Gründe

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist sowohl mit den verfolgten Hauptanträgen als auch mit dem Hilfsantrag hinsichtlich der Bemessung der Bedürfnisnotariate unbegründet. Der Hilfsantrag auf Verweisung des Verfahrens ist gegenstandslos; die weiteren Hilfsanträge des Antragstellers auf Vorlage bzw. Aussetzung des Verfahrens bleiben erfolglos.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Nichtberücksichtigung im Notarbewerbungsverfahren und meint, einen Direktanspruch auf Bestellung als Notar auch ohne ausgeschriebenes Besetzungsverfahren zu haben.

Der Antragsteller ist am … 1964 geboren. Er ist seit dem … 1993 bei dem Landgericht Hannover und seit dem … 1993 bei dem Amtsgericht Hannover als Anwalt zugelassen. Der Antragsteller betreibt mit mehreren Rechtsanwältinnen zusammen eine Kanzlei in H.

Mit Schreiben vom 23. September 2008 bewarb sich der Antragsteller um eine der in der Niedersächsischen Rechtspflege 2008, S. 210, ausgeschriebenen acht Notarstellen. Mit Bescheid vom 10. August 2009 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass er nicht beabsichtige, ihm eine der ausgeschriebenen Stellen zu übertragen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller u. a. mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 24. August 2009.

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, die Anzahl der ausgeschriebenen Stellen sei rechtswidrig ermittelt. Die zugrunde gelegten Bedarfszahlen wären quasi willkürlich festgesetzt und entsprächen nicht den tatsächlichen Bedürfnissen. Im Übrigen verstoße die Limitierung der Stellen gegen Art 43 und 49 EGV (a.F.) sowie die EG-Dienstleitungsrichtlinie 2006/123/EG. Hierzu vertritt der Antragsteller die Auffassung, Notare seien keine Träger öffentlicher Gewalt, weswegen die insoweit entwickelten Grundsätze nicht zu berücksichtigen seien. Der Antragsteller rügt Verstöße gegen Art. 2 Abs. 2, Art. 12 Abs. 1 Satz 1 und 2, Art. 33 Abs. 2, Art. 3 GG. Er vertritt die Auffassung, ihm stünde deswegen ein Direktbestellungsanspruch zum Notar zu.

Der Antragsteller stellt die Anträge,

den Antragsgegner zu verpflichten, ihn mit Rechtskraft der Entscheidung zum Notar zu ernennen;

festzustellen (hilfsweise als Fortsetzungsfeststellungsantrag), dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig ist;

den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vorabverfahrens zur Entscheidung vorzulegen;

hilfsweise den Verpflichtungsklageanteil an das Verwaltungsgericht zu verweisen;

hilfsweise festzustellen, dass die Erhöhung der Messzahlen von 400 auf 450 Bedürfnisnotariate ermessensfehlerhaft ist;

hilfsweise das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren …/08 zum Notarrecht auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

sowohl den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als auch die Hilfsanträge zurückzuweisen.

Er tritt dem Begehren des Antragstellers entgegen.

Die ausgeschriebenen acht Stellen sind mit den in Aussicht genommenen Bewerbern am 22. September 2009 besetzt worden.

II.

A. Rechtsweg

Der Notarsenat ist für die Entscheidung in diesem Verfahren zuständig. Der hilfsweise gestellte Antrag des Antragstellers, die Verpflichtungsklage an das Verwaltungsgericht zu verweisen, ist gegenstandslos. Die Zuständigkeit der Notarsenate erstreckt sich aufgrund der abdrängenden Rechtswegzuweisung nach § 111 Abs. 1 BNotO, § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des Notarrechts, bei denen es - entgegen dem einschränkenden Wortlaut des § 111 BNotO - um die Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen nach der Bundesnotarordnung geht. Abgrenzungskriterium ist das Rechtsschutzziel des Rechtsschutz suchenden Beteiligten (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2009, Az: NotZ 19/08, ZNotP 2010, 74; BGH DNotZ 2007, 69 m. w. N.). Der Antragsteller begehrt die Bestellung als Notar, für die als Rechtsgrundlage die Bundesnotarordnung heranzuziehen ist.

B. Anträge

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist begründet, wenn der Antragsteller durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt, der Verwaltungsakt also rechtswidrig ist, § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO. Dies ist nicht der Fall. Ebenso wenig besteht ein Direktanstellungsanspruch des Antragstellers. Dieser ist in seinen ihm durch das Grundgesetz gewährten Rechten nicht verletzt.

1. Verpflichtungsantrag auf Bestellung zum Notar

a) Der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe mehr Notarstellen ausschreiben müssen, da sowohl die Altersstruktur der Notare im Amtsgerichtsbezirk Hannover als auch die durchschnittliche Anzahl der Beurkundungen eine Reduzierung der ausgeschriebenen Notarstellen auf acht nicht erforderlich machten, ist unbegründet.

Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung folgende Auffassung (vgl. Senat Not 5/09 und Not 8/09):

„Der Antragsteller kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung keine Überprüfung der Zahl der Notarstellen mit dem erstrebten Ziel, ihn selbst neben den […] ausgewählten Bewerbern zum Notar zu bestellen, erreichen. Ebenso wenig bietet diese Argumentation Anlass dazu, den Bescheid des Antragsgegners […] aufzuheben und das Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu durchzuführen oder dem Antragsgegner aufzugeben, den Antragsteller unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Denn dem Antragsteller steht ein subjektives Recht auf Ausschreibung einer größeren Anzahl von Notarstellen als geschehen nicht zu.

Die Rechtsordnung sieht einen Anspruch auf Einrichtung und Ausschreibung von Notarstellen nicht vor. Die zu treffende Auswahlentscheidung kann sich nur an der Zahl der ausgeschriebenen Stellen orientieren. § 4 Satz 1 BNotO (und § 1 AVNotO), wonach so viele Notare zu bestellen sind, wie es den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, ist keine Schutznorm zugunsten (potentieller) Bewerber um eine Notarstelle, sondern dient dem Interesse der Allgemeinheit (Senat Nds. Rpfl. 2002, 111, 112; BGH, Beschl. v. 31. März 2003, Az.: NotZ 39/02 - www.Bundesgerichtshof.de). § 4 Satz 1 BNotO enthält nur die Voraussetzungen, unter denen Bewerber zu Notaren bestellt werden können. Da der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes einen staatlich gebundenen Dienst ausübt, ist die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten (BGH, a. a. O. m. w. N.; BVerfGE 73, 280, 292 [BVerfG 18.06.1986 - 1 BvR 787/80]). Die Organisation staatlicher Aufgaben geschieht grundsätzlich ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit; sie dient nicht dazu, die Berufsaussichten der am Notarberuf interessierten zu vergrößern. Zwischen dem Bewerber um ein Notaramt und der Landesjustizverwaltung gibt es keine Rechtsbeziehung, die es geböte, auf seine Belange bei der Einrichtung von Stellen Rücksicht zu nehmen. Der Pflicht des Antragsgegners, im Interesse der ordnungsgemäßen Erfüllung der den Notaren zugewiesenen staatlichen Aufgaben die Zahl der besetzbaren Notarstellen festzulegen, korrespondiert kein Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG (BGH, a. a. O.).

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Antragsgegner unter Berücksichtigung der vom Antragsteller aufgezeigten durchschnittlichen Beurkundungszahlen der Notare genügend Stellen im Amtsgerichtsbezirk […] ausgeschrieben hat. Ferner kann dahinstehen, ob der Antragsgegner dabei im Sinne einer geordneten Altersstruktur gehandelt hat. Denn jedenfalls ergibt sich aus der oben genannten Rechtsprechung, von der der Senat abzuweichen keinerlei Veranlassung sieht, dass dem Antragsteller insoweit nicht das Recht zusteht, eine höhere Anzahl an ausgeschriebenen Notarstellen zu verlangen. Art. 12 Abs. 1 GG schützt in diesem Zusammenhang nur den Zugang zu dem Beruf des Notars, nicht aber die Schaffung und Ausschreibung der beruflichen Stelle, die vom Bewerber in Aussicht genommen wird, selbst.“

Hiervon abzuweichen bietet das vorliegende Verfahren keinen Anlass. Zu bedenken ist, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung proklamiert, sondern dem Einzelnen das Grundrecht gewährleistet, jede erlaubte Tätigkeit als Beruf zu ergreifen, auch wenn sie nicht einem traditionell oder rechtlich fixierten Berufsbild entspricht. Der Begriff Beruf in Art. 12 Abs. 1 GG umfasst grundsätzlich auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche dem Staate vorbehalten sind sowie „staatlich gebundene“ Berufe. Hierfür ermöglicht Art. 33 GG im weiten Umfang Sonderreglungen (BVerfGE 7, 377 [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56]). Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG begründet jedoch keine subjektiven Rechte der Bewerber. Freiheit der Berufswahl besteht nur nach Maßgabe der vom Staat zur Verfügung gestellten Ämter. Die verfassungsrechtliche Einordnung des Berufes, seine Beschränkungen und Bindungen hängen von der Eigenart der zu erfüllenden Aufgaben ab. Für den Notarberuf bedeutet das, dass die Befugnis des Staates zur Festsetzung der Stellenzahl mit der Folge der Beschränkung der Wahl dieses Berufs durch Aufgaben und Funktion des Notars gefordert sein muss. Der Notar nimmt originäre Staatsaufgaben wahr, also Zuständigkeiten, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sein müssen. Ein Antragsteller kann aus Art. 12 Abs. 1 GG weder für die materiellen Kriterien noch für das Verfahren der Bedürfnisprüfung Rechte für sich herleiten. Zwar ist der Staat gehalten, das ihm insoweit zustehende Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Dieser Pflicht korrespondieren aber keine Grundrechte des einzelnen Notarbewerbers aus Art. 12 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber muss nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zumindest die grundlegenden Eignungsanforderungen und Auswahlgesichtspunkte selbst regeln. Hinsichtlich der erforderlichen Eignung für den Beruf ist dies in den §§ 5 und 6 BNotO geschehen. Ferner müssen die Kriterien für die Auswahl unter mehreren geeigneten Mitbewerbern normiert sein. Ein Regelungsbedarf besteht sowohl hinsichtlich der Auswahlgesichtspunkte als auch hinsichtlich des Auswahlverfahrens. Das Verfahren muss gewährleisten, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht (BVerfG DNotZ 1987, 121, 122 ff. [BVerfG 18.06.1986 - 1 BvR 787/80]). Aus diesem Grund besteht kein Direktbestellungsanspruch des Antragstellers, da der Bestellung zum Notar zwingend ein Auswahlverfahren vorzuschalten ist. Dies würde bei einer Direktbestellung unterlaufen werden.

Die vom Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Anlagen geben keine Veranlassung zur Abweichung der oben genannten Auffassung. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Schreiben des Ministeriums vom 16. Juni 2009 betreffend die Ausschreibung von Notarstellen, da er deren - angebliche - Fehlerhaftigkeit nicht gegenüber dem Antragsgegner einwenden kann, der hierüber nicht zu entscheiden hat. Im Übrigen ergibt sich nicht die sichere Überzeugung, dass der Antragsteller eine der ausgeschriebenen Stellen - so es denn mehr gewesen wären - erhalten hätte. Denn es bleibt ungewiss, ob sich nur die jetzigen und seinerzeitigen Bewerber oder nicht auch andere Anwälte entschlossen hätten, am Bewerbungsverfahren teilzunehmen.

b) Dem Begehren des Antragstellers steht ferner entgegen, dass keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit dafür gesehen wird, die Stellenbegrenzung aufzuheben und quasi eine Art "Fachanwalt für Notariat" zu errichten.

Denn gerade der früher vorhandene Zustand eines nahezu freien Zugangs der Anwälte zum Notariat aufgrund der ursprünglich bestehenden Wartezeitregelung ist vom Bundesverfassungsgericht kritisiert und für bedenklich gehalten worden. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung NJW 1987, 887 (BVerfGE 73, 280 [BVerfG 18.06.1986 - 1 BvR 787/80]) das Prinzip der Bestenauslese gefordert. Als Konsequenz hieraus ist durch das Gesetz vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) § 4 BNotO novelliert worden, wonach nur so viele Notare bestellt werden dürfen, wie für die geordnete Rechtspflege erforderlich ist. In diesem Rahmen steht der Landesjustizverwaltung ein Organisationsermessen zu (BGH DNotZ 1991, 91 [BGH 30.07.1990 - NotZ 24/89]; 2004, 887 [BGH 22.03.2004 - NotZ 25/03]).

Das Bundesverfassungsgericht hat zudem in der Entscheidung DNotZ 2009, 702, 710 ff. ausgeführt, zur Sicherstellung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege können vermehrt auftretende größere Notariate und ihre Konzentration im Innenstadtbereich zugunsten einer gleichmäßigen flächendeckenden Versorgung, insbesondere zur Aufrechterhaltung der Notariate in den anderen Stadtteilen (Anmerkung des Senats: für Hamburg) begrenzt werden. Hieraus lässt sich der Gedanke ableiten, dass eine Ausschreibung in verschiedenen Amtsgerichtsbezirken bzw. die Aufteilung der Bezirke, in denen Notare tätig sein dürfen und für die Notare bestellt würden, in Abhängigkeit der Amtsgerichtsbezirke einzurichten, verfassungsrechtlich keinen Bedenken unterliegt. Der Sicherstellung des chancengleichen Zugangs zum Notaramt und der gebotenen Bestenauslese durch das Zurückdringen privater Einflussnahme auf die Stellenbesetzung, die Gewährleistung der unabhängigen und persönlichen Amtsführung sowie die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung dienen dem überragend wichtigen Gemeinwohlbelang der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege; dies dürfte bei einer Gesamtabwägung der beteiligten Rechtsgüter die Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers überwiegen (vgl. BVerfG DNotZ 2009, 702, 712 [BVerfG 22.04.2009 - 1 BvR 121/08]). Deswegen wird auch die Aufteilung der Notarstellen nach AG-Bezirken weiterhin notwendig sein; eine dem freien Markt überlassene Verteilung der Notarstellen nach Bedarf und wirtschaftlicher Überlebensfähigkeit dürfte die vom BVerfG herausgehobenen Güter konterkarieren.

c) Das Argument des Antragstellers, die wirtschaftlich hohe Bedeutung eines Notariats für eine Anwaltskanzlei lege es nahe, den ungehinderten Zugang (auch unter europarechtlichen Aspekten) zum Notarberuf zu ermöglichen, ist nicht überzeugend.

Das Bundesverfassungsgericht hat darauf hingewiesen, dass einer Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramtes entgegen gewirkt werden muss, vielmehr die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Notare gewährleistet werden soll. Es gilt bei der Besetzung freiberuflicher Notarstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der chancengleichen Bestenauslese (BVerfG DNotZ 2009, 702, 704 ff. [BVerfG 22.04.2009 - 1 BvR 121/08]). Dies würde bei einem freien Zugang zu dem Beruf des Notars nicht mehr sichergestellt sein.

d) Ein Anspruch des Antragstellers ergibt sich nicht aus etwaigen Verstößen des Antragsgegners gegen die Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Verstöße gegen Art. 43 und 49 EGV scheiden gem. Art. 45, 55 EGV mangels Anwendbarkeit dieser Vorschriften aus, wenn es sich um Tätigkeiten handelt, die in einem Mitgliedsstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Dies ist hier der Fall. Der Notar ist in der Bundesrepublik Deutschland Träger eines öffentlichen Amtes.

Der Staat kann die Zahlen der Notarstellen nach sachlichen Gesichtspunkten begrenzen, da die Tätigkeit des Notars die Erfüllung staatlicher Aufgaben zum Gegenstand hat. Der Notar übt ein öffentliches Amt aus. Dies wird nicht allein durch § 1 BNotO konstituiert, sondern auch durch die dem Notar übertragenen Aufgaben. Hierzu zählen u. a. die Beurkundung von Rechtsvorgängen gemäß § 1 BNotO sowie die in den §§ 20 bis 22 BNotO übertragenen Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege. Ferner treffen den Notar im öffentlichen Interesse liegende Mitteilungspflichten, z. B. bei der Testamentsverwahrung. Darüber hinaus steht der Notar nach der Art der von ihm zu erfüllenden Aufgabe der „vorsorgenden Rechtspflege“ dem Richter nahe. Dieser sachlich bedingten Nähe entspricht die rechtliche Ausgestaltung des Amtsverhältnisses des Notars, für das im weiten Umfang Vorschriften gelten, die denen des Beamtenrechts nachgebildet sind (z. B. festgelegt in den §§ 2, 10, 11, 13, 8, 17 BNotO). Er kann selbst seine Kostenrechnung für vollstreckbar erklären und beitreiben lassen (§ 155 KostO), ohne jedoch Gebührenvereinbarungen treffen zu dürfen (§ 140 KostO). Der Notar untersteht der Dienstaufsicht der Landesjustizverwaltung gemäß § 92 BNotO; das Disziplinarrecht für Notare ist gemäß den §§ 47, 96 BNotO denen der Landesbeamten angeglichen. Im Übrigen haftet er bei Pflichtverletzungen nicht aus einem Vertrag wie der Rechtsanwalt, sondern entsprechend § 839 BGB aus Amtspflichtverletzung, wenn auch die Staatshaftung - anders als bei Beamten - für ihn nicht eintritt (§ 19 BNotO). Bei Amtsträgern, die wie die Notare auf Gebühren angewiesen sind, ist es sinnvoll, ihre Amtsbezirke so abzugrenzen, dass im Durchschnitt ein angemessenes Gebührenaufkommen erzielt wird. Eine Verteilung der Geschäfte auf eine begrenzte Zahl von Amtsträgern mit erhöhtem Geschäftsanfall ermöglicht es diesen, in kurzer Zeit ausreichende Geschäftserfahrung zu gewinnen; dies kommt den Interessen der Rechtsuchenden zugute. Die Durchführung der Dienstaufsicht wird erleichtert und die Gefahr des Auftretens von Missständen verringert, wenn „Zwergnotariate“ möglichst verhindert werden. Das Ermessen bei der Einrichtung und Ausschreibung der Notarstellen bewegt sich zwischen der unter den vorgenannten Gesichtspunkten vorzunehmenden Begrenzung der Stellen und der Einrichtung so vieler Stellen, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung der anfallenden Aufgaben unbedingt notwendig ist. Hervorzuheben bleibt, dass es sich bei dem Beruf des Nur-Rechtsanwalts und dem des Anwaltsnotars um zwei getrennte juristische Berufe handelt, die verschiedene Aufgaben innerhalb der Rechtspflege erfüllen und demgemäß verschiedener berufsrechtlicher Regelung zugänglich sind (BVerfGE 17, 371, 376 ff. [BVerfG 05.05.1964 - 1 BvL 8/62]). Der Notar wird als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes zur Beurkundung von Rechtsvorgängen und für andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege bestellt. Der Gesetzgeber wollte die Unabhängigkeit des Notaramtes so weit wie irgendmöglich sichern und jeder Beeinflussung der Unparteilichkeit durch wirtschaftliche Interessen entgegen treten; dies liegt im Interesse einer geordneten Rechtspflege und dient damit dem Allgemeinwohl (BVerfGE 54, 237, 246, 248 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75]).

Das Argument des Antragstellers, der Notar übe deswegen kein öffentliches Amt aus, weil gegen die von ihm errichteten Urkunden eine Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO möglich sei, verfängt nicht. Die Klage aus § 767 ZPO ist auch gegen gerichtliche Urteile statthaft.

Für die Ausübung eines öffentlichen Amtes spricht zudem § 14 Abs. 2 BNotO, wonach der Notar seine Amtstätigkeit zu versagen hat, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre. Hieraus ergibt sich, dass der Notar nicht der Dienstleister der Parteien ist und nicht beurkunden muss, was die einen Vertragsentwurf vorbereitenden Rechtsanwälte ihm vorlegen. Die gegenteilige Auffassung des Antragstellers ist unzutreffend. An die aus § 14 Abs. 2 BNotO resultierende Vorgabe hat sich der Notar zu halten, wenn er die notwendige (!) Prüfung anstellt, ob er vorgelegte Vertragsentwürfe beurkunden darf oder diese inhaltlich geändert werden müssen.

Die Eigenschaft eines Berufes als Träger eines öffentlichen Amtes wird im Übrigen entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht davon abhängen, ob der den Beruf Ausübende an europarechtliche Vorgaben gebunden ist. Sollte eine solche Verpflichtung bestehen, betrifft dies sowohl Berufstätige in der freien Wirtschaft als auch in einem öffentlichen Amt.

e) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf einen Verstoß gegen die Richtlinie 2006/123/EG. Gem. Art. 2 Abs. 2 lit l) der Richtlinie fallen Tätigkeiten von Notaren nicht in deren Anwendungsbereich.

Eine Inländerdiskriminierung ist ebenfalls nicht gegeben. Unter Inländerdiskriminierung sind Sachverhalte zu verstehen, in denen das deutsche Recht aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen gegenüber EU-Ausländern nicht angewendet werden darf, so dass diese gegenüber Inländern begünstigt werden (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az: I ZR 102/05, Rn 44 m. w. N.). Eine Begünstigung von EU-Ausländern gegenüber deutschen Staatsangehörigen steht vorliegend nicht zur Debatte.

f) Die Bestellung des Antragstellers zum Notar scheitert zudem daran, dass derzeit keine ausgeschriebene Stelle offen und zu besetzen ist. Selbst ein zu Unrecht abgelehnter Bewerber kann nach der Rechtsprechung des Notarsenats des Bundesgerichtshofs nicht nachträglich zusätzlich bestellt werden; das gilt selbst dann, wenn die Justizverwaltung die Stelle entgegen einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts besetzt hätte (BGH NJW-RR 2006, 639).

2. Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids

a) Bedenken bestehen an der Zulässigkeit des gestellten Antrages, weil es dem Antragsteller am Rechtsschutzbedürfnis mangeln könnte, da alle Stellen in dem Bewerbungsverfahren besetzt sind.

Der Feststellungsantrag ist im Verfahren nach § 111 BNotO nur ausnahmsweise als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig (BGH, Beschluss vom 18. November 2009, Az: NotZ 2/09). Der Antragsteller hat mit seinem Schreiben vom 20. Oktober 2009 auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hingewiesen. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bejahen, wenn sich die aufgeworfene Rechtsfrage beim nächsten Bewerbungsverfahren wieder stellen wird und die Gefahr besteht, dass ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BGH NJW-RR 1995, 826 [BGH 09.01.1995 - NotZ 33/93] - Rz. 19, aus juris; BGH, Beschluss vom 18. November 2009, Az: NotZ 2/09; vgl. auch BGH RiZ (R) 7/08 vom 3. Dezember 2009). Eine Prüfung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses ist allerdings entbehrlich, wenn feststeht, dass der Feststellungsantrag aus sachlichen Gründen unbegründet ist (BGH, Az: RiZ (R) 7/08, Urteil vom 3. Dezember 2009, Rz. 15).

b) Soweit der Antragsteller darauf abstellt, aufgrund seiner Note im ersten Staatsexamen und zu vergebender Sonderpunkte für die von ihm besuchten Fachanwaltslehrgänge zum Notar bestellt werden zu müssen, ist dies von dem oben erörterten Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht erfasst. Es handelt sich nur um Argumente, die bei einem entsprechenden Punkteabstand Verwendung finden könnten (abgesehen davon dass es Kriterien sind, die nach seiner Überzeugung ohnehin keine Berücksichtigung finden dürften), nicht aber grundsätzlich in jedem Bewerbungsverfahren. Sollte der Antragsteller in einem künftigen Bewerbungsverfahren zum Notar bestellt werden, kommt es nicht darauf an, ob ihm insoweit durch die Nichtberücksichtigung dieser Aspekte Nachteile entstehen oder nicht.

Abgesehen davon ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag aus sachlichen Gründen unbegründet. Es nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller meint, die Note des ersten Staatsexamen und der Fachanwaltslehrgänge müssten in einen derartigen Umfang berücksichtigt werden, dass ihm hieraus ein Bestellungsanspruch zustünde. Konkrete Zahlen oder Berechnungen, die ihn auf einen der ersten acht Plätze "hieven" würden, nennt der Antragsteller insoweit nicht. Es tritt hinzu, dass § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO ausdrücklich auf die Berücksichtigung der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung abstellt; das ist das zweite und nicht das erste Staatsexamen. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, das zweite Examen müsse berücksichtigt werden, weil es die allgemeine Befähigung für juristische Berufe widerspiegele (BVerfG DNotZ 2004, 560 [BVerfG 20.04.2004 - 1 BvR 838/01]). Das erste Examen könnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allenfalls zur Abrundung in der Abwägung unter Konkurrenten in Betracht gezogen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass eine nahezu vergleichbare Ausgangsposition zwischen den Mitbewerbern besteht, so dass das erste Staatsexamen hilfsweise als Kriterium herangezogen werden kann. Dies ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat mit 120,05 an 23. Rangstelle eine Differenz zum achtplazierten und ernannten Mitbewerber von 27,90 Punkten. Dies lässt sich mit dem Ergebnis seines ersten Staatsexamens mit 11,8 Punkten nicht aufholen.

3. Vorlage des Verfahrens an den EuGH

Es bedarf nach Auffassung des Senats keiner Vorabanfrage an den EuGH gem. Art. 234 EGV. Verstöße gegen die Dienst- und Niederlassungsfreiheit liegen nicht vor, da der Notar Träger eines öffentlichen Amtes ist und eine Verletzung dieser Vorschriften bei Trägern öffentlicher Ämter nicht in Betracht kommt (siehe oben).

4. Hilfsantrag auf Feststellung der Ermessensfehlerhaftigkeit der Erhöhung der Messzahl von 400 auf 450 Bedürfnisnotariate

Der Antrag ist unbegründet. Der Antragsgegner in diesem Verfahren ist nicht passiv legitimiert. Denn die Anzahl und Höhe der Messzahlen für das Bedürfnisnotariat wird nicht vom Antragsgegner, sondern vom Niedersächsischen Justizministerium vorgenommen. Der Antragsgegner hat hierauf keinen Einfluss. Er muss sich auch nicht etwaige Versäumnisse des Ministeriums zurechnen lassen. Die Ausschreibung der Stellen erfolgt über das Niedersächsische Justizministerium und kann vom Antragsgegner nicht beeinflusst werden. Selbst wenn also im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner die Ermessenfehlerhaftigkeit der Höhe der Messzahlen festgestellt werden würde, bleibe das ohne Auswirkungen auf eine etwaige Stellenausschreibung oder gar Besetzung.

5. Hilfsantrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren …/08

Die Rechtssache …/08 bietet keinen Anlass zu einer Aussetzung des Verfahrens. In diesem Verfahren geht es um die Frage, ob die Bundesrepublik gegen Art. 43, 45 EGV verstoße hat, in dem sie die deutsche Staatsbürgerschaft zur Voraussetzung für den Zugang zum Beruf macht; diese Frage stellt sich vorliegend aber nicht. Daran ändert auch nichts, dass der EuGH möglicherweise bei der Entscheidung in diesem Verfahren Rechtsfragen betreffend die Möglichkeit von Urkundstätigkeiten von Notaren im Ausland oder anderes entscheidet, wie der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat. Dies hat keinen unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidung über eine direkte Bestellung des Antragstellers oder die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wie der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers selbst zutreffend ausgeführt hat. Selbst wenn also der Europäische Gerichtshof die Diskriminierung in bestimmten Fällen, so z. B. am Bedarf (nicht nachvollziehbare Erhöhung der Bedürfniszahl), die Zulassungssperre des Notariats oder die wirtschaftliche Bedeutung des Notariats erörtert, ist eine unmittelbare Vorgreiflichkeit nicht gegeben. Selbst wenn aber z. B. die wirtschaftliche Bedeutung herausgestrichen werden sollte, ändert dies nichts daran, dass die Urkundszahlen in diesem Fall nicht steigen werden. Somit verteilt sich nur die zur Verfügung stehende Masse auf eine größere Anzahl von Notaren, was nicht dazu führen wird, dass die wirtschaftliche Bedeutung eines Notariat in einer Anwaltskanzlei denselben Umfang hat wie noch zur Zeit.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i. V. m. § 201 Abs. 1 BRAO.