Kork ist ein natürlicher, rutschfester und trittschalldämmender sowie widerstandsfähiger Fußbodenbelag mit hervorragenden hygienischen Eigenschaften.

45

3. Der den Klägern infolge der Rückabwicklung des mit Dr. T... geschlossenen Kaufvertrages entstandene Schaden beläuft sich, soweit bislang beziffert, auf insgesamt 150.825,69 EUR. Für die Bemessung des Schadens ist davon auszugehen, dass die Kläger so zu stellen sind, wie sie stünden, wenn sie nach der Fristsetzung durch Dr. T... im Verfahren 1 O 135/02 LG Lüneburg die gebotene Mängelbeseitigung durchgeführt hätten.

46

a) Der den Klägern durch den - erzwungenen - Rückkauf der Wohnung entstandene Aufwand beläuft sich auf - insoweit unstreitig - 194.455,83 EUR. Hiervon ist der Wert der Wohnung in Abzug zu bringen, den der Sachverständige Mi... in seinem Gutachten vom 29. Dezember 2009 mit 79.000 EUR - und damit noch geringer, als von den Klägern behauptet - ermittelt hat. Gegen die für den Senat nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen haben die Parteien keine Einwendungen erhoben. Unter Berücksichtigung des Wertes der Wohnung beläuft sich der Schaden der Kläger mithin insoweit auf 115.455,83 EUR.

47

b) Die den Klägern infolge der außergerichtlichen sowie gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Erwerber Dr. T... entstandenen Kosten sind nur teilweise erstattungsfähig. Auf der Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 beruhen sie nur insoweit, als die Kläger auf dessen Rat hin und ungeachtet der Ergebnisse der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten die Durchführung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten verweigert haben, obgleich Dr. T... mit Schreiben vom 10. Februar 2004 eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angekündigt hatte. Daher entfällt im Wesentlichen ein Erstattungsanspruch der Kläger für die Kosten, die ihnen im Verfahren 1 O 15/02 LG Lüneburg, also durch die erstinstanzliche Auseinandersetzung mit Dr. T... entstanden sind, denn diese Kosten waren bereits vor der schadensursächlichen Pflichtverletzung des Beklagten zu 7 entstanden. Die mit der Klage geltend gemachten Schadenspositionen aus den Anlagen K 13 und K 14 (eigene Anwaltskosten sowie Gerichtskosten erster Instanz) sind damit nicht erstattungsfähig.

48

Darüber hinaus ist der mit der Anlage K 15 auf 18.681,45 EUR bezifferte Schaden nur nach einem geschätzten (§ 287 ZPO) Teilbetrag von 13.000 EUR erstattungsfähig: In dem Gesamtbetrag von 18.681,45 EUR sind, wie sich aus der Anlage K 15 ersehen lässt, auch die erstinstanzlichen Kosten des Prozessgegners Dr. T..., die die Kläger haben ausgleichen müssen, enthalten. Erstattungsfähig als Schaden sind jedoch lediglich die in zweiter Instanz entstandenen Kosten des Dr. T..., da nur diese bei sachgerechter Beratung der Kläger durch den Beklagten zu 7 hätten vermieden werden können. Diese Kosten belaufen sich, wie sich aus den zitierten Kostenfestsetzungsbeschlüssen ergibt, inklusive Zinsen auf geschätzt 13.000 EUR.

49

c) Hierneben schulden die Beklagten als Schadensersatz Erstattung

- der den Klägern zweitinstanzlich entstandenen Gerichtskosten (Anlage K 18)3.092,54 EUR,
- des Gerichtskostenvorschusses für den Sachverständigen (K 19)500,00 EUR,
- der Kosten der eigenen Prozessbevollmächtigten (K 20)6.723,02 EUR,
- der Gerichtskosten II. Instanz (K 21)1.108,03 EUR,
- der notariellen Kosten der Rückabwicklung des Kaufvertrages (K 22)1.248,62 EUR,
- der Kosten der Verwalterzustimmung (K 13)218,78 EUR,
- der Kosten einer Auflassungsvormerkung (K 24)156,00 EUR,
- der Grundschuldkosten (Anlage K 25)301,49 EUR,
- der Maklerkosten für die Vermietung der Wohnung (K 26)547,40 EUR,
- der weiteren Kosten für die Eintragung einer Grundschuld (K 27)306,25 EUR,
- sowie der Eigentumsumschreibungskosten (K 28)390,00 EUR.
50

Insgesamt ergibt sich hieraus ein erstattungsfähiger Schaden von weiteren 27.592,13 EUR.

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d) Hierneben sind als Teil des Schadens die Darlehenszinsen erstattungsfähig, die die Kläger für das zum Rückerwerb der Wohnung aufgenommene Darlehen zu zahlen haben. Insoweit sind für die Zeit bis März 2008 insgesamt 7.441,03 EUR entstanden. Hinzu kommen von den Klägern geleisteten Hausgeldzahlungen bis einschließlich März 2008 in Höhe von 980 EUR. Auf den Gesamtaufwand von 8.421,03 EUR sind die erzielten Mieten mit 3.000 EUR anzurechnen, sodass ein weiterer Schaden in Höhe von 5.421,03 EUR verbleibt.

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Insgesamt beläuft sich der den Klägern entstandene Schaden mithin auf 148.468,99 EUR.

53

4. Die Kosten, die den Klägern bei richtigem Rat des Beklagten zu 7 infolge der vorzunehmenden Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden wären, sind nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, da die Erstattung dieser Kosten auf Seiten der Kläger durch die vom Bauunternehmer gestellte Bankbürgschaft - auch der Höhe nach - gesichert war.

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5. Auch der auf Erstattung weiterer Schäden gerichtete Feststellungsantrag ist begründet. Die Gefahr weiterer Schäden, etwa durch eine nicht kostendeckende Vermietung der Wohnung, besteht fort.

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6. Die Kläger haben schließlich Anspruch auf Erstattung der ihnen für die außergerichtliche Tätigkeit ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten. Nachdem die Beklagten die Angemessenheit der zunächst nach einem Wert von 139.392,82 EUR - der mit dem Aufforderungsschreiben geltend gemachten Schadensersatzsumme - berechneten 2,3-fachen Gebührensatz nach Nr. 2300 des Kostenverzeichnisses zum RVG bestritten haben, hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger den geltend gemachten Anspruch auf die Regelgebühr (1,3-facher Gebührensatz) beschränkt. Hiergegen haben die Beklagten keine Einwendungen erhoben. Der sich hiernach ergebende Zahlungsanspruch beläuft sich inclusive Auslagenpauschale und Umsatzsteuer auf insgesamt 2.356,70 EUR.

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7. Die Kläger haben Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 288 BGB, und zwar

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- auf den mit Aufforderungsschreiben vom 6. Dezember 2007 mit Fristsetzung bis zum 28. Dezember 2007 geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 139.392,82 EUR ab dem 29. Dezember 2007 sowie

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- auf weitere 11.432,87 EUR ab Rechtshängigkeit der Klage, die den Beklagten zu 1 - 10 zwischen dem 5. und 17. Juni 2008 zugestellt worden ist.

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Nicht begründet ist der weitergehend geltend gemachte Zinsanspruch auf die den Klägern entstandenen Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten. Aus deren Aufforderungsschreiben vom 6. Dezember 2007 ergibt sich, dass zum damaligen Zeitpunkt diese Kosten nicht ausgeglichen waren.

60

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Revision zuzulassen ist, sind nicht gegeben.