Die Klage ist zulässig und betreffend die Hauptsache in Höhe von 300.403,21 Euro begründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zur Mangelbeseitigung in Höhe von 191.657,25 Euro sowie einen Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Ausfallschadens in Höhe von 103.845,47 Euro und der Kosten für Demontage, Befundung und Transport in Höhe von insgesamt 7.700,49 Euro abzüglich des Getriebeverkaufserlöses von 2.800,00 Euro.

Der Gesamtanspruch in der Hauptsache beläuft sich danach auf 300.403,21 Euro.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gem. §§ 634 Ziff. 2, 637 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Ersatz der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen in Höhe von 191.657,25 Euro zu.

a)

Zwischen den Parteien ist mit Vertrag vom 14./20.08.2003 wirksam ein Werkvertrag über die Lieferung und Aufstellung einer Windkraftanlage zustande gekommen.

Zwar ist der Vertrag mit "Kaufvertrag" überschrieben. Inhaltlich ist der Vertrag indes weder als Kaufvertrag noch als Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB mit der Folge der Anwendbarkeit des Kaufrechts zu werten, sondern als Werkvertrag gem.§§ 631 ff. BGB.

Für die Einordnung als Werkvertrag genügt zwar nicht, dass den Unternehmer auch Montageverpflichtungen treffen, solange nach dem Vertragsinhalt die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund steht. Besteht der geschuldete Erfolg aber nicht oder nicht in erster Linie in der Herstellung der beweglichen Sache oder deren Übertragung zu Eigentum, sondern wesentlich in einem über diese Sache hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt, sind §§ 631 ff. anzuwenden (Palandt, 68. Aufl. § 651, Rz. 4). So liegt der Fall hier, denn über die Lieferung und Montage hinaus waren noch weitere Leistungen geschuldet, insbesondere die Bauleitung. Darüber hinaus sind auch die Zahlungsmodalitäten gem. § 4 des Vertrages, wie häufig beim Bauvertrag, nach Leistungsfortschritt (hier: Finanzierungszusage, Inbetriebnahme, Abnahme) gestaffelt sowie eine Abnahme vereinbart als weiteres Wertungskriterium für einen Werkvertrag.

b)

Das Werk der Beklagten ist auch im Sinne des § 633 BGB mangelhaft, denn am 15.01.2007 ist ein Getriebeschaden aufgetreten.

Ausweislich der gutachterlichen Stellungnahme des Privatsachverständigen xxx vom 30.03.2007 (Anlage K 14) ergab die visuelle Inspektion der Planetenstufe, dass alle drei Planetenräder Ausbrüche an der Verzahnung aufwiesen. Die Fa. xxx stellte ferner gemäß des Befundberichts vom 06.08.2007 u.a. fest, dass es in Folge einer Verlagerung zu einer Überlastung der Lastflanken mit Ausbrüchen und starker Pittingbildung gekommen sei. Der Planetenradlagerschaden sei etwa zeitgleich aufgetreten.

Der Getriebeschaden an sich wird von der Beklagten auch nicht in Abrede genommen.

Dass dieser nicht in der Anlage selbst liegen bzw. durch den Anlagenbetrieb hervorgerufen sein könnte, ist nicht ersichtlich.

Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass der Schaden aller Wahrscheinlichkeit nach auf fehlerhafter oder unterlassener Wartung und/oder einem fehlerhaften Betrieb der Windenergieanlage durch den Kläger resultiere. So habe der Kläger während der Wartungszeit durch die Beklagte Mitarbeiter der Beklagten auch bei Vereisung der Rotorblätter unablässig aufgefordert, die Windenergieanlage zu starten.

Es liegen indes keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Anlage nicht ordnungsgemäß gewartet worden ist. Unter dem 03./11.01.2006 hat der Kläger mit der Fa. xxx einen Wartungsvertrag abgeschlossen (Anlage K 25, Bl. 117 ff. d.A.) , in dem sich die Fa. unter Ziff. 2.2 verpflichtet hat, die Wartung entsprechend den technischen Vorgaben, u.a. des Herstellers, regelmäßig zu warten. In welcher Weise die Wartung nicht regelmäßig oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sein könnte, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, zumal die Fa. xxx die Anlage kannte, da sie zuvor bereits als Subunternehmerin die Wartung für die Beklagte durchgeführt hatte. Letzteres ergibt sich aus der Aussage des Zeugen xxx, der bekundet hat, dass er seit 2001 bei der Firma xxx beschäftigt sei und diese als Subunternehmerin die Wartung und Reparatur von Windkraftanlagen für die Beklagte durchgeführt habe.

Auch ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger durch unsachgemäßen Betrieb den Getriebeschaden herbeigeführt hat. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der Kläger während der Wartungszeit der Beklagten Mitarbeiter der Beklagten aufgefordert hat die Anlage trotz Vereisung der Rotorblätter zu starten. Daraus ergibt sich aber nicht bereits, dass er dies dann in der Folgezeit auch tatsächlich getan oder veranlasst hat.

c)

Mit Schreiben vom 16.01.2007 (Anlage K 15) hat der Kläger die Beklagte auch aufgefordert einen Getriebeaustausch vorzunehmen. Nachdem die Beklagte den Austausch bzw. die Mangelbeseitigung mit Schreiben vom 26.01.2007 (Anlage K 16) im Sinne des § 323 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, war eine weitere Fristsetzung gem.§§ 637 Abs. 1, 2 Satz 1, § 323 Abs. 2 Ziff. 1 BGB nicht erforderlich.

d)

Der Kläger ist auch mit der Geltendmachung nicht aufgrund Ablaufs der Gewährleistungsfrist gem. § 2 Ziff. 14 bzw. § 12 Ziff. 1 des Vertrages ausgeschlossen. Zum einen ist eine Gewährleistungsfrist von 2 Jahren ab Abnahme nicht wirksam vereinbart worden. Zum anderen ist der Mangel nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber auch bereits während der Gewährleistungsfrist aufgetreten.

aa)

Eine Gewährleistungsfrist von 2 Jahren ist nicht wirksam vereinbart worden. Gem. § 309 Ziff. 8 b) ff) BGB sind Abweichungen von den gesetzlichen Vorschriften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen u.a. des § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB erleichtert wird. Dies ist hier durch die Abkürzung der bei Bauwerken bestehenden Verjährungsfrist von 5 Jahren auf 2 Jahre der Fall, wobei es sich bei der Errichtung einer Windkraftanlage um ein Bauwerk im Sinne des § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB handelt.

bb)

Ferner ist der Mangel bzw. sind dessen Symptome auch bereits während der vertraglich vorgesehenen Gewährleistungszeit aufgetreten.

Der Sachverständige xxx hat dazu ausgeführt, dass der Schaden, welcher zum Ausfall des Hauptgetriebes und letztlich zum Anlagenstillstand geführt habe, auf das Versagen der Verzahnungen und der Wälzlager der drei Planetenräder innerhalb der Planetenstufe zurückzuführen sei. Die in dem Gutachten des Privatsachverständigen beschriebene niederfrequente Schwingung sowie das metallisch knackende Spannungsgeräusch am Übergang der Planeten- zur Stirnradstufe seien deutliche Symptome eines Schadensprozesses und somit Vorboten jenes Totalausfalls des Getriebes. Ein metallisch knackendes Spannungsgeräusch während des Anlagenbetriebs sei in jedem Falle unüblich und als deutliches Alarmzeichen einzustufen, welches sehr wahrscheinlich eine bereits vorhandene Schädigung des Getriebes anzeige.

Das Gericht hält diese Ausführungen des Sachverständigen für gut nachvollziehbar und überzeugend. Der Sachverständige hat auch in der ergänzenden Stellungnahme vom 13.11.2009 sowie bei seiner mündlichen Anhörung plausibel seine im Gutachten dargestellte Auffassung erläutert und nachvollziehbar erklärt, warum er die Feststellungen des Privatsachverständigen xxx über die von diesem wahrgenommene niederfrequente Schwingung sowie die Spannungsgeräusche zugrunde gelegt hat.

Zu der niederfrequenten Schwingung hat der Privatsachverständige xxx, der die Anlage am 15.09.2005 (vgl. A.2 des Prüfberichts vom 23.09.2005, Anlage K 3) geprüft hat, ausgeführt, dass die Anlage im Probebetrieb durch eine solche niederfrequente Schwingung aufgefallen sei.

Der Richtigkeit dieser Angabe des Privatsachverständigen steht auch nicht die Aussage des Zeugen xxx entgegen. Dieser hat glaubhaft ausgesagt, am 21.11.2005 eine Wartung der Anlage durchgeführt zu haben und sich dabei auf das ihm vorgehaltene Protokoll zur Getriebeinspektion (Anlage B 1, Bl. 45 d.A.) bezogen. In diesem Protokoll sind keine auffälligen Geräusche notiert worden. Da der Zeuge angegeben hat, etwaige auffällige Geräusche gewöhnlich zu notieren, spricht dies dafür, dass der Zeuge bei der Inspektion keine Geräusche wahrgenommen hat.

Zweifel an den Feststellungen des Privatsachverständigen xxx ergeben sich daraus indes nicht. Der Zeuge xxx wie auch der Sachverständige haben ausgeführt, dass die Wahrnehmbarkeit davon abhängt, ob Wind da ist und wie böig der Wind ist. Ob zum Zeitpunkt der Untersuchung am 21.11.2005 Wind herrschte, lässt sich nicht mehr feststellen. Dies ergibt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen insbesondere nicht aus der Anlage B 6 (Bl. 86 ff, dort insb. Bl. 99 d.A.).

Ferner hat der Privatsachverständige xxx ausgeführt, dass ein metallisch, knackendes Spannungsgeräusch am Übergang der Planetenstufe zur Stirnradstufe wahrnehmbar gewesen sei. Auch diesbezüglich spricht die Aussage des Zeugen xxx nicht gegen die tatsächliche Wahrnehmung des Spannungsgeräusches durch den Privatsachverständigen xxx. Zu der Wahrnehmbarkeit von Geräuschen wird zunächst auf die vorherigen Ausführungen verwiesen. Darüber hinaus hat der Sachverständige xxx ausgeführt, dass Geräusche von vielen Faktoren abhängen.

Sie könnten sogar wieder ganz wegfallen.

Nach alledem ist das Gericht davon überzeugt, dass der Privatsachverständige tatsächlich die niederfrequenten Schwingungen und Spannungsgeräusche wahrgenommen und auch für auffällig befunden hat, denn nur so ist zu erklären, dass er die Auswertung des CMS Systems sowie eine kritische Bewertung der Getriebeölanalysen für erforderlich gehalten hat.

Dafür, dass der Privatsachverständige xxx das metallisch-knackende Spannungsgeräusch falsch bewertet und dieses vielmehr auf nicht festgezogenen Schrauben oder Nutmuttern beruht haben könnte, ist kein Anhaltspunkt gegeben. Der Sachverständige xxx hat dazu nachvollziehbar ausgeführt, dass nach seiner Erfahrung problemlos zwischen beiden Ursachen unterschieden werden könne.

Ferner ist das Gericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen xxx davon überzeugt, dass vorgenannte Schwingungen und Geräusche als Symptome des später aufgetretenen Getriebeschadens zu werten sind.

Dagegen spricht zunächst einmal nicht, dass der Zeuge xxx bei der von ihm durchgeführten Sichtinspektion des Getriebes durch die Sichtfenster keine Beschädigungen festgestellt hat.

Anhand des vorgehaltenen Protokolls hat der Zeuge angeben können, dass es sich um eine turnusgemäße Wartung gehalten hat. Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, von den seitens des Privatsachverständigen xxx festgestellten Geräuschen zum Zeitpunkt der Inspektion nichts gewusst zu haben. Ferner ist auch davon auszugehen, dass dem Zeugen keine Abarbeitungsliste vorgelegen hat. Der Zeuge hat dazu zwar ausgesagt, dass er sich nicht mehr erinnere, ob ein Mängelprotokoll eines Sachverständigen vorgelegen habe. Jedoch könne er anhand des Wartungsprotokolls sehen, dass es sich um eine normale Inspektion gehandelt habe. Wenn eine Abarbeitungsliste vorliege, dann werde diese Punkt für Punkt abgearbeitet. Sie sei dann in Tabellenform vorhanden und er hake die einzelnen bearbeiteten Mängel ab. Bei der Anlage K 10 handele es sich um eine solche Abarbeitungsliste.

Danach ist davon auszugehen, dass der Zeuge das Getriebe lediglich wie bei jeder turnusmäßigen Wartung überprüft hat, d.h. durch Sichtkontrolle durch die vorhandenen Sichtfenster.

Der Zeuge hat zwar zu der Art der Sichtkontrolle bekundet, dass er darauf achte, alle Teile sehen zu können, gegebenenfalls bringe er die Anlage zum Trudeln. Auch verfüge die hier vorliegende Anlage als Besonderheit über einen weiteren Schaudeckel.

Dies spricht allerdings nicht gegen einen bereits am 15.09.2005 im Ansatz vorhandenen Schaden, der zu Schwingungen und Spannungsgeräuschen geführt hat.

Der Sachverständige xxx hat bei seiner Anhörung zu den Sichtmöglichkeiten durch die Schaudeckel nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass ein Verzahnungsschaden nicht zwingend zu sehen sei. Die Wahrscheinlichkeit sei sehr hoch, dass sich der Schaden vom Sonnenritzel in der Planetenstufe aus entwickelt habe. Die Sonne, ein weiteres Zahnrad, könne durch die Schaufenster nicht eingesehen werden. Ferner würden die Schaudeckel auf der Rotorseite sitzen, was die Einsehbarkeit erschwere. So seien/wären auch die aus der Fotofolge des Sachverständigen xxx vom 31.07.2007 (Bl. 173 und Bl. 175 d.A.) erkennbaren Schäden für den Zeugen Schneider nicht erkennbar gewesen, da es sich um Aufnahmen und Schäden an der Generatorseite handele.

Letztlich spricht auch nicht gegen einen bereits während der Gewährleistungszeit eingetretenen Schaden, dass der Zeuge xxx keine Metallpartikel im ausgewechselten Ölfilter gefunden hat. Gleiches gilt für den im März 2006 durchgeführten Getriebeölwechsel sowie für die von der Beklagten genannte Ölprobe am 13.07.2005.

Der Zeuge xxx hat bekundet, dass er vorgefundene Metallpartikel grundsätzlich im Protokoll erwähnt. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Vielmehr ist zum Ölzustand "keine Auffälligkeiten" angekreuzt worden. Danach ist davon auszugehen, dass der Zeuge keine nennenswerten Metallpartikel festgestellt hat.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen xxx sind jedoch Ölproben nur bedingt aussagekräftig. Gerade bei einem Schaden in der Planetenstufe sei es so, dass sich die Späne üblicherweise im Hohlrad der Planetenstufe sammeln. Von dort aus würden sie nicht zwangsläufig vom Ölkreislauf mit erfasst, sondern verblieben dort.

e)

Nach alledem kann der Kläger Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Unstreitig hat der Kläger für den Austausch des Getriebes 191.657,25 Euro gemäß Rechnung der Fa. Repower Systems vom 22.05.2007 (Anlage K 22) aufgewendet, die zu erstatten sind.

2.

Ferner steht dem Kläger gegen die Beklagte gem. §§ 634, Ziff. 4, 280 Abs. 1, 252 BGB ein Anspruch auf Ersatz des Ausfallschadens in Höhe von 103.845,47 Euro zu.

Wegen des darüber hinaus gehenden Ausfallschadens war die Klage abzuweisen.

a)

Ein Anspruch auf Ersatz des Ausfallschadens als entgangener Gewinn ist nicht bereits von vorneherein gem. § 18 Ziff. 1 des Vertrages ausgeschlossen.

Zum einen erscheint bereits fraglich, ob ein Ausschluss dieser Art in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Herstellers von Windenergieanlagen überhaupt wirksam vereinbart werden kann. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ist deshalb naheliegend, weil ein zum Stillstand der Anlage führender Mangel vertragstypisch und vorhersehbar schnell zu hohen Verlusten führen kann.

Dahinstehen kann ferner auch, ob ein Ausschluss deshalb nicht gegeben ist, weil es sich ohnehin um die Verletzung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht handelt, denn Hauptpflicht ist beim Werkvertrag gem. §§ 631 Abs. 1, 633 BGB die rechtzeitige, mangelfreie Herstellung des Werkes (Palandt, 68. Aufl. § 631, Rz. 12).

Jedenfalls aber ist die Haftung für entgangenen Gewinn bereits deshalb nicht von dem Ausschluss erfasst, weil die Beklagte grob fahrlässig gehandelt hat.

Von grober Fahrlässigkeit ist auszugehen, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was in gegebenem Fall jedem einleuchten musste (Palandt, 68. Aufl. 2009, § 276, Rz. 14, § 277, Rz. 5).

So liegt der Fall hier.

Der Beklagten lag der Prüfbericht des Privatsachverständigen Fuhrländer frühzeitig vor. Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 15.11.2005 (Anlage K 9), mit welchem sie dem Kläger die auf dem Prüfbericht beruhende Abarbeitungsliste übersandt und angekündigt hat, die als Mängel anerkannten Punkte im Zuge der Wartung abarbeiten zu wollen.

Ausweislich der erstellten "Beanstandungsliste zum Gutachten" (Anlage K 10) sollte zu Punkt D 8.5 des Gutachtens betreffend die niederfrequente Schwingung sowie betreffend das Spannungsgeräusch eine Getriebewartung und die Auswertung des CMS Systems durchgeführt werden.

Letzteres ist unterblieben, obwohl die Auswertung des CMS Systems von dem Sachverständigen xxx ausdrücklich benannt worden war. Unter F.1 hat der Privatsachverständige bei insgesamt zufriedenstellendem Eindruck der Anlage insbesondere auf diesen Punkt hingewiesen und ausgeführt, dass die CMS-Auswertung zu prüfen sei.

Der Sachverständige xxx hat bei seiner Anhörung ausgeführt, dass ihm nicht klar sei, warum man nicht weitere Auswertungen oder eine Endoskopie vorgenommen habe. Ohne eine solche sei beispielsweise die Sonne überhaupt nicht einsehbar. Beides wäre zwingend erforderlich gewesen.

Vor diesem Hintergrund musste der Beklagten einleuchten, dass bei Unterlassen weiterer Untersuchungen und Abklärung des auffälligen Untersuchungsbefundes, es zu weitergehenden Schäden kommen konnte.

Die Beklagte hat indes lediglich eine turnusgemäße Wartung veranlasst. Aus der Aussage des Zeugen xxx ergibt sich, wie bereits ausgeführt, dass diesem die Abarbeitungsliste nicht vorgelegen hat. Unabhängig von einer Abarbeitungsliste hätte die Beklagte den mit der Wartung beauftragten Mitarbeiter bzw. Subunternehmer über den auffälligen Befund unterrichten müssen, um zu erreichen, dass das Augenmerk auf die vorgefundenen Mängel gerichtet wird.

Hätte die Beklagte die ihr vorliegenden Informationen weitergegeben, eine CMS Auswertung veranlasst und eine Endoskopie durchgeführt, so wäre der Schaden auch vermeidbar gewesen. Dies ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen xxx bei dessen Anhörung, denen das Gericht folgt.

b)

Hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels sowie der Aufforderung zur Beseitigung desselben bzw. der Entbehrlichkeit weiterer Fristsetzungen wird auf die vorherigen Ausführungen zum Aufwendungsersatz verwiesen.

c)

Die Beklagte hat den entstandenen Schaden letztlich auch zu vertreten. Auf die vorherigen Ausführungen zum Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung wird Bezug genommen.

d)

Dem Kläger ist durch den getriebeschadenbedingten Stillstand der Anlage in der Zeit vom 15.01.2007 bis 08.06.2007 auch ein kausaler Ausfallschaden entstanden.

Dieser beträgt nach den unstreitigen Werten aus der Anlage K 23 indes nicht 128.273,92 Euro wie vom Kläger berechnet, sondern lediglich 103.845,47 Euro.

Ausweislich der Anlage K 23, auf die wegen der Berechnung Bezug genommen wird, erwirtschaftete die Anlage in den Vorjahren von Januar bis Juni des Jahres netto 123.588,96 Euro, 114.496,72 Euro sowie 146.736,08 Euro, im Schnitt danach 128.273,92 Euro.

Nicht berücksichtigt hat der Kläger bei dieser Rechnung, dass die Anlage nicht im ganzen Januar sowie im gesamten Juni stillstand, sondern lediglich in der Zeit vom 15.01.2007 bis 08.06.2007.

Das Gericht hat danach die Durchschnittswerte für die einzelnen Monate berechnet und diese dem Ersatzanspruch zugrunde gelegt wie folgt:

3.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gem. §§ 634, Ziff. 4, 280 Abs. 1 BGB aufgrund der Ersatzfähigkeit von Sachverständigenkosten auch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Transport, die Demontage und Befundung des ausgebauten Getriebes gemäß der Rechnung der Fa. xxx vom 15.08.2007 in Höhe von 7.700,49 Euro zu. Dass der Kläger den Schaden durch eine ortsnähere Begutachtung hätte geringer halten können, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

4.

Insgesamt steht dem Kläger gegen die Beklagte danach ein Verwendungs- und Schadensersatzanspruch in Höhe von 303.203,21 Euro zu.

Von diesem sind jedoch die für das defekte Getriebe erlösten 2.800,00 Euro abzuziehen, weil in dieser Höhe dem Kläger ein Schaden nicht verblieben ist.

Der verbleibende Ersatzanspruch beläuft sich deshalb auf 300.403,21 Euro.

In dieser Höhe ist die Beklagte auch zum Ersatz verpflichtet.

Eine höhenmäßige Beschränkung ist nicht wirksam vereinbart worden. Zu einer Begrenzung auf den Umfang und die Deckung der Betriebshaftpflichtversicherung gem. § 18 Ziff. 2 des Vertrages hat die Beklagte nichts vorgetragen.

Die im übrigen gem. § 18 Ziff. 2 des Vertrages vorgesehene Beschränkung auf 20% des Vertragspreises ist nicht wirksam vereinbart worden.

Gem. § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Davon ist gem. § 307 Abs. 2 Ziff. 2 BGB im Zweifel auszugehen, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Angenommen wird dies in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für eine summenmäßige Begrenzung der Haftung, sofern die Höchstsumme nicht ausreichend bemessen ist, um die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abzudecken (BGH NJW 2001, S. 292, [BGH 27.09.2000 - VIII ZR 155/99] [...] Dokument, Rz. 52; BGH Urteil vom 11.11.1992, - VIII ZR 238/91 -, [...]Dokument, Rz. 17).

Letzteres ist hier der Fall.

Geht man von dem vereinbarten Nettokaufpreis aus, so ergibt sich bei 20% eine Höchstsumme von 278.000,00 Euro, nimmt man den Bruttopreis als Maßstab 322.480,000 Euro. Vorliegend hat der Kläger einen Schaden von 327.631,66 Euro geltend gemacht aufgrund eines Getriebeschadens nebst entgangenen Gewinn.

Der Sachverständige xxx hat bei seiner Anhörung zu weiteren möglichen Schadensfällen ausgeführt, dass ein Getriebeschaden immer mal wieder vorkomme. Ähnlich wie bei einem Schaden in der Planetenstufe sei es dann durchaus erforderlich, das Getriebe oder das entsprechende Teil vollständig auszutauschen mit entsprechender Kostenfolge. Ein Austausch könne auch nicht vor Ort erfolgen. Damit sind die Kosten, die von dem Kläger als Ersatz beansprucht werden, nicht ungewöhnlich hoch, sondern stellen einen vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden dar.

Dass insbesondere die Kosten für den Einbau des neuen Getriebes mit 191.657,25 Euro nicht ungewöhnlich hoch sind, zeigt sich auch daran, dass die Beklagte dem Kläger den Austausch des Getriebes zu einem Festpreis von 216.408,86 Euro (vgl. Angebot vom 22.03.2007, Anlage K 18) angeboten hatte.

Hinzuzurechnen ist neben Sachverständigenkosten auch ein entgangener Gewinn, der, wie sich aus der Anlage K 23 ergibt, monatlich variierend in Abhängigkeit von den Windverhältnissen zwischen rund 10.000,00 Euro bis zu 40.000,00 Euro liegen kann. Danach kann in windstarken Monaten im Frühjahr bereits bei einem Stillstand von 3 Monaten ein Schaden von bis zu 120.000,00 Euro entstehen, insgesamt, unter Berücksichtigung der Austausch kosten (hier: je nach Anbieter und Umfang rund 200.000,00 Euro) sowie von Begutachtungskosten (hier: rund 7.700,00 Euro), danach ein Schaden von mehr als 20% des Vertragspreises.

Darüber hinaus hat der Sachverständige dargelegt, dass auch noch weitaus schlimmere Schadensszenarien denkbar sind, wie beispielsweise das Umfallen der gesamten Anlage oder ein Abbrennen oder Herabfallen von Rotorblättern.

Angesichts dieser vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden ist die Höchstsumme von 20% des Vertragspreises unabhängig davon, ob von einem Netto- oder einem Bruttopreis auszugehen ist, nicht ausreichend bemessen.

5.

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Gem. § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB verjähren die hier geltend gemachten Ansprüche in 5 Jahren, wobei die Verjährung gem. § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme beginnt. Letztere war am 04.12.2003. Gem. § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB ist die Verjährung durch Erhebung der Klage per Zustellung am 07.11.2007 gehemmt.

II.

Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. § 286 Abs. 1 BGB hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der im Jahr 2007 veranlassten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Bei einem berechtigten Streitwert in Höhe von 300.403,21 Euro und einer 1,3 Gebühr betragen diese einschließlich einer Pauschale von 20,00 Euro sowie einschließlich der Mehrwertsteuer von 19% insgesamt 3.563,34 Euro.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO sowie aufgrund der teilweisen Klagrücknahme von 352.003,70 Euro auf 327.631,66 Euro auf § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.