I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 02.05.2006 europaweit zu einem Teilnahmewettbewerb aufgefordert, um Bewerber zu finden, die Interesse daran haben, die Trägerschaft an acht niedersächsischen Landeskrankenhäusern zu übernehmen. Es konnten sich sowohl private als auch gemeinnützige und kommunale Träger um den Auftrag bewerben. Der Auftraggeber wies darauf hin, dass er beabsichtige, bei der Übertragung eine Trägervielfalt zu erreichen. Er wolle sich auch vorbehalten, mehrere Teilpakete zu bilden. (Zuschlag an einen Bieter für mehrere Landeskrankenhäuser). Die Bewerber wurden darauf hingewiesen, dass die endgültige Auftragsvergabe im Rahmen eines durchzuführenden Verhandlungsverfahrens erfolgen soll.

Streitbefangen ist hier allein die Vergabe des NLKH xxxxxxx.

Hinsichtlich der Teilnahmebedingungen forderte der Auftraggeber unter anderem zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit die Jahresabschlüsse der letzten beiden Jahre oder andere geeignete Unterlagen an.

Die Bewerbungsfrist für die Abgabe der Teilnahmeanträge lief am 12.06.2006 um 12.00 Uhr ab.

Der Lenkungsausschuss des Auftraggebers stimmte dem Entwurf der Angebotsaufforderung mit der Gewichtung der Zuschlagskriterien in seiner Sitzung am 14.06.2006 zu.

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wurden die Bewerber darauf hingewiesen, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen und der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind, erteilt wird.

In der den Bietern übersandten Bewertungsmatrix sind die Zuschlagskriterien wie folgt gewichtet:

Mit Schreiben vom 23.06.2006 rügte die Antragstellerin die Berücksichtigung von "Paketzuschlägen" beim Kaufpreis und bei den übrigen Bewertungskriterien.

In der Lenkungsausschusssitzung vom 26.07.2006 wurden die Bewertungsmaßstäbe und -kriterien erläutert und der zukünftige Ablaufplan festgelegt.

Mit E-Mail vom 01.08.2006 erhielten sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene von der beauftragten Finanzberatungs-GmbH einen Verfahrensbrief, Datenraumregeln und Teilnehmerliste für den Datenraum. Ferner ist geregelt, dass das konkretisierte Angebot bis Montag, den 18.09.2006, 12.00 Uhr MESZ der beauftragten Finanzberatungs-GmbH vorzuliegen hat.

Unter 4.2 - Struktur und Angaben im konkretisierten Angebot - ist hinsichtlich der K.O.-Kriterien unter 4.2.1 geregelt, dass die fehlende oder nicht rechtzeitige Vorlage der Bankbestätigung zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führt.

Die von dem Auftraggeber beauftragten Rechtsanwälte xxxxxxx hielten mit Datum vom 04.08.2006 fest, dass 26 Bieter zur Abgabe eines vorläufigen Angebotes aufgefordert werden sollten, u.a. auch die Antragstellerin und die Beigeladene. Der beigefügten Detailauswertung vom Juni 2006 ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage der Jahresabschlüsse der Einzelgesellschaften der Jahre 2004 und 2005 sowie der Finanzierungszusage der Gesellschafter belegt hat. Die Beigeladene hatte keine Jahresabschlüsse vorgelegt, aber ausgewählte aktuelle Finanzkennzahlen für das Jahr 2005 beigefügt.

In der Vergabeakte befinden sich eine am 08.08.2006 von der beauftragten Finanzberatungs-GmbH erstellte Bewertungsmatrix und Bewertungsmaßstäbe. Dort ist unter anderem erläutert, dass zur Beurteilung der Unterkriterien Bewertungsmaßstäbe mit einer Skala von 1 (niedrigste Bewertung) bis 5 (höchste Bewertung) festgelegt sind.

Ferner befindet sich in der Vergabeakte eine Beispielrechnung für die Auswertung der vorläufigen Angebote.

In einer Detailauswertung der vorläufigen Angebote vom 14.08.2006 durch die beauftragte Finanzberatungs-GmbH wurde festgehalten, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene die K.O.-Kriterien erfüllen. Lt. Zusammenfassung erreichten die Beigeladene, die auch für andere Landeskrankenhäuser Angebote abgegeben hat, für den streitgegenständigen Auftrag 73,2% (ohne Paketzuschlag) und die Antragstellerin 63,4% von 100%.

Die bei der Detailauswertung erzielten Prozentpunkte der vorläufigen Angebote wurden unter Berücksichtigung des Bruttoprinzips - abgeschlossen am 30.08.2006 - korrigiert. Danach erhält die Beigeladene insgesamt für das streitgegenständige Objekt 73,8% von 100% ohne Paketzuschlag und die Antragstellerin 67,3%.

In einem Vergabevermerk vom 15.08.2006 hielten die beauftragten Rechtsanwälte abschließend fest, dass u.a. sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zur Abgabe konkretisierter Angebote aufgefordert wurden.

In einem weiteren Verfahrensbrief vom 01.09.2006 an die Bieter wurde bzgl. einzelner Angaben im konkretisierten Angebot u.a. folgender Punkt klargestellt:

"3.
Als Klarstellung zu unserem Schreiben vom 1. August möchten wir nochmals darauf hinweisen, dass das/die konkretisierte(n) Angebot(e) (bestehend aus einem Angebotsschreiben sowie den beigefügten Vertragsentwürfen) bis zum 18. September 2006, 12.00 Uhr MESZ, bei der xxxxxx (Finanzberatungs-GmbH) abzugeben ist/sind. Wir möchten verdeutlichen, dass die Angebote einschließlich der Vertragsentwürfe/Beleihungsakte in schriftlicher, rechtsverbindlich unterzeichneter Form in dreifacher Ausfertigung (kein Fax) vorliegen müssen."

Ferner heißt es wörtlich:

"Dies bedeutet, dass das/die Angebot(e) nebst markierten Vertragsentwürfen nur dann als fristgerecht eingegangen behandelt werden, wenn es/sie bis zum 18. September 2006, 12.00 Uhr MESZ, in Schriftform - wie oben dargestellt - in dreifacher Ausfertigung vorliegen. Für die Wahrung der Frist genügt die Zusendung per Telefax oder E-Mail nicht."

In einer weiteren E-Mail vom 12.09.2006 wurde im anderen Zusammenhang nochmals bei den Angaben zu K.O.-Kriterien im konkretisierten Angebot darauf hingewiesen, dass die fehlende oder nicht rechtzeitige Abgabe der dort geforderten Erklärungen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führt.

In einer E-Mail vom 14.09.2006 an die noch verbliebenen Bieter wurde unter anderem folgende Klarstellung für die Erstellung des konkretisierten Angebotes gegeben:

"Der Bieter hat im konkretisierten Angebot zu den K.O.-Kriterien gemäß II 4.1 der Angebotsaufforderung lediglich die im Verfahrensbrief von xxx (Finanzberatungs-GmbH) vom 01.08.2006 einschließlich des Nachtrags vom 01.09.2006 geforderten Nachweise zur Finanzierung vorzulegen sowie die in unserer E-Mail vom 12.09.2006 geforderten Erklärungen zur Beleihung mit Aufgaben des Maßregelvollzugs sowie der NPsychKG abzugeben. Weitere Erklärungen sind nicht gefordert."

Hinsichtlich der Angebotsfrist 18. September 2006, 12.00 Uhr MESZ ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen, wann genau die einzelnen Angebote bei der beauftragten Finanzberatungs-GmbH eingingen. Offenbar hatte aber die Beigeladene ihr Angebot erst um 12.06 Uhr abgegeben. Es befindet sich in der Vergabeakte eine E-Mail der beauftragten Finanzberatungs-GmbH an die ebenfalls beauftragten Rechtsanwälte vom 20.09.2006, der die Erklärung der Beigeladenen zur Verspätung beigefügt war. In der Mail wird festgestellt, dass der Sachverhalt von der Beigeladenen ausreichend begründet worden sei. Wörtlich heißt es weiter:

"Wenn wir schon XXX mit Zweifeln zulassen, dann sollte auch hier "in dubio pro candidato" gelten."

Einem Vergabevermerk der beauftragten Rechtsanwälte vom 07.10.2006 ist zu entnehmen, dass insgesamt fünf Bieter ein konkretisiertes Angebot für das streitgegenständige Objekt abgegeben haben. Ferner wurde vermerkt, dass alle konkretisierten Angebote fristgerecht eingegangen sind. Zum fristgerechten Eingang des konkretisierten Angebotes der Beigeladenen wurde auf den Vermerk vom 28.09.2006 verwiesen.

Diesem Aktenvermerk vom 28.09.2006 ist zu entnehmen, dass die beauftragten Rechtsanwälte geprüft haben, ob das Angebot der Beigeladenen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A, 2. Abschnitt, als verspätet auszuschließen ist oder aber ob der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht von der Beigeladenen zu vertreten sind.

Wörtlich wird ausgeführt:

"Nach II. Ziffer 6.1 der Angebotsaufforderung in Verbindung mit den Verfahrensbriefen vom 01.08., 01., 12. und 14.09.2006 ist der Finanzierungsnachweis mit dem Angebot am 18.09.2006 um 12.00 Uhr einzureichen. Es handelt sich um ein so genanntes "K.O.-Kriterium", dessen Nichterfüllung zum Ausschluss des Bieters führt. Der Finanzierungsnachweis des Bieters (Beigeladene) ging bei xxx (Finanzberatungs-GmbH) in Frankfurt am Main um 12.06 Uhr ein."

Die beauftragten Rechtsanwälte gingen in ihrer rechtlichen Würdigung davon aus, dass der verspätete Eingang nicht durch Umstände verursacht worden ist, die vom Bieter zu vertreten sind. Die nicht rechtzeitige Zustellung durch den Kurierdienst am 18.09.2006 bis 12.00 Uhr lag nach Auffassung der Rechtsanwälte außerhalb des Einflussbereichs der Beigeladenen.

Mit Verfahrensbrief vom 20.09.2006 gab der Auftraggeber den Bietern Gelegenheit, ihr Angebot aufgrund der Klarstellungen in der E-Mail vom 14.09.2007 zu überprüfen und bis zum 27.09.2007, 12.00 Uhr abzuändern.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte ein Vergabevermerk vom 26. und 27.09.2006. Ihm ist zu entnehmen, dass die Beigeladene alle Unterlagen eingereicht hat und die Bietererklärungen zu den K.O.-Kriterien vollständig sind. Zum Angebot der Antragstellerin wurde festgehalten, dass sie das NPsychKG-VA nicht eingereicht habe, dies aber auch im derzeitigen Stadium nicht vorgelegt werden musste.

In der Detailauswertung der konkretisierten Angebote vom 05.10.2006 wurde letztendlich festgehalten, dass die Angebote von vier Bietern wegen Änderungen in den Verdingungsunterlagen nicht weiter berücksichtigt werden konnten. Hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen wurde festgehalten, dass bei den K.O.-Kriterien der Nachweis der Finanzierungsbestätigung rechtzeitig vorgelegt wurde. Abschließend wurde zum Angebot der Beigeladenen festgehalten, dass es 65,2% mit Zuschlag und 64,3% ohne Zuschlag bei der Bewertung erhalten würde. Zum Angebot der Antragstellerin wurde letztendlich festgehalten, dass alle K.O.-Kriterien erfüllt sind und sie 77,8% ohne Zuschlag bei der Bewertung erhalten würde.

Der Präsentation am 06.10.2006 vor dem Lenkungsausschuss ist in der Gesamtübersicht zu entnehmen, dass vorgeschlagen wurde, das Angebot der Beigeladenen abzulehnen/zurückzustellen. Das Angebot der Antragstellerin sollte zur Verhandlungsphase zugelassen werden. Ob der Lenkungsausschuss in seiner Sitzung dem Vorschlag zugestimmt hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Lediglich einem Vermerk der beauftragten Rechtsanwälte vom 17.10.2006 ist in einem anderen Zusammenhang zu entnehmen, dass der Lenkungsausschuss sich mit der Präsentation auseinander gesetzt hat.

Mit Schreiben vom 11.10.2006 informierte die beauftragte Finanzberatungs-GmbH die Beigeladene, dass sie nach einer detaillierten Analyse der abgegebenen konkretisierten Angebote unter Zugrundelegung der in der Angebotsaufforderung genannten Kriterien beschlossen habe, die nächste Phase des Verfahrens zunächst mit anderen Interessenten hinsichtlich des NLKH xxxxxxx fortzuführen. Ihr diesbezügliches Angebot würde daher zurückgestellt. Sodann wurden die wesentlichen Gründe erläutert.

Mit Datum vom 13.10.2006 übersandten die beauftragten Rechtsanwälte den Bietern einen Verfahrensbrief zur Berücksichtigung der Erfordernisse der Fusionskontrolle im weiteren Verfahren.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte ein Gesprächsprotokoll über einen Termin vom 16.10.2006 mit der Beigeladenen.Es wurde ausdrücklich vermerkt: nicht Verhandlungstermin. Um welches Krankenhaus es dabei geht, ist dem Gesprächsprotokoll nicht zu entnehmen. In dem Gesprächsprotokoll über eine zweite Gesprächsrunde mit der Beigeladenen vom 07.11.2006 ging es offensichtlich auch um das NLKH xxxxxxx, denn hier wird explizit das Thema "Bombenfund in xxxxxxx" erwähnt. Ferner befindet sich ein Gesprächsprotokoll über die weiteren Verkaufsverhandlungen der 3. Gesprächsrunde vom 28.11.2006 in der Vergabeakte.

Über die Gespräche mit der Antragstellerin befinden sich in der Vergabeakte Protokolle vom 17.10.2006, 17.11.2006 und 02.12.2006, in denen schon sehr konkret mit der Antragstellerin verhandelt wurde.

Zwischenzeitlich wurden die noch verbliebenen Bieter - unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene - mit Verfahrensbrief vom 07.11.2006 über den weiteren Fortgang des Verfahrens informiert und der Termin für die Abgabe eines verbindlichen Angebotes mitgeteilt.

Die von den Bietern vorgelegten konkretisierten Angebote wurden dem Lenkungsausschuss am 21.11.2006 präsentiert. Der Präsentation ist zu entnehmen, dass in einer Gesamtübersicht ohne Paketzuschlag vorgeschlagen wurde, die Antragstellerin, die bei der Bewertung einen Anteil von 81,04% erreichte, für die nächste Verhandlungsphase zuzulassen. Zum Angebot der Beigeladenen wurde vorgeschlagen, dass ihr Angebot mit einem Anteil von 64,25% nicht für eine evtl. Nachnummerierung vorgeschlagen wird. Dem Protokoll über die Sitzung des Lenkungsausschusses vom 21.11.2006 ist Folgendes zu entnehmen:

"3.
Der Lenkungsausschuss ist damit einverstanden, dass mit dem Bieter (Beigeladene) für das NLKH xxxxxxx und ... in dem Fall Verhandlungen aufgenommen werden, dass einer der Bieter, mit denen derzeit verhandelt wird, mitteilt, dass er kein verbindliches Angebot abgeben wird."

Einem Schreiben vom selben Tage, 21.11.2006, der beauftragten Finanzberatungs-GmbH an die Beigeladene ist zu entnehmen, dass sie nunmehr auch für das NLKH xxxxxxx für die Vertragsverhandlungen zugelassen wurde. Ob die lt. Protokoll aufgestellte Bedingung für die Verhandlungsaufnahme mit der Beigeladenen zu diesem Zeitpunkt erfüllt war, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte ein Vermerk vom 22.11.2006, dem zu entnehmen ist, dass die Zurückstellung dreier Bieter aufgehoben worden ist. Die Beigeladene war nicht dabei.

Mit Datum vom 24.11.2006 übermittelte die beauftragte Finanzberatungs-GmbH den Bietern, u.a. der Antragstellerin und der Beigeladenen, einen weiteren Verfahrensbrief mit der Verlängerung des verbindlichen Angebotes bis Donnerstag, den 21.12.2006, 18:00 Uhr MEZ bei der beauftragten Finanzberatungs-GmbH.

Mit einer E-Mail vom 28.11.2006 der beauftragten Rechtsanwälte an die Beigeladene wird auch dieser Gelegenheit gegeben, sich zum Thema "Beschränkung der Haftung" zu äußern.

In einem Vermerk vom 30.11.2006 schlagen die beauftragten Rechtsanwälte eine Beschränkung der Haftung zur Vorbereitung eines weiteren Verfahrensbriefes vor. Dem Vermerk ist zu entnehmen, dass sich die Bieter zur Frage der Partnerschaft geäußert hätten. Die Antragstellerin hätte z.B. eine Beschränkung ihrer Haftung nach Ziffer 36.7 des Kauf- und Überlassungsvertrages gefordert.

Mit Datum vom 10.12.2006 sandten die beauftragten Rechtsanwälte an die noch verbliebenen Bieter, unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene, einen weiteren Verfahrensbrief mit Anlagen. Die Antragstellerin erhielt mit Datum vom 17.12.2006 einen weiteren Verfahrensbrief zu unverhandelbaren Vertragsbestandteilen, offenbar jedoch nicht die Beigeladene.

Die verbindlichen Angebote sind laut der beauftragten Finanzberatungs-GmbH fristgerecht am 21.12.2006 bis 18.00 Uhr MEZ eingegangen. Dem Lenkungsausschuss wurde am 15.01.2007 die Auswertung der verbindlichen Angebote präsentiert. Danach hatten nur noch die Beigeladene und die Antragstellerin ein verbindliches Angebot für das NLKH xxxxxxx eingereicht. Zwei Bieter, die nach der Gesamtübersicht der konkretisierten Angebote noch vor der Beigeladenen lagen, waren vorher ausgeschieden. Bei der Bewertung der beiden Angebote ergab sich, dass das Angebot der Beigeladenen einen Anteil von 78,91% erreichte, das Angebot der Antragstellerin einen Anteil von 72,49%. Es wurde empfohlen, die Beigeladene zur Beurkundung aufzufordern.

Mit Verfahrensbrief vom 16.01.2007 (E-Mail) wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass ein anderer Bieter zur Beurkundung aufgefordert werden soll. Mit Schriftsatz vom 22.01.2007 rügte die Antragstellerin die ihrer Meinung nach fehlerhafte Wertung ihres Angebotes. Sie befürchtete, dass sich der Auftraggeber bei der Wertung nicht an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehalten hat.

In der Zwischenzeit hielt der vom Auftraggeber beauftragte Rechtsanwalt in einem Vergabevermerk vom 25.01.2007 fest, dass alle Angebote rechtzeitig eingegangen seien und die Prüfung der verbindlichen Angebote erfolgt ist. Ferner vermerkte er, dass die Formulierung der Detailauswertung der verbindlichen Angebote nach der Lenkungsausschusssitzung am 15.01.2007 zum Zwecke der Dokumentation der Auswahlentscheidung vereinheitlicht und im Einzelnen präzisiert wurde. An der Entscheidung und Begründung des Lenkungsausschusses wurde im Ergebnis nichts mehr geändert. Diese Überarbeitung der Dokumentation der Detailauswertung der verbindlichen Angebote haben die beauftragten Rechtsanwälte am 25.01.2007 abgeschlossen. Ob und wie sich der Lenkungsausschuss mit der Auswertung der verbindlichen Angebote auseinander gesetzt hatte, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Mit Schreiben vom 29.01.2007 rügte die Antragstellerin erneut die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene und die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sie ein nur geringfügig besseres medizinisches Konzept vorgelegt haben soll und der von der Beigeladenen angebotene Kaufpreis doppelt so hoch wie der ihre sein soll und dies den Ausschlag gegeben haben soll. Ferner sei auch die Bewertung der Personalkonzepte durch den Auftraggeber fehlerhaft erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 5.02.2007, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits in den Rügeschreiben vom 23.06.2006, 22.01.2007 und 29.01.2007 gegenüber dem Auftraggeber monierten Vergaberechtsverstöße.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht führte die Antragstellerin ferner aus:

• Das konkretisierte Angebot der Beigeladenen sei wegen der verspäteten Abgabe zwingend aus dem weiteren Verfahren auszuschließen. Es sei dabei die Verspätung von der Beigeladenen verursacht worden. Insoweit hätte deren Angebot auch zwingend im Verhandlungsverfahren ausgeschlossen werden müssen.

• Das verbindliche Angebot der Beigeladenen enthalte Unklarheiten und Widersprüche hinsichtlich der Vergütungsvereinbarung, da diese nicht die geforderte Fassung 3.0 eingereicht habe, sondern die PDF-Fassung 4,0 (Entwurf der Vergütungsvereinbarung). Insoweit würde durch die beigefügte falsche Fassung eine Veränderung der Verdingungsunterlagen vorliegen.

• Die Beigeladene habe bereits beim Teilnahmeantrag nicht die Jahresabschlüsse der letzten zwei Jahre vorgelegt, die ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit dokumentieren sollte, sondern lediglich ausgewählte aktuelle Finanzkennzahlen für das Jahr 2005.

• Das vergaberechtliche Vorgehen des Auftraggebers sei fehlerhaft.

Es fehle eine eigene Entscheidung des Auftraggebers über die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Ihrer Auffassung nach könne die Aufbereitung der Vergabeentscheidung durch die beauftragte Finanzberatungs-GmbH und die das Verfahren begleitenden Rechtsanwälte nicht die Entscheidung durch den Auftraggeber selbst ersetzen.

Die Antragstellerin beantragt:

hilfsweise

hilfsweise

hilfsweise

Der Auftraggeber beantragt:

Der Auftraggeber tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Soweit die Antragstellerin die Auswertung der verbindlichen Angebote beanstande, verweist der Auftraggeber auf seine Auswertung des medizinischen Konzepts, des Personalkonzepts und des Kaufpreises. Er sieht auch keinen Vergaberechtsverstoß im Hinblick auf die Grundstücksfragen.

Er sieht auch keinen Grund, das konkretisierte Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Dieses Angebot sei rechtzeitig am 18.09.2006 vor 12.00 Uhr MESZ in den Machtbereich der beauftragten Finanzberatungs-GmbH gelangt. Zwar sei ein Eingangsstempel auf dem Dokument nicht vermerkt worden; dies sei jedoch auch bei der beauftragten Finanzberatungs-GmbH nicht üblich, da der Eingang erst in der betreffenden Abteilung vermerkt werde. Zudem werde bei der beauftragten Finanzberatungs-GmbH üblicherweise lediglich der Tag des Zugangs, nicht aber die Uhrzeit im Eingangsstempel angegeben.

Ferner habe er sich in zulässiger Weise über Unklarheiten im Angebot der Beigeladenen aufklären lassen. Bei der E-Mail vom 04.01.2007 habe die Beigeladene lediglich eine falsche Fassung der Vergütungsvereinbarung vorgelegt. Er habe darum gebeten, eine Word-Fassung als Dokument zum Angebot zu nehmen, während die Beigeladene versehentlich eine PDF-Datei übersandt habe. Diese Feststellung ändere jedoch nichts an der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Angebotes.

Soweit die Antragstellerin beanstande, dass die Beigeladene keine Jahresabschlüsse beim Teilnahmeantrag vorgelegt habe, sei dies auch nicht erforderlich gewesen. Entscheidend sei lediglich der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen hätten eindeutig ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit belegt.

Die Vergabe sei im Übrigen auch unter seiner ausschließlichen Verantwortung erfolgt. Das Vergabeverfahren sei in allen Einzelfragen federführend vom Leiter der vom zuständigen Ministerium eingesetzten Projektgruppe und Geschäftsführers des zur Begleitung des Verfahrens eingesetzten interministeriellen Lenkungsausschusses betreut worden. Verhandlungen mit den Bietern seien weder von der beauftragten Finanzberatungs-GmbH noch von den das Verfahren begleitenden Rechtsanwälten geführt worden. Diese hätten lediglich die vorbereitenden Gespräche zu den späteren Verhandlungen geführt. Eine Verhandlung im eigentlichen Sinne hätten die Beauftragten nicht geführt. Die Vergabestelle habe insoweit das Vorgehen ihrer Berater überwacht und sie verantwortlich angeleitet.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene unterstützt und ergänzt den Vortrag des Auftraggebers. Zusätzlich vertritt sie die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da die Antragstellerin ihr verbindliches Angebot per E-Mail nicht bis zum 21.12.2006, 18.00 Uhr MEZ vorgelegt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Die Bankbestätigung habe der beauftragten Finanzberatungs-GmbH am 18.09.2006 vor 12.00 Uhr MESZ am Empfangstresen vorgelegen. Ferner sei der 18.09.2006, 12.00 Uhr MESZ aber auch nicht der entscheidende Zeitpunkt. Mit Schreiben vom 20.09.2006 hätten die beauftragten Rechtsanwälte den noch verbliebenen Bietern mitgeteilt, dass die Frist bis zum 27.09.2006, 12.00 Uhr verlängert wird. Den Bietern sei die Möglichkeit eingeräumt worden, die abgegebenen Angebote zu überprüfen und abzuändern.

Selbst wenn man unterstelle, dass die maßgebliche Frist, 18.09.2006 vor 12.00 Uhr MESZ, überschritten gewesen sein sollte, läge kein Ausschluss gemäß § 25 Abs. 1 bzw. 2 VOL/A vor, da deren Anwendungsbereich nicht eröffnet sei. Die Bankbestätigung stelle lediglich eine zusätzlich zum Angebot einzureichende Unterlage dar, die neben anderen Zusatzunterlagen eingereicht worden sei.

Selbst wenn man eine Verfristung unterstelle, die der Beigeladenen nicht zuzurechnen sei, wäre ihrer Auffassung nach dem rein vorsorglich gestellten Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben.

Die Vergabekammer hat zu der Frage, ob der Finanzierungsnachweis im Stadium des konkretisierten Angebotes der Beigeladenen am 18.09.2006 bis 12.00 Uhr pünktlich bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro eingegangen ist, Beweis erhoben durch Befragung der von der Beigeladenen und dem Auftraggeber mit Schriftsatz vom 26.02.2007 benannten Zeugen, Frau xxxxxxx und Herrn xxxxxxxx. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27.02.2007 verwiesen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27.02.2007 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, den Zuschlag, wie von ihm angekündigt, auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Beigeladenen ist vielmehr gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A und gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil die Beigeladene es bereits im Stadium des konkretisierten Angebotes versäumt hat, innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Ausschlussfrist 18.09.2006, 12.00 Uhr, auch den mit ihrem Angebot ausdrücklich angekündigten Finanzierungsnachweis rechtzeitig bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro einzureichen. Der Auftraggeber hat in seinen Vergabeunterlagen die rechtzeitige Einreichung des Finanzierungsnachweises ausdrücklich als Mindestbedingung in Form eines K.O.-Kriteriums ausgewiesen und für den Fall der nicht rechtzeitigen Beibringung den automatischen Ausschluss angedroht. Er hat dies in der Folge in mehreren Verfahrensbriefen gegenüber den Bietern noch einmal bekräftigt. Die Antragstellerin hat diese verspätete Einreichung des Finanzierungsnachweises auch zu vertreten. Der Auftraggeber hatte und hat daher keinerlei Ermessen, von einem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen abzusehen.

Für das streitbefangene NLKH xxxxxxx verbleibt daher nur noch das Angebot der Antragstellerin in der Wertung.

Unabhängig davon hat der Auftraggeber auch den Rahmen der zulässigen Aufklärung überschritten, indem er im Rahmen der Wertung des Angebotes der Beigeladenen eine Fassung der Vergütungsvereinbarung berücksichtigte, die nicht nur die allen Bietern verbindlich vorgegebenen Regelungen der Version 4.0 enthielten, sondern darüber hinaus auch individuell mit der Beigeladenen verhandelte Regelungen, obwohl diese bei Ablauf der Frist für die verbindlichen Angebote dem Auftraggeber noch gar nicht mit dem Angebot eingereicht wurden. Schließlich hat die Überprüfung der rechnerischen Auswertung der Angebote ergeben, dass der Auftraggeber respektive das von ihm beauftragte Beratungsbüro sich bei der Auswertung zwar an die zuvor bekannt gemachte Bewertungsmatrix und die vorab festgelegte Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien und der Unterkriterien gehalten hat, die Auswertung jedoch rechnerisch einige Unschärfen aufweist, die allerdings zu keiner Rangverschiebung zwischen den Angeboten führen würden, wenn der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen berücksichtigen dürfte.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Das Vergabeverfahren ist auch einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich. Bei dem Gegenstand des streitbefangenen Vergabeverfahrens, der Übertragung der Trägerschaft an acht niedersächsischen Landeskrankenhäusern, handelt es sich nicht allein um eine Veräußerung von Liegenschaften des Landes, die für sich genommen nicht dem Vergaberecht unterliegen würde. Verbunden wird mit der Veräußerung ausdrücklich auch die Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzugs (betrifft nicht die Trägerschaft für das nicht streitgegenständliche NLKH xxxxxxx, da dieses über keine Maßregelvollzugsplätze verfügt). Soweit die Beigeladene im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die Auffassung vertreten hat, dass auch die Übertragung der Aufgaben des Maßregelvollzugs keine Dienstleistung im vergaberechtlichen Sinne für den Auftraggeber beinhalte, weil diese im Rahmen einer Beleihung und damit eines hoheitlichen Akts erfolgt, teilt die Vergabekammer diese Auffassung nicht. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass weder die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben noch die öffentlich-rechtliche Form des Vertrages der Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich zwingend entgegenstehen (vgl. EuGH, Urteil v. 12.07.2001, Rs. C-399/98 (Milano e Lodi, zu öffentlich-rechtlichen Erschließungsverträgen; Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 99 GWB, Rdnr. 519).

Zwar erfüllen rein öffentlich-rechtliche Hoheitsakte, insbesondere Verwaltungsakte, nicht den Begriff eines Dienstleistungsvertrages. Dies gilt auch dann, wenn der Adressat der Hoheitsmaßnahme nicht lediglich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wird, sondern hierdurch Aufgaben übertragen erhält. Dementsprechend ist - zumindest die vollständige - Beleihung mit einer öffentlichen Aufgabe als solche kein öffentlicher Auftrag (vgl. BGH WuW/E Verg. 481 (2001) ("technische Hilfe"); Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99, Rdnr. 28, 29).

Dabei ist allerdings immer zu prüfen, ob nicht mit der Übertragung von Aufgaben zusätzlich ein Vertragsverhältnis mit beschaffungsrechtlichem Charakter einhergeht. Das ist vorliegend zumindest in Bezug auf die Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzuges und insbesondere die den Bietern dabei durch den Auftraggeber vorgegebene Kompetenzverteilung der Fall. Der Auftraggeber hat sich ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Rechtsgutachtens vom 11.04.2006 im Vorfeld des streitbefangenen Vergabeverfahrens ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob und inwieweit die angestrebten Verträge zur Übertragung der Trägerschaft an den niedersächsischen Landeskrankenhäusern Elemente enthalten, die zu einer Anwendung des Vergaberechts verpflichten und dabei insbesondere verschiedene Modelle und Aspekte der Übertragung des Maßregelvollzugs untersucht (vgl. Rechtsgutachten zur Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die geplante Aufgabe der Trägerschaft an den niedersächsischen Landeskrankenhäusern von Prof. Dr. xxxxxxxx und Dr. xxxxxxx, 11.04.2006, S. 7 ff.). Die Gutachter kamen zu dem Schluss, dass bei der als "Staatskanzleimodell" bezeichneten Variante, die davon ausgeht, dass im Grundsatz alle Aufgabenbereiche mit hoher Grundrechtsrelevanz einschließlich der Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch Angehörige des öffentlichen Dienstes wahrgenommen werden müssen, die beim Land verbleiben, ungeachtet der damals noch nicht absehbaren konkreten Ausgestaltung von einem im Ergebnis ausschreibungspflichtigen üblichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB auszugehen ist. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil v. 13.07.1993 - Rs. C-42/93, "Thijssen/Controle Dienst";Urteil v. 29.10.1998 - Rs. C-114/97, "Kommission/Spanien") vertreten die Gutachter die Auffassung, dass eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts allerdings dann gegeben ist, wenn im Zuge der Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzugs auch Zwangsbefugnisse übertragen werden. Daran fehle es zwar bei der Umsetzung der als "Staatskanzleimodell" beschriebenen Vorgaben an die Übertragung des Maßregelvollzugs. Die Voraussetzungen für die Ausnahme seien jedoch gegeben, wenn sich das Land für das von den Gutachtern präferierte Modell eines "regulierten Maßregelvollzugs" entscheide. Dieses Modell sieht ausweislich des Gutachtens vor, dass auch Zwangsmaßnahmen, die beim Staatskanzleimodell noch beim Land verbleiben (Anordnung von Sicherungsmaßnahmen einschließlich Fesselung, Fixierung und unmittelbarer Zwang zur Sicherung), durch die Mitarbeiter des neuen Trägers im Einzelfall ausgeübt werden, wenn auch grundsätzlich unter Anleitung der beim Land verbleibenden öffentlich-rechtlichen Bediensteten. Die dazu erforderliche Beleihung des neuen Trägers solle im Wege eines umfangreichen Beleihungs-Verwaltungsaktes und/oder eines öffentlich-rechtlichen Beleihungsvertrages erfolgen.

Das letztendlich vom Auftraggeber und den Bietern ausgehandelte Modell zur Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzugs, wie es in der Vergabeakte und in den vorliegenden verbindlichen Angeboten der Bieter festgelegt ist, enthält zwar wesentliche Elemente des von den Gutachtern präferierten Modells eines "regulierten Maßregelvollzugs" mit Übertragung im Wege einer Beleihung auf der Grundlage des NPsychKG. So wird z.B. in dem dem verbindlichen Angebot der Antragstellerin vom 19.12.2006 beigefügten Vertragsentwurf unter Nr. 27.1 (S. 45/62) ausdrücklich geregelt, dass dem Käufer als Beliehenen nach Maßgabe des als Anlage 27.1 (i) im Entwurf beigefügten Beleihungsakts ("MRV-Beleihungsakt") auch die Durchführung des Maßregelvollzugs als hoheitliche Aufgabe übertragen wird. Zur Regelung der Vergütung des Käufers für die Durchführung der hoheitlichen Aufgabe schließen der Verkäufer und der Käufer die als Anlage 27.1 (ii) beigefügte Vergütungsvereinbarung ("Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzugs") ab.

Sowohl aus dem beigefügten MRV-Beleihungsakt als auch aus der beigefügten Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzugs ergibt sich jedoch, dass dem künftigen - privaten - Träger gerade nicht Zwangsbefugnisse in einem so umfangreichen Maße übertragen werden sollen, wie es der EuGH in seiner zitierten Rechtsprechung für eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts für erforderlich hält. So spricht die Hauptregelung I.1. ausdrücklich von einer teilweisen Übertragung des Maßregelvollzugs auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 Satz 2 des Niedersächsischen Maßregelvollzugsgesetzes (Nds. MVollzG). Unter 2.2 des MRV-Beleihungsaktes (Entwurf 3.0 vom 15.12.2006) heißt es zu den hoheitlichen Befugnissen und der Rechtstellung des Trägers:

"Folgende Entscheidungen und Maßnahmen sind gem. § 3 Abs. 1 Satz 4 Nds. MVollzG von der Übertragung auf den Träger ausgeschlossen und bleiben den in der Einrichtung im Maßregelvollzug tätigen Landesbediensteten (siehe Nr. 5) vorbehalten:

a)

Die Aufgaben der Vollzugsleitung (§ 5a Nds. MVollzG),

b)

die Entscheidung über die Einweisung in den offenen Vollzug (§ 5 Abs. 4 Nds. MVollzG),

c)

die Durchführung von Aufnahmeuntersuchungen (§ 6 Abs. 1 und 3 Satz 1 Nds. MVollzG),

d)

die Entscheidung über die Ansprüche des Untergebrachten auf weitere gesundheitliche Betreuung (§ 8 Abs. 7 Nds. MVollzG),

e)

die Aufstellung, Anpassung und Erörterung des Behandlungs- und Eingliederungsplans (§ 7 Nds. MVollzG),

...

k)

die Entscheidung über die Anwendung unmittelbaren Zwangs (§ 18 Abs. 2 Nds. MVollzG),

...

n) die Anordnung von Durchsuchungen der Untergebrachten (§ 22 Nds. MVollzG)

o) die Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen (§ 23 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nds. MVollzG)." (Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Für diese wesentlichen Bereiche des Maßregelvollzugs beschränkt sich die Zuständigkeit des beliehenen privaten Trägers auf die Verpflichtung, der Vollzugsleitung und den im Maßregelvollzug tätig bleibenden Landesbediensteten (laut Auskunft des Auftraggebers sind dafür 14 Bedienstete je NLKH vorgesehen) seine Räumlichkeiten und Infrastruktur sowie Serviceleistungen zur Verfügung zu stellen. So heißt es in Nr. 2.4 des MRV-Beleihungsaktes:

"Der Träger hat die Vollzugsleitung bei der Stellung von Anträgen und der Abgabe von Stellungnahmen gegenüber Gerichten, Behörden und Staatsanwaltschaften, etwa zur Umkehrung der Vollstreckungsreihenfolge oder zur Erledigung von Maßregeln, umfassend zu unterstützen." (Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Unter Ziffer 5.2 (Leitung des Maßregelvollzugs durch Landesbedienstete) heißt es:

"Die Vollzugsleitung trägt gem. § 5a Nds. MVollzG die Verantwortung für die ärztlichen und pflegerischen Aufgaben des Maßregelvollzugs in der Einrichtung, ... sie leitet die medizinischen, therapeutischen und diagnostischen Dienste der forensischen Abteilung in der Einrichtung. Die Vollzugsleitung erfüllt ihre Aufgabe innerhalb des ihr gesetzlich zugewiesenen Verantwortungsbereichs eigenverantwortlich unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen und nach Maßgabe der Weisungen des Fachministeriums ... Der Träger ist der Vollzugsleitung gegenüber nicht zu Weisungen berechtigt. Der Träger ist verantwortlich für die Angelegenheiten der Verwaltung einschließlich der betriebswirtschaftlichen und finanziellen Rahmenbedingungen für die Durchführung des Maßregelvollzugs und entscheidet hierüber eigenverantwortlich nach qualitativen und wirtschaftlichen Grundsätzen, soweit dadurch nicht in den Verantwortungsbereich der Vollzugsleitung eingegriffen wird." (Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Für diese Service- und Logistikleistungen, die der künftige private Träger der beim Land verbleibenden Vollzugsleitung (§ 5a Nds. MVollzG) und ihren Mitarbeitern zur Verfügung stellen muss, erhält der Träger ein Entgelt auf der Grundlage der als Anlage 27.1 (ii) zum Kauf- und Übertragungsvertrag beigefügten Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzuges, das sich aus festen tagesgleichen Pflegesätzen pro Kopf und Tag ("Pflegesätze") und erforderlichenfalls zusätzlich aus vereinbarten festen tagesgleichen Pflegesatzzuschlägen pro Kopf und Tag ("Zuschläge") zusammensetzt.

Der Wert des streitbefangenen Auftrages übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich, soweit es um die vereinbarten Unterstützungsleistungen für die oben geschilderten, beim Land verbleibenden Aufgaben des Maßregelvollzugs geht, um einen Dienstleistungsauftrag des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB und § 1 VOL/A. Für Dienstleistungsaufträge gilt gem. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003 ein Schwellenwert von 200.000 EUR. Der durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2334) festgelegte, höhere Schwellenwert von 211.000 EUR gilt für die ausgeschriebenen Dienstleistungen gemäß der Übergangsbestimmung des § 30 VgV nicht, da das Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen am 01.11.2006 bereits eingeleitet war. Die Bekanntmachung erfolgte bereits am 06.05.2006. Der Wert des streitbefangenen Auftrags überschreitet diesen Schwellenwert deutlich. Unter Zugrundelegung der Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzugs gemäß Anlage 27.1 (ii) zum Kauf- und Übertragungsvertrag hat der Auftraggeber mit Anwaltsschriftsatz vom 14.02.2007 auf Anforderung der Vergabekammer die Eckpunkte für die Berechnung des Auftragswertes der zu vergütenden Dienstleistungen im Zusammenhang mit den beim Land verbleibenden Aufgaben des Maßregelvollzugs mitgeteilt. Danach weist allein das hier streitbefangene NLKH xxxxxxx Platzkapazitäten (vgl. Fußnote 2 zu Ziffer 8.1 des MRV-Beleihungsaktes) für künftig xxx Patienten auf (xxx + xxx) nach Abschluss der laufenden Baumaßnahmen). Ausgehend von einem Pflegesatz für das Jahr 2007 nach § 6 Abs. 3 der Vergütungsvereinbarung in Höhe von xxx EUR pro Tag und Patient ergibt sich damit pro Jahr eine Vergütung von xxxxxxx EUR (Tagessatz xxx EUR xxx Patienten x 365 Tage). Unter Zugrundelegung der derzeitigen Kapazität von xxx Patienten ergibt sich eine Jahresvergütung von xxxxxx EUR. Die Kapazitäten sind nach Auskunft des Auftraggebers in der Regel stark ausgelastet. Deshalb ergibt die tatsächliche Anzahl der zur Verfügung stehenden Plätze einen tauglichen Ansatz für die Wertberechnung. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Vertrag um einen unbefristeten Vertrag handelt, ergibt sich der Gesamtauftragswert gem. § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Zugrunde zu legen ist hier somit die voraussichtliche Vergütung für einen Zeitraum von vier Jahren. Bereits auf der Basis der vorhandenen Plätze im NLKH xxxxxxx beträgt die Vergütung für einen Zeitraum von vier Jahren somit 17.811.532 EUR. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass der Träger zusätzlich zu den tagesgleichen Pflegesätzen die Kostenerstattung für bestimmte variable Kosten (siehe Kostenerstattungstatbestände des § 5 Vergütungsvereinbarung) sowie pauschale Zuschüsse für forensischen Mehraufwand bei Leistungen gegenüber Patienten der Forensischen Institutsambulanz (xxxxxx EUR pro Patient pro Quartal) erhalten, deren Gesamtsumme auf Basis der Vergabeakte jedoch nicht geschätzt werden kann. Die Vergabekammer geht daher von der oben ermittelten Vergütung auf Basis des Tagessatzes und der vorhandenen Kapazitäten für einen Zeitraum von vier Jahren aus. Der maßgebliche Schwellenwert ist damit deutlich überschritten.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert auch nicht daran, dass der Auftraggeber vorliegend "nachrangige Dienstleistungen" nach Anhang I B des Abschnitts 2 der VOL/A lediglich "freiwillig" und vorsorglich europaweit ausgeschrieben hat. Die ausgeschriebenen Dienstleistungen unterliegen als Teil des Gesundheitswesens der CPC Referenz Nr. 93 (Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen) der Kategorie 25 des Anhangs I B des Abschnitts 2 der VOL/A. Aus diesem Grunde findet der 2. Abschnitt ("a-Paragraphen") der VOL/A nur begrenzte Anwendung neben den Basisparagraphen (= 1. Abschnitt). Daraus leitet sich - hinsichtlich des 2. Abschnitts - gemäß § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nur die Verpflichtung ab, nach erfolgter Auftragserteilung aus statistischen Gründen eine Meldung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen über den vergebenen Auftrag gemäß Anhang G der VOL/A zu senden (vgl. VK Arnsberg, Beschluss v. 17.04.2001, Az.: VK 2-07/01; 1. VK Sachsen, Beschluss v. 25.06.2001, Az.: 1/SVK/55-01; VK Lüneburg, Beschluss v. 25.08.2003, Az.: 203-VgK-18/2003, und VK Lüneburg, Beschluss v. 25.03.2004, Az.: 203-VgK-07/2004). Dabei kann nach § 28 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A angegeben werden, ob bezüglich der Veröffentlichung Einverständnis besteht (vgl. Müller in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 1 a, Rdnr. 103). Da die Schwellenwerte überschritten wurden, ist gleichwohl eine Prüfungskompetenz für ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Einhaltung der Basisparagraphen der VOL/A gegeben (vgl. VÜA Bund 13/99; VK Sachsen, a.a.O.; VK Arnsberg, a.a.O.; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99, Rdnr. 200, m.w.N.; Noch in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 102 GWB, Rdnr. 751, m.w.N.).

Im Übrigen sind allerdings die aus primärem Europarecht stammenden Gebote wie Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das Diskriminierungsverbot, die mittels § 97 GWB für Vergaben öffentlicher Auftraggeber verbindlich sind, auch unterhalb der Schwellenwerte anzuwenden. Aus diesem Grunde finden gem. § 1 a Nr. 2 Satz 2 VOL/A für Dienstleistungen nach Anhang I B ausdrücklich auch die Bestimmungen aller Basisparagraphen Anwendung. Darum ist entgegen der Auffassung des Rechtsanwaltes des Auftraggebers auch die Einhaltung aller Vorgaben des § 25 VOL/A für die Angebotswertung durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, sie habe zwar nicht den höchsten Kaufpreis angeboten, aber gleichwohl unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Der Auftraggeber habe bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht die vorab festgelegte Gewichtung der Zuschlagskriterien bzw. der dortigen Unterkriterien berücksichtigt. Im Übrigen sei das Angebot der Beigeladenen bereits im Stadium des konkretisierten Angebotes auszuschließen gewesen, weil der mit dem Angebot vorzulegende Finanzierungsnachweis nicht rechtzeitig bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro eingegangen sei. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie ohne die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverletzungen eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch überwiegend ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen, soweit sie ihr positiv bekannt waren. Mit Verfahrensbrief vom 16.01.2007 (E-Mail) hat der Auftraggeber die Antragstellerin erstmalig darüber informiert, dass ein anderer Bieter zur Beurkundung aufgefordert werden soll. Mit Anwaltsschriftsatz vom 22.01.2007 rügte die Antragstellerin die ihrer Meinung nach fehlerhafte Wertung ihres Angebotes. Sie äußerte dabei die Befürchtung, dass sich der Auftraggeber bei der Wertung nicht an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehalten hat. Eine weitere Rüge erfolgte mit Anwaltsschriftsatz vom 29.01.2007 nach Erhalt der Information gem. § 13 VgV vom 26.01.2007 und dem Antwortschreiben vom 24.01.2007 (beide eingegangen bei der Antragstellerin per Fax am 26.01.2007). Dabei wurde insbesondere gerügt, dass das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des medizinischen Konzeptes nur "geringfügig" besser bewertet wurde als das Angebot der Beigeladenen. Ferner wurde gerügt, dass das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des Personalkonzeptes geringfügig schlechter bewertet sein soll als das Angebot der Beigeladenen. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Dabei hängt die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, vom Einzelfall ab. Die Vergabekammer teilt die Auffassung des OLG Koblenz, dass die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 bis 3 Tagen nach positiver Kenntniserlangung erfolgen muss (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003), Az.: 1. Verg 4/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff. [OLG Düsseldorf 13.04.1999 - Verg 1/99]), kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger, insbesondere anwaltlicher Hilfe erfordert. Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes erfolgten die Rügeschreiben der Antragstellerin den Anwaltsschriftsätzen vom 22.01.2007 und 29.01.2007 unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Angesichts der Tatsache, dass die vorliegende Ausschreibung einen äußerst komplexen Auftragsgegenstand betrifft, ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin vor Absetzung der Rüge einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Sach- und Rechtslage beauftragt hat.

Nicht belegt hat die Antragstellerin dagegen eine Rüge im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag bemängelten Versäumnisse des Auftraggebers hinsichtlich offener Grundstücksfragen und eines vom Berater des Auftraggebers nach Darstellung der Antragstellerin zunächst zugesagten, dann aber unterbliebenen Ortstermins. Entsprechende Eingaben hat die Antragstellerin ausweislich der Vergabeakte offenbar nicht an die richtige E-Mail-Adresse des zuständigen, vom Auftraggeber mit der Vorbereitung und Begleitung beauftragten und in der Vergabebekanntmachung als Vergabestelle angegebenen Beratungsbüros versandt. Diesbezüglich ist der Vortrag der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag präkludiert.

Demgegenüber war eine Rüge des von der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens verfolgten Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen wegen eines nicht rechtzeitig beigebrachten Finanzierungsnachweises entbehrlich, weil die Antragstellerin von der diesem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß zugrunde liegenden Tatsache erst aufgrund der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewährten Akteneinsicht und dem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk des mit der Begleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber beauftragten Rechtsanwaltes xxxxxxx, vom 28.09.2006 erfahren hat.

Auch im Übrigen erfolgten die Rügen rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber ist verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A und gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Auf der Grundlage des von den Beteiligten vorgetragenen und in der Vergabeakte dokumentierten Sachverhalts unter Berücksichtigung der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2007 erfolgten Beweisaufnahme ist die Vergabekammer zur Überzeugung gelangt, dass die Beigeladene es bereits im Stadium des konkretisierten Angebots versäumt hat, innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Ausschlussfrist 18.09.2006, 12.00 Uhr MEZ, auch den mit ihrem Angebot ausdrücklich angekündigten Finanzierungsnachweis rechtzeitig bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro einzureichen (im Folgenden a). Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Überprüfung der rechnerischen Auswertung der verbindlichen Angebote ergeben hat, dass der Auftraggeber bzw. das von ihm beauftragte Beratungsbüro sich bei der Auswertung zwar an die zuvor bekannt gemachte Bewertungsmatrix und die vorab festgelegte Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien und der Unterkriterien gehalten hat. Die Auswertung weist jedoch rechnerisch einige Unschärfen auf, die allerdings zu keiner Rangverschiebung zwischen den Angeboten führen würden, wenn der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen berücksichtigen dürfte (im Folgenden b). Unabhängig davon hat der Auftraggeber auch den Rahmen der zulässigen Aufklärung überschritten, indem er im Rahmen der Wertung des Angebotes der Beigeladenen eine Fassung der Vergütungsvereinbarung berücksichtigte, die nicht nur die allen Bietern verbindlich vorgegebenen Regelungen enthielt (Version 4.0), sondern darüber hinaus auch individuell mit der Beigeladenen verhandelte Regelungen, obwohl diese Fassung bei Ablauf der Frist für die verbindlichen Angebote dem Auftraggeber nach der Dokumentation in der Vergabeakte noch gar nicht verbindlich vorlag (im Folgenden c).

a)

Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, den Zuschlag, wie von ihm angekündigt, auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Beigeladenen war und ist vielmehr bereits im Stadium des im Rahmen des Verhandlungsverfahrens abgeforderten konkretisierten Angebotes im Ergebnis zwingend von der Angebotswertung auszuschließen, weil es die Beigeladene versäumt hat, mit ihrem konkretisierten Angebot auch den von der Antragstellerin ausdrücklich als Mindestkriterium ("K.O.-Kriterium") geforderten Finanzierungsnachweis innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Ausschlussfrist 18.09.2006, 12.00 Uhr, rechtzeitig bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro einzureichen. Nach Auffassung der Vergabekammer folgt die Verpflichtung zum Angebotsausschluss auf der 1. Wertungsstufe vorliegend bereits aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A. Danach sind Angebote, die verspätet eingegangen sind, von der Wertung auszuschließen, es sei denn, dass der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind. Geht ein Angebot verspätet beim Auftraggeber ein, so ist das Angebot bereits in der 1. Wertungsstufe auszuschließen, da das Vergabeverfahren aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) einer erheblichen Formstrenge unterliegt. Diese gebietet es, Angebote, die verspätet eingegangen sind, von der Wertung auszuschließen (vgl. Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rdnr. 29 m.w.N.). Die Vergabestelle hat aus Gründen der Chancengleichheit nicht einmal von sich aus die Möglichkeit, verspätete Angebote zuzulassen. Sie würde gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoßen und damit die subjektiven Rechte der Mitbieter verletzen, welche sich an die Formvorschriften gehalten und das Angebot rechtzeitig eingereicht haben.

Dies gilt auch dann, wenn ein Bieter zwar fristgerecht ein Angebotsschreiben einreicht, wesentliche Bestandteile des Angebotes aber erst verspätet folgen (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 22 VOL/A, Rdnr. 5818; VK Lüneburg, Beschluss v. 24.11.2003, Az.: 203-VgK-29/2003). Der vom Auftraggeber mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragte Rechtsanwalt ist in seinem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 28.09.2006 selbst von der grundsätzlichen Einschlägigkeit des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A ausgegangen.

Nach einer anderen Auffassung berührt das Nachreichen von Vertragstexten oder weiteren Unterlagen im Falle von komplizierten Vergaben (z.B. komplizierte Bau- und Finanzierungsangebote) die Rechtzeitigkeit des Angebotseingangs an sich und damit den Anwendungsbereich des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A nicht (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Auflage, § 25, Rdnr. 32). In einem vom OLG Jena entschiedenen Fall hatte die Bieterin das Angebot selbst fristgerecht eingereicht, jedoch Texte für den späteren Vertrag nachgereicht und darauf in ihrem Angebotsschreiben ausdrücklich hingewiesen, ohne dass dies von der Vergabestelle beanstandet wurde (vgl. OLG Jena, Beschluss v. 13.10.1999, Az.: 6 Verg 1/99). Für diese Auffassung spricht immerhin, dass zumindest der Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A ausdrücklich von Angeboten, die verspätet eingegangen sind, spricht und nicht von vollständigen Angeboten.

Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen. Denn selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, dass der Anwendungsbereich des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A nicht eröffnet ist, weil das zunächst unvollständige Angebot der Beigeladenen nach unstreitigem Vortrag der Beigeladenen (Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 20.09.2006) am 18. September um 10.40 Uhr bei der vom Auftraggeber benannten Vergabestelle (Beratungsbüro) in Frankfurt eingegangen ist und lediglich die mit E-Mail vom gleichen Tage um 9.31 Uhr angekündigte Nachreichung der Finanzierungsbestätigung per separater Post noch nicht eingetroffen war, war und ist der Auftraggeber gehalten, den grundsätzlich fakultativen Ausschluss eines unvollständigen Angebotes gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A zu prüfen. Diese Prüfung aber führt wegen der Festlegungen des Auftraggebers in der Angebotsaufforderung in Verbindung mit den Verfahrensbriefen und der dortigen, ausdrücklichen Bezeichnung des Finanzierungsnachweises als Mindestbedingung und "K.O.-Kriterium" im Ergebnis ebenfalls zu einem zwingenden Ausschluss des Angebotes wegen des verspätet eingereichten Finanzierungsnachweises.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A können Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten, ausgeschlossen werden. Dieses Ermessen reduziert sich durch Selbstbindung eines Auftraggebers aber immer dann auf Null und damit auf einen zwingenden Ausschluss, soweit der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder den sonstigen Vergabeunterlagen die Nachweise und Belege zur Mindestbedingung erhebt, indem er ihre Vorlage ausdrücklich mit Angebotsabgabe verlangt und auf einen zwingenden Ausschluss im Falle der Nichtbeifügung oder nicht rechtzeitigen Beifügung hinweist. Der Auftraggeber ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von seinen Mindestvoraussetzungen abweichen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04; BayObLG, Beschluss v. 20.12.1999, Az.: 8/99, BauR 2000, 558, 560[BayObLG 20.12.1999 - Verg 8/99]; VK Sachsen, Beschluss v. 06.05.2002, Az.: 1/SVK/034-02).

Der Auftraggeber hat die rechtzeitige Einreichung des Finanzierungsnachweises innerhalb der von ihm gesetzten Ausschlussfrist für den Eingang der konkretisierten Angebote ausdrücklich zur Mindestbedingung in diesem Sinne erhoben und den automatischen Ausschluss für den Fall der nicht rechtzeitigen Einreichung angedroht. Bereits in der Angebotsaufforderung heißt es auf Seite 9 unter Ziffer 4.1:

"K.O.-Kriterien

Bewertet werden nur Angebote, die die folgenden Mindestkriterien (K.O.-Kriterien) erfüllen:

- Der Bieter hat eine ausreichende Finanzierung des angebotenen Kaufpreises und der eingegangenen Investitionsverpflichtungen nachzuweisen ..."

Hinsichtlich des Inhalts des vorläufigen Angebotes heißt es auf Seite 16 der Angebotsaufforderung unter Ziffer 6.1:

"Erklärungen hinsichtlich der K.O.-Kriterien

Der Bieter hat hinsichtlich der in Ziffer 4.1 genannten K.O.-Kriterien die folgenden Erklärungen bereits im vorläufigen Angebot abzugeben.

- Der Bieter hat die beabsichtigte Finanzierung des Kaufpreises und, soweit im medizinischen Konzept vorgesehen, der Investitionsverpflichtungen (Eigen- und Fremdmittel) zu erläutern ..."

Unter Ziffer 5 (Seite 15) heißt es:

"Form und Frist zur Abgabe vorläufiger Angebote

Das nach Kapitel I Ziffer 7 einzureichende vollständige vorläufige Angebot ist in Schriftform und soll in dreifacher Ausfertigung, per Telefax oder per E-Mail an

xxxxxxx (Beratungsbüro), Frankfurt am Main

bis spätestens

Montag, den 17. Juli 2006, 12.00 Uhr MESZ

zu senden (maßgeblich ist der Posteingang/Empfang) oder dort abzugeben.

Bei Abgabe des Angebotes per Telefax oder per E-Mail muss das Original in Schriftform spätestens am

Dienstag, den 18. Juli 2006, 18.00 Uhr MESZ

an der o. g. Anschrift in dreifacher Ausfertigung vorliegen ..."

Weiter heißt es:

"Angebote, die aus Gründen, die der Bieter zur vertreten hat, verspätet eingehen, werden nicht berücksichtigt. Angebote, deren verspäteter Eingang durch Umstände verursacht ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind, können berücksichtigt werden. Will sich ein Bieter darauf berufen, muss er die Umstände, auf die er diese Auffassung stützt, der Vergabestelle unverzüglich darlegen und glaubhaft machen."

Diese bereits für die Anforderung des vorläufigen Angebotes aufgestellten Anforderungen an ein vollständiges Angebot hat der Auftraggeber im Zuge des Vergabeverfahrens bei der Anforderung des konkretisierten Angebotes noch einmal konkretisiert und verschärft. Mit Verfahrensbrief vom 1. August 2006 erhielten die Bieter, darunter die Antragstellerin, die Mitteilung, dass sie nach Auswertung der vorläufigen Angebote für die nächste Phase ("due diligence" in einem hierfür besonders eingerichteten Datenraum) des Verfahrens zugelassen sind. Zur Form und Frist der Angabe des konkretisierten Angebotes heißt es unter Ziffer 4.1:

"Auf Basis der Ihnen in der Phase des Datenraumes zur Verfügung gestellten Unterlagen und Informationen und auf Grundlage der - ggf. abgeänderten - Vertragsentwürfe haben Sie Gelegenheit, die konkretisierten Angebote (bestehend aus einem Angebotsschreiben sowie den beigefügten Vertragsentwürfen) bis zum

Montag, den 18. September 2006, 12.00 Uhr MESZ

bei der xxxxxxx (Beratungsbüro), Frankfurt am Main, abzugeben ..."

Unter 4.2.1 - Erklärung hinsichtlich K.O.-Kriterien - heißt es:

"Der Bieter hat hinsichtlich der in II Ziffer 4.1 der Angebotsaufforderung genannten K.O.-Kriterien die folgende Erklärung im konkretisierten Angebot abzugeben:

Der Bieter hat die beabsichtigte Finanzierung des Kaufpreises und - soweit im medizinischen Konzept vorgesehen - der Investitionsverpflichtungen (Eigen- und Fremdmittel) zu erläutern bzw. ggf. seine diesbezüglichen Angaben aus dem vorläufigen Angebot zu bestätigen. Sofern eine Fremdfinanzierung in Anspruch genommen wird, ist eine Bestätigung der finanzierenden Bank mit dem Inhalt vorzulegen, dass die Transaktion auf Basis der erhaltenen due diligence Berichte und des Fortführungskonzeptes weiterhin positiv beurteilt wird und eine Finanzierung in zu spezifizierender Höhe vorbehaltlich endverhandelter Verträge als wahrscheinlich eingeschätzt wird. Die fehlende oder nicht rechtzeitige Vorlage der Bankbestätigung führt zum Ausschluss im Vergabeverfahren."

Mit Verfahrensbrief vom 01.09.2006 wies das Beratungsbüro die Bieter ergänzend darauf hin, dass auch andere Fremdfinanzierungsnachweise als eine Bankbestätigung akzeptiert würden. Dort heißt es:

"Sofern vorhandene Barmittel oder bestehende offene Kreditlinien für die Finanzierung sowohl des Barkaufpreises als auch der Investitionen in Anspruch genommen werden, sind diese ebenfalls unter Angabe des Stichtages durch geeignete Bankunterlagen nachzuweisen.

Sofern ein sonstiger Dritter die Finanzierung vornimmt, ist eine Bestätigung dieses Dritten mit dem Inhalt vorzulegen, dass die Transaktion auf Basis der erhaltenen due diligence Berichte und des Fortführungskonzeptes weiterhin positiv beurteilt wird und eine Finanzierung in zu spezifizierender Höhe vorbehaltlich endverhandelter Verträge als wahrscheinlich eingeschätzt wird. Sofern es sich bei dem Dritten nicht um eine Bank oder Körperschaft öffentlichen Rechts handelt, sind dessen finanzielle Ressourcen durch geeignete Unterlagen nachzuweisen. Dritter im hier verwendeten Sinn kann auch eine dem Bieter nahe stehende Person - wie beispielsweise ein Gesellschafter - sein.

Die fehlende oder nicht rechtzeitige Vorlage der geforderten Unterlagen führt zum Ausschluss vom Vergabeverfahren." (Hervorhebung durch die Vergabekammer).

Der Auftraggeber hatte die rechtzeitige Einreichung des Finanzierungsnachweises gegenüber den Bietern somit unmissverständlich als "K.O.-Kriterium" und damit als Mindestbedingung definiert und den automatischen Ausschluss des Angebotes im Falle der nicht rechtzeitigen Einreichung unmissverständlich angedroht. Damit hat sich der Auftraggeber selbst dahingehend gebunden, die Angebote, die nicht vollständig innerhalb der Ausschlussfrist18.09.2006, 12.00 Uhr, bei der vom Auftraggeber genannten Vergabestelle - xxx (Beratungsbüro) Frankfurt - eingehen, von der Angebotswertung auszuschließen. Ein diesbezügliches, ihm durch § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A grundsätzlich eingeräumtes Ermessen war und ist daher auf Null reduziert.

Eine Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen ist daher nur möglich, wenn entgegen der Dokumentation in der Vergabeakte der Finanzierungsnachweis doch rechtzeitig beim Beratungsbüro eingegangen ist oder aber ein verspäteter Eingang im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind.

In diesem Sinne nicht vom Bieter zu vertreten sind zu Verspätungen führende Konstellationen, in denen das Angebot des Bieters so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen in zumutbarer Weise rechtzeitig hätte Kenntnis nehmen können. Dementsprechend hat die VK Sachsen mit Beschluss vom 20.09.1999, Az.: 1 VK 16/99, für den VOB-Bereich entschieden, dass die Vergabestelle die subjektiven Rechte des Bieters verletzt, wenn sie ein Angebot als verspätet zurückweist, obwohl dies nachweislich rechtzeitig in ihren Machtbereich gelangt ist. Umstände in den Organisationseinheiten der Vergabestelle, die dazu führen, dass ein Angebot erst verspätet vorliegt, obgleich es das richtige Dienstgebäude nachweislich rechtzeitig erreicht hat, sind vom Bieter grundsätzlich nicht zu vertreten (vgl. Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rdnr. 30 ff., m.w.N.). Der vom Auftraggeber mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragte Rechtsanwalt Dr. xxxxxxx, hat sich in seinem in der Vergabeakte enthaltenen gutachterlichen Vermerk vom 28.09.2006 mit der Frage auseinandergesetzt, ob die verspätete Einreichung des Finanzierungsnachweises von der Beigeladenen zu vertreten ist. Dabei ist er ersichtlich von der Tatsachenfeststellung ausgegangen, dass der Finanzierungsnachweis zwar am 18. September 2006, aber erst um 12.06 Uhr und damit außerhalb der festgelegten Ausschlussfrist beim Beratungsbüro eingegangen ist. Der Gutachter kam jedoch zu dem Schluss, dass der Finanzierungsnachweis, der am 12.09.2006 von der xxxxxxx Brüssel - die alleiniger Gesellschafter der xxxxxxx AG ist, die wiederum Alleingesellschafter der Beigeladenen ist - per Post an die xxxxxxx in Frankfurt versandt wurde, damit diese wiederum den Finanzierungsnachweis rechtzeitig beim Beratungsbüro in Frankfurt vorlegen konnte, nur deshalb verspätet eingegangen ist, weil es zu Verzögerungen beim beauftragten Kurierdienst gekommen ist. Dies lag jedoch nach Auffassung des Gutachters außerhalb des Einflussbereichs der Beigeladenen und sei dieser deshalb nicht anzulasten. Diese Auffassung des Gutachters des Auftraggebers steht jedoch nicht im Einklang mit der zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A und der Verzögerung bei Ausschlussfristen ergangenen vergaberechtlichen Rechtsprechung. Danach muss sich ein Bieter, der sich im Zusammenhang mit der Abgabe eines Angebotes eines Erfüllungsgehilfen (z.B. Deutsche Post / DHL, eines privaten Kurierdienstes oder eines sonstigen Boten) bedient, im Falle einer verspäteten Überbringung an den Adressaten dessen Verhalten gem. §§ 178, 276 BGB zurechnen lassen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 11.05.2004, Az.: 11 Verg 8/04, 11 Verg 9/04, 11 Verg 10/04, zitiert nach VERIS; VK Hessen, Beschluss v. 12.02.2004, Az.: 69 d VK-01/2004; VK Thüringen, Beschluss v. 15.03.2004, Az.: 360-4003.20-006/04-J-S, bestätigt durch Beschluss des OLG Jena v. 22.04.2004, Az.: 6 Verg 2/04, zitiert nach VERIS).

Die Vergabekammer ist nach Prüfung des Sachverhalts auf der Grundlage der Dokumentation in der Vergabeakte, des schriftsätzlichen und mündlichen Vortrags des Auftraggebers und der Beigeladenen sowie auf der Grundlage des Ergebnisses der Zeugenbefragung in der mündlichen Verhandlung überzeugt, dass der Finanzierungsnachweis der Beigeladenen bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro verspätet eingegangen ist und dass die Beigeladene diese Verspätung auch zu vertreten hat.

Dabei ist zunächst von folgendem unstreitigen Sachverhalt auszugehen:

Nach übereinstimmender Ausführung des Auftraggebers, der Beigeladenen und der den Finanzierungsnachweis ausstellenden xxxxxxx Brüssel in Übereinstimmung mit der Dokumentation in der Vergabeakte hat die Beigeladene ihr konkretisiertes Angebot ohne Finanzierungsnachweis per E-Mail am 18.09.2006 um 9.31 Uhr und noch einmal im Original um 10.40 Uhr beim Beratungsbüro eingereicht. In der um 9.31 Uhr übersandten E-Mail wies die Beigeladene darauf hin, dass die Originaldokumente in dreifacher Ausfertigung dem Beratungsbüro am gleichen Vormittag per Kurier zugestellt werden. Die Bestätigung zur beabsichtigten Finanzierung des Kaufpreises und der Investitionsverpflichtungen würde das Beratungsbüro zeitgleich per separater Post von der Mehrheitsgesellschafterin der xxxxxxx, also xxxxxxx, erhalten. Während das vorab per E-Mail versandte Angebotspaket dann um 10.40 Uhr und damit rechtzeitig im Beratungsbüro in Frankfurt im Original einging, warteten die mit dem Projekt beauftragten Mitarbeiter des Beratungsbüros, Herr Dr. xxxxxxx und Frau xxxxxxx, noch auf den Eingang des Finanzierungsnachweises. Um ca. 10.00 Uhr wandte sich das Beratungsbüro telefonisch an xxxxxxx Frankfurt und erkundigte sich nach dem Verbleib des Dokuments, welches zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Beratungsbüro eingetroffen war.

• Der zuständige leitende Mitarbeiter von xxxxxxx Frankfurt, Herr xxxxxxx, erkundigte sich daher unverzüglich sowohl beim Absender, der Zentrale von xxxxxxx Brüssel, als auch beim beauftragten Zuliefererdienst nach dem Verbleib des Dokuments. Ihm wurde offenbar der ordnungsgemäße und rechtzeitige Versand und die ordnungsgemäße und fristgerechte Auslieferung erneut bestätigt. Die Zentrale von xxxxxxx Brüssel hatte, nachdem das am 12. September abgesandte Dokument am Freitag, den 15. September, noch immer nicht bei xxxxxxx Frankfurt eingetroffen war, einen Kurierdienst (xxx mit Partner xxx in Deutschland) beauftragt, das nochmals neu ausgestellte Dokument direkt beim Beratungsbüro in Frankfurt abzuliefern. In der Vergabeakte ist bezüglich der 2. Ausfertigung der Finanzierungsbestätigung ein Beleg vorhanden. Danach wurde das Dokument am 15. September um 13.25 Uhr in Brüssel aufgegeben. Beim Adressaten abgeliefert wurde dieser zweite Finanzierungsnachweis jedoch laut dem vorliegenden Auslieferungsschein erst am 18. September um 12.18 Uhr.

• Um 11.00 Uhr informierte sich der leitende Mitarbeiter von xxxxxxx, Herr xxxxxxx, per E-Mail beim Beratungsbüro, ob das Kuvert des Kuriers aus Brüssel eingetroffen sei. Die Mitarbeiterin des Beratungsbüros, Frau xxxxxxx versprach daraufhin Klärung und unverzüglichen Rückruf.

• Ebenfalls um 11.00 Uhr traf offenbar bei xxxxxxx Frankfurt das am 12.09.2006 in Brüssel abgesandte Kuvert mit den Ursprungsdokumenten ein.

• Um 11.45 Uhr rief Frau xxxxxxx vom Beratungsbüro wiederum bei xxxxxxx Frankfurt an und teilte mit, dass das Dokument noch nicht eingetroffen sei.

• Eine weitere Minute später, um 11.46 Uhr, rief Dr. xxxxxxx vom Beratungsbüro Herrn xxxxxxx von xxxxxxx Frankfurt an und machte ihn darauf aufmerksam, dass das Schreiben immer noch nicht eingetroffen sei.

• Erst daraufhin machte sich der leitende Mitarbeiter von xxxxxxx, Herr xxxxxxx, mit dem zwischenzeitlich eingetroffenen ersten Finanzierungsnachweis per Pkw auf den Weg zum Beratungsbüro, wo er ihn Frau xxxxxxx persönlich übergeben hat.

• In der Vergabeakte wurde im Rahmen des gutachterlichen Vermerks des Rechtsanwalts Dr. xxxxxxx vom 28.09.2006 vermerkt, dass der Eingang beim Beratungsbüro um 12.06 Uhr und damit verspätet erfolgte. Die beiden Exemplare der Finanzierungsbestätigung, die ursprünglich in der Vergabeakte nicht enthalten waren und vom Rechtsanwalt des Auftraggebers im Zuge des Nachprüfungsverfahrens auf Anforderung der Vergabekammer nachgereicht wurden, enthalten Eingangsstempel vom 18.09.2006 bzw. vom 19.09.2006. Eine Uhrzeit des genauen Eingangs ist auf den Dokumenten nicht vermerkt.

Streitig ist allein, ob das letztlich persönlich vom leitenden Mitarbeiter von xxxxxxx, Herrn xxxxxxx, am 18.09.2006 dem Beratungsbüro überbrachte Dokument noch vor 12.00 Uhr und damit rechtzeitig beim Beratungsbüro eingegangen ist. Der Auftraggeber hat erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, nachdem er durch die Antragstellerin und die Vergabekammer auf die Folgen des verspäteten Zugangs der Finanzierungsbestätigung hingewiesen wurde, nach erneuter Sachverhaltsaufklärung erklärt, dass er davon ausgeht, dass der Finanzierungsnachweis der Beigeladenen doch rechtzeitig eingegangen ist. Die in der Vergabeakte vermerkte Eingangsuhrzeit "12.06 Uhr" hat der Auftraggeber nunmehr damit erklärt, dass es sich dabei um die geschätzte Uhrzeit handelte, an dem die Mitarbeiterin des Beratungsbüros, Frau xxxxxxx, das Dokument persönlich von Herrn xxxxxxx in der Eingangshalle des Beratungsbüros entgegengenommen hat. Er, der Auftraggeber, gehe aber davon aus, dass Herr xxxxxxx noch vor 12.00 Uhr das Gebäude des Beratungsbüros betreten hatte und dass sich das Dokument deshalb rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung im Machtbereich des Adressaten befunden habe.

Die persönliche Übergabe des Dokuments durch Herrn xxxxxxx an Frau xxxxxxx selbst und auch die Uhrzeit 12.06 Uhr wird bestätigt durch die Aussage der in der mündlichen Verhandlung als Zeugin vernommenen Mitarbeiterin des Beratungsbüros, Frau xxxxxxx. Die Zeugin xxxxxxx hat glaubhaft ausgesagt, dass sie am Vormittag des 18.09.2006 mehrfach mit xxxxxxx Frankfurt wegen des Verbleibs des Dokumentes telefoniert hat. Sie wisse, dass sie auch noch so gegen Viertel vor 12.00 Uhr von Herrn Dr. xxxxxxx erfahren habe, dass es ein Problem mit dem Dokument gegeben hat und dass Herr xxxxxxx dieses Dokument unmittelbar vorbeibringen wollte. Sie habe dann irgendwann, an die genaue Uhrzeit könne sie sich nicht erinnern, einen Anruf vom Empfang bekommen, dass ein Herr xxxxxxx in der Halle darauf warte, ihr ein Dokument übergeben zu können. Sie habe sich dann zum Empfang begeben, nachdem sie zuvor noch Herrn Dr. xxxxxxx telefonisch darüber informiert habe, dass Herr xxxxxxx nun da sei und das Dokument übergeben wolle und sich sodann in Richtung Empfang begeben, um das Dokument entgegennehmen zu können. Dabei habe sie sich möglicherweise noch einige Sekunden in ihrem Büro aufgehalten. An die genaue Uhrzeit, wann sie sich herunter begeben habe, könne sie sich nicht erinnern. Sie habe die Empfangshalle aus dem 3. Stock kommend über eine Schranke betreten. In der Empfangshalle habe Herr xxxxxxx, den sie vorher allerdings nicht kannte, am Empfangstresen gestanden. Dieser habe ihr dann das Dokument in einer Klemmmappe übergeben, das er zuvor auf den Empfangstresen gelegt hatte. Sie habe dabei nicht auf die Uhr gesehen. Sie selbst trage keine Uhr. Auch in der Empfangshalle gebe es keine Uhr. Sie habe aber wohl gegenüber dem sehr abgehetzt wirkenden Herrn xxxxxxx geäußert, dass er es ja jetzt wohl geschafft habe. Sie habe sich dann zum Büro des Herrn Dr. xxxxxxx begeben. Dabei sei sie noch in die am unmittelbaren Weg liegende Poststelle gegangen und habe diese darüber informiert, dass sich die Sache hinsichtlich des Dokumentes inzwischen erledigt habe. Genau erinnern könne sie sich lediglich an die Uhrzeit, wann sie das Dokument im Büro des Herrn Dr. xxxxxxx übergeben hat. Dies sei um 12.10 Uhr gewesen, weil Herr Dr. xxxxxxx, als sie ihm die Unterlagen übergeben hatte, auf die Uhranzeige in seinem Telefon gesehen hatte und ihr diese Uhrzeit mitgeteilt hat. Sie habe daraufhin geschätzt, dass die Aushändigung durch Herrn xxxxxxx in der Empfangshalle um 12.06 Uhr erfolgt sein muss.

Die Vergabekammer hält diese Aussage für glaubhaft und hat auch keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln. Der Inhalt der Aussage steht insbesondere im Einklang mit dem Ablauf der Übergabe des streitbefangenen Finanzierungsnachweises, wie er in der Vergabeakte dokumentiert ist.

Aber auch aus dieser Aussage folgt zunächst nur, dass auch das von Herrn xxxxxxx persönlich überbrachte Exemplar des Finanzierungsnachweises erst um 12.06 Uhr und damit deutlich nach Ablauf der Ausschlussfrist 18.09.2006, 12.00 Uhr, in der Vergabestelle eingegangen ist. Da Herr xxxxxxx von xxxxxxx Frankfurt das Dokument nicht etwa in der Poststelle des Beratungsbüros oder auch nur beim Empfang abgegeben hat, geht die Vergabekammer entgegen der Auffassung des Auftraggebers und der Beigeladenen nicht davon aus, das der Finanzierungsnachweis noch vorher, geschweige denn vor 12.00 Uhr in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist.

Ein Bieter hat den verspäteten Eingang des Angebotes oder Angebotsbestandteil nur dann nicht zu vertreten, wenn das Angebot so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen in zumutbarer Weise rechtzeitig hätte Kenntnis nehmen können (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 11.05.2004, Az.: 11 Verg 8/04, 11 Verg 9/04, 11 Verg 10/04, zitiert nach VERIS). Daran fehlt es vorliegend, denn Herr xxxxxxx von xxxxxxx hat das Dokument unstreitig nicht etwa den Mitarbeitern des Beratungsbüros am Empfang ausgehändigt, sondern hat darauf gewartet, es Herrn Dr. xxxxxxx oder der Zeugin xxxxxxx persönlich übergeben zu können. Er hat deshalb nach Erreichen des Gebäudes des Beratungsbüros die Mitarbeiter am Empfang gebeten, Herrn Dr. xxxxxxx telefonisch zu benachrichtigen, dass er jetzt mit dem Dokument angekommen sei und - als die Mitarbeiter des Empfangs Herrn Dr. xxxxxxx nicht erreichten - die Zeugin xxxxxxx entsprechend informieren lassen. Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass es seitens des Beratungsbüros zu irgendeiner Verzögerung bei der Übernahme des Dokuments gekommen ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Zeugin xxxxxxx, wie von ihr geschildert, so schnell wie möglich in die Empfangshalle begeben hat.

Aber selbst dann, wenn die Vergabekammer sich der Auffassung des Auftraggebers und der Beigeladenen anschließen würde, dass der Finanzierungsnachweis in einer für die Exkulpation nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A genügenden Weise bereits in den Machtbereich des Adressaten gelangt war, als der leitende Mitarbeiter von xxxxxxx, der Zeuge xxxxxxx, das Gebäude des Beratungsbüros betreten und sich dort beim Empfang gemeldet hat, hält die Vergabekammer es auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und auch auf der Grundlage der Aussage des Zeugen xxxxxxx nicht für glaubhaft, dass der Zeuge xxxxxxx das Gebäude des Beratungsbüros noch vor Ablauf der Ausschlussfrist 12.00 Uhr betreten hat, geschweige denn beim Empfang vorgesprochen hat. Dabei hat die Vergabekammer entgegen dem Vortrag der Antragstellerin keinen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen xxxxxxx. Die Tatsache allein, dass er als für das streitbefangene Vergabeverfahren auf Seiten des Finanziers der Beigeladenen zuständiger Mitarbeiter ein wirtschaftliches Interesse daran hat, dass die Beigeladene den Zuschlag erhält, vermag für sich genommen noch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen an sich zu begründen.

Als nicht glaubhaft bewertet die Vergabekammer jedoch die Aussage, dass der Zeuge xxxxxxx mit der Finanzierungsbestätigung noch vor 12.00 Uhr das Gebäude des Beratungsbüros betreten hat. Ausgangspunkt für diese Wertung der Vergabekammer ist die vom Auftraggeber und der Beigeladenen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mehrfach geschilderte und auch vom Zeugen xxxxxxx bestätigte Tatsache, dass er am 18.09.2006 noch um 11.46 Uhr durch Herrn Dr. xxxxxxx vom Beratungsbüro telefonisch informiert wurde, dass die Finanzierungsbestätigung dort immer noch nicht eingegangen sei. Der Zeuge xxxxxxx hat daraufhin gegenüber Herrn Dr. xxxxxxx telefonisch erklärt, dass er die zwischenzeitlich eingegangene 1. Ausfertigung der Finanzierungsbestätigung sofort direkt beim Beratungsbüro abliefern werde. Der Zeuge xxxxxxx will sodann nach eigener Aussage innerhalb der verbliebenen 13 bis 14 Minuten mit dem Fahrstuhl und über eine Treppe aus dem 13. Stock sein Fahrzeug in der Tiefgarage erreicht haben, aus der Tiefgarage herausgefahren sein und die ca. 8 Kilometer lange Strecke bis zum Gebäude des Beratungsbüros bewältigt haben, sein Fahrzeug abgestellt haben und das Gebäude des Beratungsbüros betreten haben. Er will nach eigener Aussage lediglich 1 1/2 bis 2 Minuten benötigt haben, um die Tiefgarage zu betreten. Bereits dies hält die Vergabekammer angesichts der Tatsache, dass er das um 11.46 Uhr noch geführte Telefongespräch beenden musste, den Aufzug per Knopfdruck anfordern musste und noch eine Treppe von ca. 20 Stufen bewältigen musste, für sehr ambitioniert. Aber selbst unterstellt, dass er tatsächlich nur 2 Minuten von der Beendigung des Gesprächs bis zum Betreten der Tiefgarage benötigt hat, ist zu berücksichtigen, dass er noch sein Fahrzeug besteigen, den Motor starten und aus der Garage herausfahren musste. Die Vergabekammer gesteht dem Zeugen xxxxxxx insoweit zu, dass er sich sehr beeilt hat und setzt dafür lediglich eine weitere Minute an, was nach aller Lebenserfahrung ebenfalls eine äußerst kurz bemessene Zeit ist. Da der Zeuge xxxxxxx noch in der 47. Minute mit Herrn Dr. xxxxxxx vom Beratungsbüro telefoniert hat, ist insgesamt davon auszugehen, dass er nicht vor 11.50 Uhr mit seinem Pkw die Tiefgarage verlassen hat.

Der Zeuge xxxxxxx will nach eigener Aussage dann innerhalb von weniger als 10 Minuten das Gebäude des Beratungsbüros erreicht und die Empfangshalle betreten haben. Er hat dabei in der mündlichen Verhandlung detailliert in Übereinstimmung mit einer der Kammer mit Schriftsatz der Beigeladenen vom 26.02.2007 vorgelegten schriftlichen Gedächtnisnotiz den genauen Ablauf der Übergabe des Dokuments geschildert. Dazu befragt hat der Zeuge ausgesagt, dass er die Details hinsichtlich der Streckenführung, der Anzahl der Spuren und der Geschwindigkeitsbegrenzungen deshalb so genau darlegen könne, weil er diese Strecke häufiger fahre. Zur Strecke selbst sei zu sagen, dass er nach Überwindung einer kurzen Strecke mit Kopfsteinpflaster, mit Tempo 30, unmittelbar auf die Hauptstraße gelangt sei. Wegen der Tageszeit, vor 12.00 Uhr, habe er zügig zum Beratungsbüro gelangen können, zumal zu dieser Zeit kein Berufsverkehr stattgefunden habe. Er habe Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht eingehalten, dabei aber niemanden in Gefahr gebracht. Er habe beim Beratungsbüro unmittelbar vor dem Gebäude, genauer gesagt direkt vor dem Pförtner parken können und dann das Fahrzeug abgestellt und verlassen. Während der ganzen Fahrt habe die sekundengenaue Funkuhr im Display der Armaturen seines Pkw immer vor 12.00 Uhr angezeigt. Er habe dann mit dem Dokument in einer Klarsichthülle das Gebäude betreten und sei dann auf den Empfang zugegangen. Der Dame am Empfang habe er daraufhin erklärt, dass er ein Dokument für Herrn Dr. xxxxxxx hätte. Die Empfangsdame habe dann versucht, Herrn Dr. xxxxxxx zu erreichen, habe dies aber wohl nicht gleich geschafft. Sie habe dann bei Frau xxxxxxx angerufen mit dem Hinweis, dass ein Dokument für Dr. xxxxxxx abgegeben wurde. Davor habe er das Dokument auf den Tresen gelegt. Als er das Dokument auf den Tresen gelegt habe, habe er auf seine Uhr gesehen. Diese habe ca. 30 bis 40 Sekunden nach 12.00 Uhr angezeigt. Da es sich um eine mechanische Uhr handelt, habe er sie aber so eingestellt, dass sie stets 1 bis 2 Minuten voreile. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass er pünktlich das Dokument beim Beratungsbüro abgeliefert habe und habe die Zeit hinterher noch einmal mit seiner Funkuhr im Auto abgeglichen. In der Empfangshalle habe er mindestens 5 Minuten auf Frau xxxxxxx gewartet.

Auf den Vorhalt der Vergabekammer, wie er sich erklären könne, dass er eine derartige Strecke, die immerhin durch den Stadtverkehr von Frankfurt führt und dabei auch Ampelkreuzungen beinhaltet, in weniger als 10 Minuten bewältigen konnte, hat der Zeuge ausgesagt, dass er auf der Strecke ca. 5 Ampeln - es mögen auch 6 Ampeln gewesen sein - habe passieren müssen. Eine Ampel davon sei eine Fußgängerampel gewesen. Er habe aber nur an 2 Ampeln halten müssen. Er habe dann über weite Strecken Grüne Welle gehabt. Er sei auf Streckenabschnitten, die Tempo 80 zuließen, bis zu 150/160 km/h schnell gefahren. Auf Nachfrage des Auftraggebers hat der Zeuge in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, es sei richtig, dass nach den ersten 1000 m etwa die Strecke so ausgebaut sei, dass sie wie eine Autobahn innerhalb der Stadt verlaufe und recht schnell gefahren werden könne. Der Zeuge hat geschildert, dass er von der Tiefgarage ausgehend über die xxxxxxx-Straße, xxxxxxx-Platz, xxxxxxx-Straße, xxxxxxx-Anlage (3 Spuren pro Richtung), xxxxxxxallee (2 Spuren), xxxxxxx-Straße (2 Spuren), Abfahrt xxxxxxx-Straße (2 Spuren) mit Ziel Beratungsbüro gefahren sei. Die Geschwindigkeitsbegrenzungen 30 - 50 - 60 - 80 - 70 - 50 km seien mit dem leistungsstarken Firmen-Pkw deutlich überschritten worden.

Die Vergabekammer hat die vom Zeugen xxxxxxx beschriebene Strecke in dem Internetangebot von Google Earth nachvollzogen. Danach enthält die Strecke tatsächlich gut ausgebaute Abschnitte, führt aber auch über völlig normale Straßen. Nach eigener Aussage des Zeugen enthält die Strecke zudem auch einen Abschnitt, der lediglich mit 30 km/h befahren werden darf. Lediglich Teilstücke dürfen mit 70 oder 80 km/h befahren werden. Die Vergabekammer hat ferner den Abfahrtsort und den Ankunftsort in verschiedene, im Internet angebotene Router eingegeben, die unter Zugrundelegung der von ihnen empfohlenen optimalen Fahrtstrecken folgende Entfernungen und Zeiten ausweisen:

Dies ergibt eine durchschnittlich benötigte Fahrzeit von 13,8 Minuten. Lässt man die von Klicktel empfohlene Strecke über die Autobahn, die der Zeuge nach eigener Darstellung nicht gewählt hat, außer Acht, beträgt die durchschnittliche Fahrzeit sogar 14,25 Minuten. Dabei ist immer noch nicht die Tatsache berücksichtigt, dass der Zeuge xxxxxxx auch noch Zeit benötigte, das Fahrzeug vor dem Gebäude des Beratungsbüros abzustellen, das Fahrzeug zu verlassen und das Gebäude zu betreten.

Die Vergabekammer sieht es daher als erwiesen an, dass der Finanzierungsnachweis der Beigeladenen nicht innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Ausschlussfrist 18.09.2006, 12.00 Uhr, in den Machtbereich des Adressaten, Beratungsbüro, gelangt ist, geschweige denn dort der Mitarbeiterin des Beratungsbüros, der Zeugin xxxxxxx, ausgehändigt wurde.

Diese Verspätung hat die Beigeladene auch im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A zu vertreten. Dies folgt zum einen daraus, dass sie sich als Bieterin, wie oben dargelegt, Verzögerungen seitens des beauftragten Post- und Kurierdienstes als eigenes Verschulden gem. §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 11.05.2004, Az.: 11 Verg 8/04, 11 Verg 9/04, 11 Verg 10/04; VK Hessen, Beschluss v. 12.02.2004, Az.: 69 d VK-01/2004; VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 01.07.2002, Az.: 1 VK 31/02; Weyand, Vergaberecht, § 22 VOL/A, Rdnr. 5814; 1. VK Sachsen, Beschluss v. 29.02.2004, Az.: 1/SVK/157-03).

Zum anderen wären die Mitarbeiter von xxxxxxx Frankfurt ohne weiteres in der Lage gewesen, den Finanzierungsnachweis rechtzeitig bei der Vergabestelle einzureichen. Der Zeuge xxxxxxx hat ausgesagt, dass die erste Ausfertigung des Finanzierungsnachweises für die Beigeladene, die am 12.09. 2006 in Brüssel abgesendet worden war, am Vormittag des 18.09.2006 zwischen 10:30 Uhr und 11:00 Uhr bei xxxxxxx Franfurt eingegangen war und auch dort identifiziert wurde. Der Zeuge xxxxxxx oder ein von ihm beauftragter Mitarbeiter hätte also mindestens eine Stunde Zeit gehabt, das vom Beratungsbüro an diesem Vormittag mehrfach angemahnte Dokument zu überbringen. Stattdessen vertraute der Zeuge xxxxxxx nach eigener Aussage darauf, dass das am 15.09.2006 in Brüssel abgesandte 2. Exemplar des Finanzierungsnachweises wohl noch rechtzeitig unmittelbar beim Beratungsbüro eintreffen würde, was dann aber nachweislich nicht der Fall war.

Auch dieses unmittelbare Versäumnis der Mitarbeiter ihres Financiers muss sich die Beigeladene als eigenes Verschulden gemäß §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen.

Der Auftraggeber hat daher aufgrund der Festlegung des Finanzierungsnachweises als Mindestbedingung und K.O.-Kriterium und seiner ausdrücklichen Ankündigung des zwingenden Ausschlusses von Angeboten, bei denen die Bieter den Finanzierungsnachweis nicht innerhalb der Angebotsfrist vorlegen, weder auf der Grundlage des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A noch auf der Grundlage des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A ein Ermessen, das es ihm gestattet, von einem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen abzusehen.

Da für das streitbefangene NLKH xxxxxxx lediglich zwei verbindliche Angebote abgegeben wurden, kann der Zuschlag nur noch auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden. Das Angebot der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch im Stadium des verbindlichen Angebotes rechtzeitig beim Beratungsbüro und damit bei der benannten Vergabestelle eingegangen. Die verbindlichen Angebote mussten laut Verfahrensbrief vom 24.11.2006 bis zum 21.12.2006, 18:00 Uhr eingereicht werden. Laut einer in der Vergabeakte enthaltenen E-Mail des Beratungsbüros an den vom Auftraggeber mit der rechtlichen Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten Rechtsanwalts Dr. xxxxxxx ist das Angebot der Antragstellerin am 21.12.2007 um 17:15 Uhr schriftlich und damit verbindlich und rechtzeitig eingegangen.

b)

Lediglich ergänzend weist die Vergabekammer darauf hin, dass ihre Überprüfung der rechnerischen Auswertung der verbindlichen Angebote ergeben hat, dass der Auftraggeber bzw. das von ihm beauftragte Beratungsbüro sich bei der Auswertung der verbindlichen Angebote zwar an die zuvor bekannt gemachte Bewertungsmatrix und die vorab festgelegte Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien und der Unterkriterien gehalten hat, die Auswertung jedoch rechnerisch einige Unschärfen aufweist. Diese würden im Ergebnis allerdings zu keiner Rangverschiebung zwischen den Angeboten führen, falls der Auftraggeber entgegen der Auffassung der Vergabekammer befugt wäre, das Angebot der Beigeladenen zu berücksichtigen.

Nach der rechnerischen Überprüfung der Vergabekammer ergibt sich aus der Multiplikation der vom Auftraggeber bei den Unterkriterien vergebenen Punkte mit der vom Auftraggeber vorab festgelegten Gewichtung in Prozent, dass die Beigeladene für das Zuschlagskriterium Medizinisches Konzept, das mit 45% in die Gesamtwertung eingeht, insgesamt 32,13% statt der vom Auftraggeber festgestellten 28,9% erzielt. Die Antragstellerin erzielt dort nach der Rechnung der Vergabekammer 40,68% statt der vom Auftraggeber festgestellten 39,6%. Beim Zuschlagskriterium "Personalkonzept", das mit 10% in die Gesamtwertung eingeht, erzielt die Beigeladene 8% statt der vom Auftraggeber festgestellten 7,5%. Die Antragstellerin erzielt dort 7,6% statt der vom Auftraggeber festgestellten 7%. Korrekt ist der Ansatz von 35% für das Zuschlagskriterium Kaufpreis bei der Beigeladenen und 17,4% bei der Antragstellerin. Zu dem Zuschlagskriterium "Finanzielle Absicherung", für das in der Vergabeakte für das verbindliche Angebot der Beigeladenen gar kein Gesamtergebnis ausgewiesen ist, ergibt die Nachrechnung, dass die Beigeladene dort 8% erzielt hat. Die Antragstellerin hat für dieses Kriterium nach der Berechnung der Vergabekammer 7,18% statt der vom Auftraggeber errechneten 8,5% erzielt. Insgesamt läge das Angebot der Beigeladenen aber mit 83,13% deutlich vor dem Angebot der Antragstellerin mit 72,86%. Der Punktevorsprung ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass die Beigeladene im Stadium des verbindlichen Angebotes ein deutlich höheres Kaufpreisangebot vorgelegt hat als die Antragstellerin.

c)

Der Auftraggeber war aufgrund des vergaberechtlichen Transparenzgrundsatzes gem. § 97 Abs. 1 GWB und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht berechtigt, bei der Auswertung des verbindlichen Angebotes der Beigeladenen vom 21.12.2006 eine andere als die mit dem Angebot eingereichte PDF-Fassung der Vergütungsvereinbarung Version 4.0 "Einheitliche Regelungen", welche nur die für alle Bieter gleichermaßen zwingend vorgegebenen Regelungen enthielt, zu berücksichtigen. Mit Schreiben des Beratungsbüros an die Bieter vom 07.11.2006 hat der Auftraggeber die Bieter darauf hingewiesen, dass die verbindlichen Angebote bestimmte endverhandelte Verträge, Verwaltungsakte und sonstige Unterlagen enthalten mussten. Dazu gehörte ausdrücklich auch die Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzugs. Die Beigeladene hatte ihrem verbindlichen Angebot vom 21.12.2006 die vom Auftraggeber allen Bietern als Anlage 27.1 (ii) vorgegebene, als "Entwurf 4.0" bezeichnete Version vom 15.12.2006 beigefügt, die die einheitlichen, allen Bietern vorgegebenen verbindlichen Regelungen enthielten. Im Zuge des Verhandlungsverfahrens hatte der Auftraggeber mit den Bietern jedoch jeweils eine "Version 3.0" der Vergütungsvereinbarung ausgehandelt, die über die für alle Bieter gleichermaßen geltenden einheitlichen Regelungen hinausgehend zusätzlich die jeweils bieterindividuell ausgehandelten Regelungen enthielt. Die Bieter konnten, mussten aber nicht die Fassung mit den zusätzlichen individuellen Regelungen vorlegen. Ausweislich der Vergabeakte hat die Beigeladene nach Abgabe des verbindlichen Angebotes mit E-Mail vom 04.01.2007 den Auftraggeber darauf hingewiesen, dass es sich bezüglich der Version der beigefügten Vergütungsvereinbarung um ein Versehen handelte. Maßgeblich solle vielmehr die Vergütungsvereinbarung in der Fassung 3.0 vom 15.12.2006 in der Version als Word-Dokument sein, somit die eingereichte PDF-Fassung der Vergütungsvereinbarung 4.0 vom 15.12.2006 zuzüglich der in der Word-Fassung enthaltenen individuell ausgehandelten §§ 4 und 5 der Vergütungsvereinbarung. Die von dem Auftraggeber und der Beigeladenen im Vorfeld des verbindlichen Angebotes ausgehandelten §§ 4 und 5 der Vergütungsvereinbarung betreffen laut Vortrag des Auftraggebers die in der Fassung 4.0 fehlenden bieterindividuellen Regelungen, die ausschließlich zusätzliche Ansprüche der Erwerber vorsehen (z.B. Kostenerstattungsansprüche, Zuschläge für krankenhausspezifische Kostenfaktoren) oder Fragen regeln, wie z.B. die Fälligkeit der Leistung, für die eine vertragliche Regelung nicht zwingend erforderlich ist.

Der Auftraggeber hat auf die E-Mail der Beigeladenen vom 04.01.2007 hin anerkannt, dass die von der Beigeladenen mit dem verbindlichen Angebot vorgelegte Vergütungsvereinbarung in der Version 4.0 auf einem für sie offensichtlichen Irrtum beruhte und auch im Angebot der Beigeladenen die Version 3.0 berücksichtigt, die zusätzlich die individuell mit der Beigeladenen ausgehandelten Regelungen enthielt.

Diese Gewährung einer nachträglichen Änderung eines wesentlichen Bestandteils des verbindlichen Angebotes verstößt nicht bereits gegen das Preisverhandlungsgebot gem. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, wonach über die Aufklärungsverhandlungen nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A hinausgehende Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote und Preise, unstatthaft sind. Da es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren handelt, ist § 24 VOL/A nicht einschlägig. Der Geltungsbereich der Vorschrift ist eingeschränkt auf Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Bieter im Rahmen einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung bzw. eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 24, Rdnr. 4, m.w.N.). Diese Einschränkung ergibt sich zum einen aus der Überschrift ("bei Ausschreibungen"), zum anderen aus der Anknüpfung in Nr. 1 an die "Öffnung der Angebote" gem. § 22 VOL/A. Die letztgenannte Vorschrift gilt nämlich grundsätzlich nicht für Angebote, die im Rahmen von Verhandlungsverfahren bzw. von freihändigen Vergaben eingeholt worden sind. Verhandlungsverfahren haben den Zweck, unter formal weniger strengen Anforderungen ein wirtschaftliches Angebot und damit eine Auftragsvergabe zu ermöglichen.

Die weitgehende Freistellung von den förmlichen Verfahrensregeln der Ausschreibung ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Auftraggeber auch im Rahmen des Verhandlungsverfahrens an die materiellen Prinzipien des Vergaberechts im Sinne des § 97 GWB, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Wettbewerbsgrundsatz gebunden ist (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 101 GWB, Rdnr. 44).

Da der Auftraggeber den Bietern im Verhandlungsverfahren mit Verfahrensbrief vom 07.11.2006 den Termin für die Abgabe eines verbindlichen Angebotes (20.12.2006, 12.00 Uhr MEZ) vorgegeben hat, der schließlich mit Verfahrensbrief vom 24.11.2006 auf den 21.12.2006, 18.00 Uhr MEZ verschoben wurde, hat sich der Auftraggeber gegenüber den Bietern dahingehend gebunden, dass der Inhalt der Angebote nach Ablauf dieser Frist nicht mehr verhandelbar war. Der Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB und auch der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB gebieten es daher, dass der Auftraggeber die Angebote auch nur in der Fassung wertet, wie sie als verbindliche Angebote innerhalb der Ausschlussfrist 21.12.2006, 18.00 Uhr MEZ bei dem vom Auftraggeber beauftragten Beratungsbüro eingegangen sind (vgl. VK Düsseldorf, Beschluss v. 07.06.2001, Az.: VK-13/2001-B).

Auch dieser vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 21.02.2007 geltend gemachte Vergaberechtsverstoß hat im vorliegenden Fall im Ergebnis jedoch keine Auswirkungen, da das Angebot der Beigeladenen bereits aus den oben unter II. 2 a genannten Gründen von der Angebotswertung auszuschließen ist.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Da das Angebot der Beigeladenen aus den unter II. 2 a erörterten Gründen bereits im Stadium des konkretisierten Angebotes zwingend vom Verhandlungsverfahren auszuschließen war, ist es erforderlich, aber auch ausreichend, den Auftraggeber zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese, soweit das NLKH xxxxxxx betroffen ist, erneut unter Beachtung der aus den Entscheidungsgründen ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen und dabei insbesondere das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

Einer Aufhebung des Vergabeverfahrens bedurfte es dagegen nicht, da keine unheilbaren Vergaberechtsverstöße festgestellt wurden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 8.174 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt 17.811.532 EUR. Dieser Betrag ergibt sich unter Zugrundelegung der Vergütungsvereinbarung für Leistungen des Maßregelvollzugs gemäß Anlage 27.1 (ii) zum Kauf- und Übertragungsvertrag. Der Auftraggeber hat mit Anwaltsschriftsatz vom 14.02.2007 auf Anforderung der Vergabekammer die Eckpunkte für die Berechnung des Auftragswertes der zu vergütenden Dienstleistungen im Zusammenhang mit den beim Land verbleibenden Aufgaben des Maßregelvollzugs mitgeteilt. Danach weist allein das hier streitbefangene NLKH xxxxxxx Platzkapazitäten (vgl. Fußnote 2 zu Ziffer 8.1 des MRV-Beleihungsaktes) für künftig xxx Patienten auf (xxx + xxx nach Abschluss der laufenden Baumaßnahmen). Ausgehend von einem Pflegesatz für das Jahr 2007 nach § 6 Abs. 3 der Vergütungsvereinbarung in Höhe von xxx EUR pro Tag und Patient ergibt sich damit pro Jahr eine Vergütung von xxxxxxx EUR (Tagessatz xxx EUR x xxx Patienten x 365 Tage). Unter Zugrundelegung der derzeitigen Kapazität von xxx Patienten ergibt sich eine Jahresvergütung von xxxxxxx EUR. Die Kapazitäten sind nach Auskunft des Auftraggebers in der Regel stark ausgelastet. Deshalb ergibt die tatsächliche Anzahl der zur Verfügung stehenden Plätze einen tauglichen Ansatz für die Wertberechnung. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Vertrag um einen unbefristeten Vertrag handelt, ergibt sich der Gesamtauftragswert gem. § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Zugrunde zu legen ist hier somit die voraussichtliche Vergütung für einen Zeitraum von vier Jahren. Bereits auf der Basis der vorhandenen Plätze im NLKH xxxxxxx beträgt die Vergütung für einen Zeitraum von vier Jahren somit 17.811.532 EUR. Dieser Betrag entspricht damit auch dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Dagegen war der Kaufpreis für das Objekt selbst nicht bei der Ermittlung des Auftragswertes zu berücksichtigen, da der Verkauf der Liegenschaft per se nicht dem Vergaberecht unterliegt.

Die Gebührenermittlung erfolgt an Hand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 17.811.532 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 8.174 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Beigeladene und den Auftraggeber folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet und damit erfolgreich war.

Die anteilige Kostentragungspflicht der Beigeladenen ergibt sich daraus, dass die Beigeladene sich nicht nur durch Schriftsätze und ihren mündlichen Vortrag in der Verhandlung vor der Vergabekammer aktiv am Verfahren beteiligt hat, sondern auch selbst einen Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gestellt hat und somit ebenso wie der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist. Gemäß § 128 Abs. 3, 4 GWB i.V.m. den entsprechend anzuwendenden §§ 91, 100 Abs. 1, 101 ZPO haben der Auftraggeber und die Beigeladene die Kosten daher grundsätzlich als Gesamtschuldner zu tragen (Vg. OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006, Az.: 13 Verg 3/06).

Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Der Auftraggeber und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten je zur Hälfte zu erstatten.

Die Beigeladene wird aufgefordert, den anteiligen Betrag von 4.087 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxxxxxxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxxxxxxxxxxx.

[...]