I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 10.10.2006 die Lieferung von Abfallbehältern europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. In der Bekanntmachung wies er darauf hin, dass er unter anderem auch 40-Liter-Behälter benötigt (120-Liter-Korpus mit Einsatz). Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist. Ebenso sollten keine Nebenangebote/Alternativvorschläge berücksichtigt werden.

Zur Beurteilung der Eignung wurden verschiedene Angaben und Unterlagen gefordert, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

In den Verdingungsunterlagen war unter 2.7 in Verbindung mit 3.4 und 3.1 auch geregelt, dass für einzusetzende Nachunternehmer die Unterlagen vorzulegen seien, die auch die Bieter für sich selbst vorzulegen haben. Dazu zählten u.a. ein aktueller Auszug aus dem Handelsregister, Bescheinigungen der zuständigen Stellen und für die letzten drei Geschäftsjahre: Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und der Umsätze bezüglich der hier angebotenen Leistungen.

Hinsichtlich der Bildung von Bietergemeinschaften war unter 3.3 unter anderem gefordert, dass sie mit ihrem Angebot die Gründe für die Zusammenarbeit darzulegen hätten.

Während der Frist zur Abgabe eines Angebotes wies ein Bewerber den Auftraggeber darauf hin, dass die von ihm angefragten Müllgroßbehälter teilweise nur von einem Hersteller produziert werden (MGB 40 Liter Vario werden ausschließlich von der Firma Sxxx gefertigt). Da keine losweise Vergabe zugelassen sei, müsse er leider von einer Angebotsabgabe absehen.

Den Verdingungsunterlagen selbst ist weder in den "Anforderungen an die Behälterbeschaffenheit" (5.4.7 der Verdingungsunterlagen) noch dem Preisblatt zu entnehmen, dass für die Behälter 40 (120-Liter-Korpus mit Einsatz) nur das von der Firma Sxxx patentierte System zum Einsatz kommen kann.

Bei der Verdingungsverhandlung am 13.12.2006 ergab sich, dass vier Bieter ein Angebot eingereicht hatten. Das Angebot der Antragstellerin lag mit einer geprüften Nettoangebotssumme in Höhe von 1.641.240 EUR an letzter Stelle. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 lag mit einer geprüften Nettoangebotssumme in Höhe von 1.463.677 EUR an erster Stelle. Das Angebot der Beigeladenen zu 2 lag mit einer geprüften Nettoangebotssumme in Höhe von 1.546.840 EUR an dritter Stelle.

In der Vergabeakte ist ein Vergabevermerk des mit der Wertung beauftragten Büros vom 18.01.2007 enthalten, der sich mit den einzelnen Angeboten und Unterlagen auseinander setzt.

Hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen zu 1 ist dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen, ob die vorgelegten Bescheinigungen und Handelsregisterauszüge (älter als 2,5 Jahre) für den von ihr benannten Nachunternehmer Sxxx den Anforderungen entsprechen. Ferner wurden von dem mit der Wertung beauftragten Büro die für die letzten drei Geschäftsjahre geforderten Erklärungen über den Gesamtumsatz und Umsätze bezüglich der angebotenen Leistungen für den Nachunternehmer Sxxx nicht nachgefordert.

Auch ist dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen, warum das Angebot der Beigeladenen zu 2 nicht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden ist, obwohl sie die vom Auftraggeber geforderten Behälter 40 (120-Liter-Korpus mit Einsatz) nicht selbst im Angebot hat, sondern offenbar von einem nicht genannten Nachunternehmer beziehen muss. Ihre Angebotsunterlagen und Referenzen weisen als kleinste Größe den MBG 60 Liter aus.

Das mit der Wertung der Angebote beauftragte Büro hat ferner nicht dokumentiert, ob und warum die von der Antragstellerin genannten Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft des Patentinhabers für den Behälter 40 (120-Liter-Korpus mit Einsatz) mit seinem einzigen Lizenznehmer nachvollziehbar sind. Es wurde lediglich festgehalten, dass die Bieter die verlangten Unterlagen vorgelegt hätten.

Die Antragstellerin hatte in ihrem Anschreiben lediglich ausgeführt, dass sich die Firmen Sxxx und Oxxx zur Gründung einer Bietergemeinschaft entschlossen hätten, um bei den hohen Anforderungen der Ausschreibung ein Höchstmaß an Lieferfähigkeit, Funktionssicherheit und Kompatibilität sowie Flexibilität im Hinblick auf zukünftige Entwicklungen mit Sicherheit anbieten zu können. Weiter heißt es dort:

"Durch die Bündelung unserer Fertigungskapazitäten erhalten Sie selbst im Falle des Ausfalls einzelner Werkzeuge/Maschinen die für ein Projekt dieser Größenordnung absolut notwendige Sicherheit einer kontinuierlichen MGB-Belieferung."

Das beauftragte Büro vermerkte, dass das Angebot des weiteren Bieters wegen Änderungen der Verdingungsunterlagen von der weiteren Wertung auszuschließen ist. Er hatte im Rahmen der Aufklärung nach § 24 VOL/A erklärt, dass das Volumen bei seinem MBG 120 Liter durch die jeweilige Werkzeugeinrüstung von 40 Liter bis 120 Liter variabel gestaltet werden könne. Gleichzeitig kritisierte dieser Bieter, dass in der Ausschreibung nicht darauf hingewiesen worden sei, dass ein patentiertes Gefäß der Firma Sxxx, für das nachweislich nur die Firma Sxxx selber Einsätze produziert, angeboten werden muss. In diesem Zusammenhang wurde von dem beauftragten Büro dokumentiert, dass nach ihrer Kenntnis die Firma Sxxx Patentinhaber für solche 40-Liter-Einsätze ist.

Bei der Prüfung der Bietereignung wurde festgehalten, dass alle drei in der Wertung verbliebenen Bieter geeignet seien, den Auftrag auszuführen.

In der dritten Wertungsstufe wurde festgehalten, dass keine Hinweise auf ungewöhnlich niedrige Angebote vorlägen. Selbst das teuerste Angebot der Antragstellerin läge lediglich 12% über dem Preis für das niedrigste Angebot, so dass kein Angebot aufgrund eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung auszuschließen sei.

Das beauftragte Büro schlug vor, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen.

Nachdem das zuständige Rechnungsprüfungsamt des Auftraggebers keine Bedenken gegen die vorgeschlagene Vergabe erhob, informierte der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollten, mit Schreiben vom 19.01.2007 gem. § 13 VgV, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, da es das wirtschaftlichste sei.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.01.2007 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung des Auftraggebers. Zunächst beanstandete sie den unzureichenden Informationswert des Absageschreibens. Sodann forderte sie, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Leistungsfähigkeit gem. § 25 Nr. 2 VOL/A auszuschließen sei. Die Beigeladene zu 1 hätte sie als Nachunternehmer benennen und von ihr die entsprechenden Unterlagen (Angaben zur Unternehmensstruktur, Handelsregisterauszug, Bescheinigungen Umsätze der letzten drei Jahre) vorlegen müssen. Da sie diese Unterlagen der Beigeladenen zu 1 nicht zur Verfügung gestellt habe, könne die Beigeladene zu 1 diese auch nicht vorgelegt haben.

Sie weist darauf hin, dass die Firma Sxxx in ihrer Bietergemeinschaft für das in den Verdingungsunterlagen geforderte Vario-Einsatzsystem ein europäisches Patent besitzt. Lediglich die Firma Oxxx aus dieser Bietergemeinschaft verfüge wiederum über eine patentrechtliche Lizenz für die Herstellung und/oder den Vertrieb des angebotenen Produktes.

Sollte die Beigeladene zu 1 das Vario-Einsatzsystem von einem anderen Hersteller als Subunternehmer beziehen, könne sie weder die geforderten Angaben und Erklärungen vorlegen noch die Konformität des angebotenen Behälters mit der DIN EN 840 nachweisen. Ferner verfüge die Beigeladene zu 1 für die angebotenen 60-Liter- und 1400-Liter-Behälter über keine Eignungsnachweise.

Nachdem der Auftraggeber darauf hinwies, dass die Beigeladene zu 1 alle geforderten Unterlagen vorgelegt habe und die Antragstellerin mit ihrem Angebot an letzter Stelle lag, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.01.2007 erneut die Vergabeentscheidung und erklärte, dass auch die Angebote des zweit- und drittplatzierten Bieters sie in ihren Rechten verletzen würden, da auch deren Angebote wegen fehlender Leistungsfähigkeit von der Wertung zwingend auszuschließen waren.

Die Antragstellerin hat mit Anwaltsschriftsatz vom 30.01.2007, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Vergabekammer angerufen. Sie begründet ihren Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung ihrer Rügeschreiben und führt ferner aus, dass die Angebote der drei vor ihr platzierten Bieter zwingend von der weiteren Wertung hätten ausgeschlossen werden müssen. Sie weist erneut auf das angemeldete europäische Patent und die patentrechtliche Lizenz hin.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht führt sie ferner aus, dass die Beigeladene zu 1 ohne ihr Wissen und Wollen die Firma Sxxx als Nachunternehmer benannt habe. Die von der Beigeladenen zu 1 vorgelegten Unterlagen für sie als Nachunternehmer seien zudem veraltet. Sie habe auch nicht einen "aktuellen" Auszug aus dem Handelsregister für sie als Nachunternehmer vorgelegt. Ferner habe sie auch nicht ihre (die der Firma Sxxx) Umsätze bezüglich der angebotenen Leistung für die letzten drei Geschäftsjahre vorgelegt. Insoweit sei das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.

Auch das Angebot der Beigeladenen zu 2 sei wegen fehlender Eignungsnachweise gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL auszuschließen. Dem Vergabevermerk sei nicht zu entnehmen, dass die Beigeladene zu 2 die Konformität des 120-Liter-Behälters zur Aufnahme eines 40-Liter-Einsatzes nach DIN EN 840 nachgewiesen habe. Da sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene zu 2 offenbar selbst Hersteller eines eigenen 40-Liter-Vario-Einsatzsystems sei, würde diese das Patent der Firma Sxxx verletzen. Die Beigeladene zu 2 sei damit nicht leistungsfähig und ihr Angebot sei von der Wertung ebenfalls zwingend auszuschließen.

Ferner weist die Antragstellerin darauf hin, dass ihr keine Lieferanfragen der beiden Beigeladenen vorlagen.

Soweit der Auftraggeber die Auffassung vertritt, dass Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung vorliegen, ist die Antragstellerin der Meinung, dass zumindest ihr Angebot den Ausschreibungsbedingungen entspricht.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Der Auftraggeber tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A wegen einer unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Abrede zwingend von der Wertung auszuschließen sei.

Zum Zeitpunkt der Ausschreibung sei ihm nicht bekannt gewesen, dass die Firma Sxxx über ein Patent als Hersteller und allein die Firma Oxxx über eine Herstellerlizenz gewisser 120-Liter-Behälter mit Einsatz verfüge. Bisher habe die Firma Sxxx im Rahmen von Ausschreibungen Behälter auch seiner Konkurrenz verkauft, wenn diese die Ausschreibungen gewannen. Er habe daher bei der Ausgestaltung der Ausschreibung nicht ahnen können, dass sich die Firma Sxxx gemeinsam mit dem einzigen lizenzierten Anbieter, der Firma Oxxx, zudem in einer Bietergemeinschaft (der Antragstellerin) zusammenschließen würde und im Wege einer Strategie der Marktabschottung versuchen würde, die Ausschreibung hochpreisig unter Ausschaltung des Wettbewerbs als einziger Anbieter zu gewinnen.

Erst mit Schreiben vom 23.01.2007 habe er erfahren, dass die Antragstellerin mit Verweis auf das Patent der Firma Sxxx sowie die Lizenz der Firma Oxxx die Vergabeentscheidung rügt. Erst mit den Rügen und den Ausführungen der Antragstellerin wurde deren Taktik erstmals offensichtlich, dass sie den Markt abschotten und ein Monopol bilden wollen. Gerade einen solchen Missbrauch einer Marktstellung zu Lasten bzw. unter Ausschaltung des Wettbewerbsrechts wolle das Vergaberecht jedoch gerade verhindern.

Die Antragstellerin habe nicht darlegungspflichtig klargestellt, dass ihr Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft nicht wettbewerbswidrig sei. Erst durch die Rügeschreiben sei bekannt, dass sich ausgerechnet der nach eigenem Vortrag einzige Patentinhaber für die ausgeschriebenen 40-Liter-Behälter mit dem einzigen Lizenzinhaber dieser Behälter in einer Bietergemeinschaft zusammengetan hat, und zwar nach eigenem Bekunden mit der Absicht, den Markt abzuschotten und die Ausschreibung als einzig verbleibender Anbieter in jedem Fall zu gewinnen.

Allein die Bildung der Bietergemeinschaft durch diese beiden Firmen, die jede für sich leistungsfähige Unternehmen sind, stelle eine wettbewerbswidrige Abrede dar, die nicht nur bezweckt und geeignet sei, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken. Durch ihre inzwischen gewonnene Erkenntnis war somit die Bildung einer Bietergemeinschaft vergaberechtswidrig und daher die Antragstellerin vom Verfahren auszuschließen.

Letztendlich könne die hier zu bejahende Frage, ob allein die Bildung einer Bietergemeinschaft unzulässig sei, sogar offen bleiben. Es sei unter ergänzender Berücksichtigung der weiteren Abreden von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszugehen. Ein Ausschluss zu einem früheren Zeitpunkt sei nur deshalb nicht durchgeführt worden, weil die Antragstellerin den Auftraggeber und den Wettbewerb mit der Ausschreibung ins offene Messer hat laufen lassen und erst mit Rügeschreiben vom 23.01.2007 ihre Beweggründe und Taktik offen gelegt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem aus mehreren Gründen jedenfalls unbegründet.

Er führt dazu aus: Wie er schon dargelegt habe, sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen gewesen und daher der Nachprüfungsantrag unzulässig. Ferner bestehe durch das Patent keine rechtliche Unmöglichkeit, dass auch Dritte die Leistungen erbringen können. Durch das erteilte Patent dürfe der Inhaber Dritten untersagen, den in seinem Patent definierten Gegenstand zu gewerblichen Zwecken zu "benutzen". Dieses Recht "erschöpfe" sich allerdings insoweit, als patentgemäße Exemplare seitens des Inhabers selbst in den Verkehr gebracht wurden. Es sei rechtlich möglich, auf bereits selbst eingekaufte Behälter oder von Dritten eingekaufte Behälter des Herstellers Sxxx und/oder Oxxx zur Erfüllung des hier zu vergebenden Auftrages zurückzugreifen. Dabei könne der Anbieter die Firma Sxxx zutreffend als Hersteller benennen und Nachweise für die Firma Sxxx vorgelegen, ohne dass die Firma dies oder mit Hinweis auf ihr Patent verhindern könne. Die Beigeladene zu 1 habe für die Firma Sxxx als Hersteller alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, da die Ausschreibung im vorliegenden Fall aufzuheben sei; die jetzt festgestellten Mängel im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung wären nicht mehr heilbar. Eine wettbewerbsgerechte Ausschreibung nach dieser Sachlage sei nur durch Änderung der Verdingungsunterlagen aufgrund nach Beginn der Ausschreibung bekannt gewordener und dem Auftraggeber nicht zurechenbarer Gründe möglich.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 20.02.2007 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, wie von ihm angekündigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist vielmehr gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil die Beigeladene zu 1 ihrem Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten Unterlagen für den von ihr als Nachunternehmer vorgesehenen Hersteller und Lieferanten der Behälter beigefügt hatte. Das Angebot der Beigeladenen zu 2 war und ist wegen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Wertung auszuschließen, weil die Beigeladene zu 2 nicht die ausgeschriebenen 40- Liter-Behälter (120-Liter-Korpus mit Einsatz) angeboten hat. Das Angebot eines weiteren Bieters, der Firma xxx, hat der Auftraggeber bei der Angebotswertung zu Recht nicht berücksichtigt, weil dieser Bieter die 40-Liter-Behälter nicht in einer Ausführung als 120-Liter- Korpus mit Einsatz, sondern lediglich als 120-Liter-Korpus mit fester, nicht revidierbarer Volumenreduzierung angeboten hat, was ebenfalls eine Abweichung von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A darstellt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin darf der Auftraggeber den Zuschlag jedoch auch nicht auf ihr Angebot erteilen. Zwar entspricht dieses Angebot den Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Das Angebot der Antragstellerin ist jedoch gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. Entscheidungsgründef VOL/A ebenfalls zwingend von der Angebotswertung auszuschließen, weil die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firmen in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, indem sie das für die Firma Sxxx eingetragene Patent für die ausgeschriebenen 40-Liter-Vario-Behälter und eine für den dafür benötigten 120-Liter-Korpus bestehende Lizenz der ebenfalls zur Bietergemeinschaft gehörenden Firma Oxxx genutzt haben, den Markt für diese Behälter abzuschotten, so dass nur die Antragstellerin in der Lage wäre, die ausgeschriebene Lieferleistung anzubieten. Damit aber würde der das Vergabeverfahren beherrschende Wettbewerbsgrundsatz des § 97 GWB unterlaufen werden. Das Vergabeverfahren ist deshalb aufzuheben.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Lieferauftrag i.S.d. § 99 Abs. 2 GWB und § 1 VOL/A. Für Lieferaufträge gilt gem. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003 ein Schwellenwert von 200.000 EUR. Der durch die 3. Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2334) festgelegte, höhere Schwellenwert von 211.000 EUR gilt für die streitbefangene Lieferung der Abfallbehälter gemäß der Übergangsbestimmung des § 23 VgV nicht, da das Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen am 01.11.2006 bereits eingeleitet war. Die Bekanntmachung erfolgte bereits am 10.10.2006. Der Wert des streitbefangenen Auftrags überschreitet diesen Schwellenwert deutlich. Unter Zugrundelegung des vom Auftraggeber als preislich niedrigstes Angebot ermittelten Angebotes der Beigeladenen zu 1 beträgt die geprüfte Nettoangebotssumme 1.463.677 EUR.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Angebote der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen 2 wegen fehlender Leistungsfähigkeit gem. § 25 Nr. 2 VOL/A bzw. wegen fehlender Eignungsnachweise gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen. Die Beigeladene zu 1 sei auf Lieferungen seitens der zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firma Sxxx angewiesen. Sie habe sie daher als Nachunternehmer benennen und von ihr die entsprechenden Unterlagen (Angaben zur Unternehmensstruktur, Handelsregisterauszug, Bescheinigungen über die Umsätze der letzten 3 Jahre) vorlegen müssen. Da die Firma Sxxx diese Unterlagen der Beigeladenen zu 1 aber nicht zur Verfügung gestellt habe, könne die Beigeladene diese auch nicht vorgelegt haben. Die Beigeladene zu 2 wiederum habe mit ihrem Angebot nicht die Konformität eines angebotenen 120-Liter- Behälters zur Aufnahme eines 40-Liter-Einsatzes nach DIN EN 840 nachgewiesen. Sie könne auch kein selbst hergestelltes 40-Liter-Varioeinsatzsystem anbieten, weil dies das Patent der Firma Sxxx verletzen würde. Beide Beigeladenen seien somit nicht leistungsfähig und ihre Angebote seien deshalb von der Wertung zwingend auszuschließen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rdnr. 954). Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag hätte, zumal sie aus ihrer Sicht als einzige in der Lage ist, auch die ausgeschriebenen 40-Liter-Vario-Behälter anzubieten. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 24.11.1999, Az.: 13 Verg 7/99). Die Antragsbefugnis erfolgt auch nicht dadurch, dass das gesamte Vergabeverfahren aus den im Rahmen der Begründetheit unter 2. zu erörternden Gründen aufzuheben ist, weil auch das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. fEntscheidungsgründe VOL/A im Ergebnis zwingend von der Angebotswertung auszuschließen ist, was der Auftraggeber erstmalig im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hat und was im Ergebnis dazu führt, dass gar kein zuschlagsfähiges Angebot im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens vorliegt. Denn die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firmen haben bei der nach Auffassung der Vergabekammer erforderlichen erneuten Ausschreibung die Möglichkeit, sich in vergaberechtskonformer Art und Weise mit einem neuen Angebot zu beteiligen.

Die Vergabekammer teilt im Übrigen die Auffassung des OLG Jena (Beschluss v. 20.06.2005, Az.: 9 Verg 03/05, zitiert nach VERIS) das mit dem Blick auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. NZBau 2003, 509 - Hackermüller) und die Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 18.05.2004, VergabeR 2004, S. 473, 476[BGH 18.05.2004 - X ZB 7/04] - Mischkalkulation) sowie des BVerfG (Beschluss v. 29.07.2004, VergabeR 2004, S. 597, 599, 600) [BVerfG 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03]mit der Zielstellung eines effizienten vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes nicht vereinbar ist, wenn bereits der formale Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren schon mit der Begründung verwehrt werden kann, das Angebot eines Antragstellers sei aus den von der Vergabestelle angenommenen Mängeln oder aus anderen als mit dem Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Der formale Zugang zum Nachprüfungsverfahren ist jedenfalls dann eröffnet, wenn der an einem Ausschreibungsverfahren beteiligte Bieter schlüssig behauptet, im Verlauf des Vergabeverfahrens in seinen Rechten verletzt worden zu sein und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte (vgl. BGH, a.a.O.).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses vermeintliche Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Dabei hängt die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, vom Einzelfall ab. Die Vergabekammer teilt die Auffassung des OLG Koblenz, dass die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 bis 3 Tagen nach positiver Kenntniserlangung erfolgen muss (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003, Az.: 1. Verg 4/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Eine Rügefrist von 2 Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff. [OLG Düsseldorf 13.04.1999 - Verg 1/99]), kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger, insbesondere anwaltlicher Hilfe erfordert.

Unter Zugrundlegung dieses zutreffenden Maßstabs erfolgte die Rüge der Antragstellerin unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Mit Schreiben vom 19.01.2007, eingegangen bei der Antragstellerin vorab per Telefax am gleichen Tage, hat der Auftraggeber die Antragstellerin gem. § 13 VgV darüber informiert, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 erteilt werden solle. Die Antragstellerin hat daraufhin bereits mit Anwaltsschriftsatz vom 23.01.2007 die Entscheidung des Auftraggebers mit der ausführlichen Begründung gerügt, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Leistungsfähigkeit gem. § 25 Nr. 2Entscheidungsgründe VOL/A auszuschließen sei, weil nur die zur Antragstellerin gehörende Firma Sxxx als Hersteller oder aber die ebenfalls zur Bietergemeinschaft gehörende Firma Oxxx als Lizenznehmer in der Lage sei, das ausgeschriebene 40-Liter-Vario-System zu liefern. In Anbetracht der Tatsache, dass die Antragstellerin erst am 19.01.2007 und damit an einem Freitag positive Kenntnis von dem beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 erhalten hat, erfolgte die trotz des dazwischen liegenden Wochenendes bereits am Dienstag, den 23.01.2007, abgesetzte Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 1 Satz 3 GWB. Vom aus ihrer Sicht nicht vergaberechtskonformen Angebot der Beigeladenen zu 2 erfuhr die Antragstellerin erst aufgrund der im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gewährten Akteneinsicht, so dass diesbezüglich eine Rüge entbehrlich war.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch teilweise begründet. Das vom Auftraggeber für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen zu 1 ist bereits auf der 1. Wertungsstufe gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil die Beigeladene zu 1 im Angebot nicht die geforderten Unterlagen für den von ihr als Nachunternehmer vorgesehenen Hersteller und Lieferanten der Behälter beigefügt hatte, obwohl der Auftraggeber diese in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich mit dem Angebot gefordert hatte (im Folgenden a). Der Auftraggeber hat ferner übersehen, dass das Angebot der Beigeladenen zu 2 wegen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. dEntscheidungsgründe VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Wertung auszuschließen ist, weil die Beigeladene zu 2 nicht die ausgeschriebenen 40-Liter-Behälter (120-Liter-Korpus mit Einsatz) angeboten hat (im Folgenden b). Der Auftraggeber hat lediglich vergaberechtskonform festgestellt, dass das Angebot eines weiteren Bieters, der Firma xxx, nicht zuschlagsfähig ist, weil es sich bei den dort angebotenen 40-Liter-Behältern nicht, wie gefordert, um ein Variosystem (120-Liter-Korpus mit Einsatz), sondern lediglich um einen 120-Liter-Behälter mit fester, nicht revidierbarer Volumenreduzierung handelt, was ebenfalls eine Abweichung von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A darstellt (im Folgenden c). Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet. Mit ihrem weitergehenden Nachprüfungsantrag, der darauf gerichtet ist, selbst den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erhalten, hat die Antragstellerin keinen Erfolg, weil ihr Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A ebenfalls zwingend auszuschließen ist. Die Entscheidung, das für die Firma Sxxx eingetragene Patent für das ausgeschriebene 40-Liter-Variosystem dergestalt zu nutzen, dass die Firma Sxxx entgegen ihrer bisherigen langjährigen Geschäftspolitik zumindest im vorliegenden Vergabeverfahren keine anderen Bieterunternehmen mehr beliefern will und sich damit zumindest im streitbefangenen Vergabeverfahren eine Exklusivstellung für die ausgeschriebene Leistung zu sichern, führt im Ergebnis zur Marktabschottung und stellt in Bezug auf die konkrete Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede dar. Dies gilt umso mehr, als sich die Firma Sxxx mit ihrem einzigen Lizenznehmer für den zum streitbefangenen Variosystem gehörenden 120-Liter-Korpus zur Bietergemeinschaft zusammengeschlossen hat und damit auch noch ein mögliches Angebot des einzigen potenziellen Konkurrenten für die streitbefangene Leistung ebenfalls ausgeschlossen hat (im Folgenden d). Mangels Vorliegen eines berücksichtigungsfähigen Angebotes ist die Vergabekammer daher gehalten, den Auftraggeber zur Aufhebung der Ausschreibung zu verpflichten und insoweit dem hilfsweise gestellten Antrag des Auftraggebers stattzugeben.

a)

Der Auftraggeber ist vergaberechtlich nicht befugt, den Zuschlag, wie von ihm mit Schreiben gem. § 13 VgV vom 19.01.2007 angekündigt, auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, weil dieses Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen ist. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A können Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten, von der Angebotswertung ausgeschlossen werden. Es handelt sich grundsätzlich um eine fakultative Ausschlussregelung. Im Gegensatz zur entsprechenden zwingenden Regelung in § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A liegt die Entscheidung über Ausschluss und Wertung eines Angebotes mit fehlenden Angaben und Erklärungen daher grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers. Eine Ermessensreduzierung auf Null in Richtung eines Ausschlusses kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/2004, zur Frage eines fakultativen Ausschlusses eines Angebotes gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A wegen fehlender unvollständiger Eignungsnachweise betont, dass ein zwingender Angebotsausschluss und eine damit verbundene Ermessensreduzierung auf Null nur dann gegeben ist, wenn der Auftraggeber die Folge eines zwangsläufigen Ausschlusses bei Nichterbringung der geforderten Nachweise für die Bieter unmissverständlich in den Verdingungsunterlagen zum Ausdruck gebracht hat. Andernfalls ist der Auftraggeber gehalten, fehlende Nachweise im Rahmen von Aufklärungsverhandlungen nach § 24 VOL/A nachzufordern.

Der Auftraggeber hat unter 2.7 für den Fall eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes hinsichtlich der Behälterlieferung folgenden Hinweis aufgenommen:

"Beabsichtigt der Bieter, die Behälter ganz oder teilweise von Nachunternehmern zu beziehen, so hat er dies im Angebot zu spezifizieren und für den Nachunternehmer die entsprechenden Unterlagen vorzulegen, siehe hierzu Kap. 3.4 ..."

Unter Nr. 3.4 (Einsatz von Nachunternehmern) heißt es:

"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen. Die nach Kap. 3.1 geforderten Unterlagen sind auch für den Nachunternehmer vorzulegen; die Eignung ist für den Leistungsbestandteil nachzuweisen, den der Nachunternehmer angebotsgemäß übernehmen soll."

Die Bieter hatten somit sowohl für sich als auch für von die von ihnen benannten Nachunternehmer ausdrücklich mit dem Angebot unter anderem die in Nr. 3.1 (Allgemeine Angaben zum Bieter) benannten Unterlagen und Erklärungen einzureichen. Danach waren vorzulegen:

"- Angaben zur Unternehmensstruktur (z.B. Muttergesellschaften, Konzernzugehörigkeit)

- aktueller Auszug aus dem Handelsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes, in dem der Bieter ansässig ist

- Bescheinigung der zuständigen Stelle(n) des/der Mitgliedsstaates/n, aus der hervorgeht, dass der Bieter seine Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem er ansässig ist, erfüllt hat; deutsche Bieter haben hier Bescheinigungen des Finanzamtes, der Berufsgenossenschaft und mindestens einer Krankenkasse vorzulegen

- jeweils einzeln für die letzten 3 Geschäftsjahre: Erklärungen über den Gesamtumsatz des Unternehmens und Umsätze bezüglich der angebotenen Leistungen."

Die Beigeladene hatte mit Angebotsschreiben vom 11.12.2006 unter Bezugnahme auf Pos. 2.7 der Leistungsbeschreibung den Auftraggeber auf einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz hingewiesen und die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörende Firma Sxxx als Lieferantin benannt. Im Angebotsschreiben heißt es dazu:

"Wir beabsichtigen folgende Leistungen von einem Nachunternehmer zu beziehen:

- Pos. 1: Behälter 40 Liter mit Korpus 120 Liter von der Firma Sxxx

- Pos. 2: Behälter 60 Liter von der Firma Sxxx

- Pos. 6: Behälter MGB 1100 Liter von der Firma Sxxx"

Ferner verwies sie auf beigefügte RAL-Verleihungsurkunden sowie CE-Konformitäten sowie ergänzende Bescheinigungen zu ihrem Nachunternehmer. Hinsichtlich des Gesamtumsatzes verwies sie unter Bezugnahme auf ein Gespräch vom 11.12.2006 auf einen Auszug der Internetseite der Firma Sxxx.

Die dem vorliegenden Angebot von der Beigeladenen zu 1 beigefügten Unterlagen und Nachweise für die als Subunternehmer benannte Firma Sxxx genügen jedoch nicht den Anforderungen gem. Nr. 3.1 i.V.m. Nr. 2.7 und 3.4 der Verdingungsunterlagen. Anstelle des geforderten aktuellen Handelsregisterauszugs hat die Beigeladene zu 1 ihrem Angebot einen aus einer früheren Kooperation mit der Firma Sxxx stammenden Handelsregisterauszug vom 08.01.2004 beigefügt. Auch die für die Firma Sxxx beigefügte Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes Herford, die Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung der Stadt xxx die Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse und eine Versicherungsbestätigung gem. § 6 Entsorgungsfachbetriebeverordnung (EfbV) stammen sämtlich aus dem 1. Quartal 2004. Die ausdrücklich für die letzten 3 Geschäftsjahre geforderten Erklärungen über den Gesamtumsatz des Unternehmens und Umsätze der hier angebotenen Leistungen fehlen für die als Nachunternehmer benannte Firma Sxxx ebenfalls. Beigefügt ist dem Angebot lediglich ein Auszug aus der Internetseite der Firma Sxxx (Stand xx.xx.xx), wo allgemein darauf hingewiesen wird, dass die Sxxx-Gruppe einen Umsatz von ca. 1,2 Mrd. EUR erzielt.

Sowohl die Benennung der Firma Sxxx als Nachunternehmer wie auch die Beifügung der - unzureichenden und veralteten - Nachweise erfolgten unstreitig ohne vorherige Rücksprache mit der Firma Sxxx. Die Beigeladene zu 1 ist weder im Vorfeld noch im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens an die Firma Sxxx herangetreten, um zu fragen, ob sie als Nachunternehmer und Lieferant im Falle eines Zuschlags zur Verfügung steht und bereit ist, die benötigten, von ihr hergestellten Behälter zu liefern sowie die vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen geforderten Nachweise und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Beigeladene hat diese unterbliebene Nachfrage bei der Firma Sxxx in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2007 damit begründet, dass sie aufgrund einer seit 20 Jahren bestehenden Zusammenarbeit mit der Firma Sxxx keinerlei Zweifel daran gehabt habe, dass die Firma Sxxx auch in diesem Vergabeverfahren als Nachunternehmer und Lieferant der von ihr produzierten Behälter zur Verfügung stehen würde. Sie habe allein in den letzten 5 Jahren für ca. 8 Mio. EUR bei der Firma Sxxx eingekauft. Zuletzt habe man im Januar d. J. Behälter von der Firma Sxxx bezogen. Auch bei den vorangegangenen Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber, an denen sich die Beigeladene zu 1 mit eigenem Angebot beteiligt hat, habe sie problemlos Firma Sxxx als Nachunternehmer benannt, ohne diese zuvor zu fragen, ob sie bereit ist, sie zu beliefern. Sie habe deshalb auch hier keine Veranlassung gesehen, im Vorfeld oder im Rahmen der Ausschreibung vor Angebotsabgabe Kontakt zur Firma Sxxx aufzunehmen und sei aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit deshalb überrascht, dass die Firma nun ausdrücklich nicht mehr bereit ist, sie zu beliefern.

Der vorliegende, vom beauftragten Ingenieurbüro xxx gefertigte Vergabevermerk vom 18.01.2007, der mit der Empfehlung schließt, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen, setzt sich nicht mit der Tatsache auseinander, dass die vorgelegten Bescheinigungen und Handelsregisterauszüge (älter als 2,5 Jahre) für den von der Beigeladenen zu 1 benannten Nachunternehmer Sxxx nicht den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entsprechen. Auch ist in der Vergabeakte in keiner Weise dokumentiert, warum der Auftraggeber die für die letzten 3 Geschäftsjahre geforderten Erklärungen über den Gesamtumsatz und die Umsätze bezüglich der angebotenen Leistungen für den Nachunternehmer Sxxx nicht im Rahmen einer Aufklärung nach § 24 VOL/A nachgefordert hat. Da die zur Antragstellerin gehörende Firma Sxxx im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erklärt hat, dass sie der Beigeladenen zu 1 in diesem Vergabeverfahren nicht als Lieferant zur Verfügung steht, ist eine derartige Nachbesserung des Angebotes der Beigeladenen zu 1 im Wege einer Aufklärungsverhandlung nach § 24 VOL/A jedoch auch aussichtslos. Da die Beigeladene zu 1 die versäumten Angaben und Erklärungen in ihrem Angebot faktisch nicht mehr nachholen kann, kann das dem Auftraggeber durch § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A eingeräumte Ermessen nur dahingehend vergaberechtskonform ausgeübt werden, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen wird. Da die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1 im streitbefangenen Vergabeverfahren maßgeblich der von ihr nicht durchsetzbarexn Belieferung durch die Firma Sxxx abhängt, wäre ihr Angebot darüber hinaus auch auf der 2. Wertungsstufe wegen mangelnder Eignung auszuschließen.

Die Vergabekammer weist die Beteiligten des Nachprüfungsverfahren für künftige Vergabeverfahren darauf hin, dass ein Bieter seine Eignung gem. § 4 Abs. 4 VgV (bzw. bei Bauaufträgen: § 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV) dadurch belegen kann, dass er sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedient. Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A in der seit 01.11.2006 in Kraft getretenen Fassung der Bekanntmachung vom 6. April 2006, BAnz. Nr. 100 a, muss er in diesem Fall dem Auftraggeber aber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Fehlt der entsprechende Nachweis und ist die Eignung des Bieters - wie im vorliegenden Fall - von der Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit der/des im Angebot benannten dritten Unternehmen(s) abhängig, so ist das Angebot spätestens auf der 2. Wertungsebene im Rahmen der Eignungsprüfung auszuschließen. Dabei ist es unbeachtlich, ob es sich bei diesem dritten Unternehmen um ein Konzernschwesterunternehmen oder um einen Nachunternehmer handelt.

b)

Der Auftraggeber hat es ferner versäumt, das Angebot der Beigeladenen zu 2, Firma xxx, von der Angebotswertung auszuschließen, obwohl sie die vom Auftraggeber unter anderem benötigten 40-Liter-Behälter (120-Liter-Korpus mit Einsatz) weder selbst im Angebot hat noch diesbezüglich einen Nachunternehmer in ihrem Angebot benannt hat. Die vorliegenden Angebotsunterlagen und Referenzen der Beigeladenen zu 2 weisen als kleinste angebotene Größe den Behälter MBG 60 Liter aus. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Angebotswertung zwingend auszuschließen. Diese Regelung soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 25 VOL/A, Rdnr. 5933, m.w.N.). Dadurch wird gewährleistet, dass in den ausgewiesenen Leistungspositionen identische und miteinander ohne weiteres vergleichbare Vertragsangebote berücksichtigt werden, um so einen echten, fairen Wettbewerb unter den Bietern sicherzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.03.2001, Az.: Verg 32/00). Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt nicht nur dann vor, wenn der Bieter die Verdingungsunterlagen physisch (etwa durch Streichen oder Überstreichen etc.) verändert. Darüber hinaus liegt nach der Rechtsprechung dann eine unzulässige Änderung vor, wenn der Bieter bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses etwas anderes anbietet als in der Ausschreibung verlangt war (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 25 VOB/A, Rdnr. 134 ff., m.w.N.; BGH, Urteil v. 08.09.1998 - X ZR 85/07 = NJW 1998, S. 3634 [BGH 08.09.1998 - X ZR 85/97]). Entgegen den in der Vergabeakte dokumentierten Feststellungen des Auftraggebers ist daher auch das Angebot der Beigeladenen zu 2 von der Wertung auszuschließen.

c)

Demgegenüber hat der Auftraggeber richtig erkannt, dass auch das Angebot des Bieterunternehmens Sxxx nicht zuschlagsfähig ist. Wie der Auftraggeber unter 2.1.1 des Vergabevermerks vom 18.01.2007 festgestellt hat, hat die Firma Sxxx neben den anderen geforderten Behältergrößen auch 40-Liter-Behälter angeboten. Dabei handelt es sich jedoch nicht um das in den Verdingungsunterlagen geforderte Variosystem (120-Liter-Korpus mit Einsatz). Vielmehr wird bei dem von der Firma Sxxx angebotenen Behälter das geforderte Volumen durch die jeweilige Werkzeugausrüstung eingestellt. Darauf hat die Firma Sxxx mit Schreiben vom 11.01.2007 auf Anfrage des Auftraggebers vom 08.01.2007 hingewiesen. Als Einsatz bezeichnet der Bieter in diesem Zusammenhang den Boden. Es handelt sich damit entgegen den Festlegungen der Verdingungsunterlagen nicht um einen Einsatz, sondern um eine nicht revidierbare Reduzierung des Volumens. Der Auftraggeber und die Beigeladene zu 1 haben in der mündlichen Verhandlung die Relevanz dieser Abweichung auf Nachfrage der Vergabekammer dahingehend erläutert, dass die Auftraggeber regelmäßig eine Lösung über einen Einsatz und damit über eine variable Größenreduzierung bevorzugen, weil dies auf Dauer billiger sei, insbesondere wenn der Bürger nachträglich doch ein größeres Volumen benötige. Auch das Angebot der Firma Sxxx war daher wegen Abweichens von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen.

d)

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, soweit die antragstellende Bietergemeinschaft beantragt, den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen. Die Entscheidung der zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firmen, ihre exklusive Marktposition als Hersteller und Patentinhaber (Fa. Sxxx) und einziger Lizenzinhaber (Fa. Oxxx) dazu zu nutzen, als einzige das ausgeschriebene 40-Liter-Variosystem anbieten zu können und entgegen der bisherigen, unbestrittenen langjährigen Praxis dritte Bieterunternehmen zumindest im streitbefangenen Vergabeverfahren nicht mehr zu beliefern, stellt im vorliegenden konkreten Fall eine in Bezug auf die Vergabe unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede dar, die ebenfalls zum zwingenden Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A führt.

Dabei bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörende Firma Sxxx nicht generell, über das streitbefangene Vergabeverfahren hinaus befugt ist, unter Berufung auf die Vertragsfreiheit und Abschlussfreiheit als Haupterscheinungsform der Privatautonomie und Teil des durch Artikel 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Grundechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (vgl. BVerfG 8, 328) ihre bisherige, langjährige Geschäfts- und Vertriebspolitik zu ändern und das für sie unter der Schutzrechts-Nr.: xxx eingetragene Patent für einen Vario MGB auf Basis eines Müllbehälters mit einem Einsatz zur Volumenreduzierung dergestalt zu nutzen, dass sie diesen Behälter nur für den eigenen Bedarf produziert und unmittelbar selbst vertreibt. Eine Grenze findet die Abschlussfreiheit für marktbeherrschende Unternehmen jedenfalls im Diskriminierungsverbot des § 20 GWB. Gemäß § 20 Abs. 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen i.S.d. §§ 2-8, 28 Abs. 1 sowie § 29 und Unternehmen, die Preise nach den §§ 15, 28 Abs. 2, § 29 Abs. 2 und § 30 Abs. 1 binden, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Gemäß § 20 Abs. 2 GWB gilt diese Regelung auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Ferner dürfen gem. § 20 Abs. 4 GWB Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Marktbeherrschende Unternehmen in diesem Sinne sind Unternehmen, die nach § 19 Abs. 2 GWB auf einem bestimmten Markt entweder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder eine überragende Marktstellung haben (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 20, Rdnr. 10, m.w.N.). Zweck der Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ausdrücklich der Schutz von kleinen und mittleren Unternehmen, die von marktbeherrschenden Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager abhängig sind. § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB verbietet einem Konzernunternehmen, das auf mehreren nachgeordneten Wirtschaftsstufen tätig ist, die Belieferung mit der Begründung einzustellen oder ablehnen, dass die vorhandenen Kapazitäten nur für die Belieferung der konzerneigenen Verkaufsstellen ausreichen. In einem solchen Fall ist das Konzernunternehmen grundsätzlich zur Repartierung verpflichtet und darf sich nicht auf die vorrangige Versorgung des eigenen Vertriebsnetzes als sachliche Rechtfertigung für die Lieferverweigerung berufen (so die Begründung des Gesetzgebers zur Aufnahme dieser Regelung in § 26 Abs. 2 Satz 2 a.F. durch die 2. GWB-Novelle 1973, die in Reaktion auf die erste große Ölkrise im Hinblick auf eine vermeintliche Diskriminierung der freien Tankstellen durch die großen Mineralölkonzerne erfolgte (vgl. Bechtold, a.a.O., § 20, Rdnr. 14, m.w.N.).

Die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firmen Sxxx und Oxxx sind als Patentinhaber und einzige Lizenznehmer zumindest in Bezug auf das streitbefangene, mit ausgeschriebene 40-Liter-Variosystem marktbeherrschende Unternehmen i.S.d. § 20 GWB. Darüber hinaus haben sie auf dem Entsorgungssektor allgemein wie auch auf dem Markt für Abfallbehälter eine überragende Marktposition. Es handelt sich bei dem Sxxx-Konzern nach eigener Darstellung auf seiner Homepage im Internet (www.xxx) um das zweitgrößte Entsorgungsunternehmen in Deutschland mit 8000 Mitarbeitern weltweit, 200 Dienstleistungs- und ca. 60 Anlagestandorten. Die Firma Oxxx definiert ihre Marktposition auf ihrer Homepage (www.xxx) wie folgt:

"Über uns

Vor mehr als 70 Jahren begann Oxxx als Hersteller von Metall- und Abfallbehältern in xxx. Als einer der Pioniere in der Abfallwirtschaft und im Kunststoff-Spritzguss in den 60er Jahren konzentrierte sich das Unternehmen auf die Entwicklung seiner Kernkompetenz im Bereich der Produkte und Dienstleistungen für die Abfallwirtschaft. Heute ist Oxxx als Marke der xxx-Gruppe auf allen Kontinenten präsent und betreut seine Kunden bei der Realisierung und Wartung und eigenen Expertenteams. Folgerichtig gilt die Oxxx-Gruppe als Weltmarktführer in ihrem Bereich, stets in der Lage, umfassende Lösungen anzubieten."

Es besteht zwar grundsätzlich keine Pflicht eines Unternehmens, fremden Wettbewerb zu fördern. Sein Verhalten darf jedoch auch nicht zu einem völligen Marktverschluss führen. Hier sind je nach Einzelfall Differenzierungen nach dem Grad des Marktverschlusses vorzunehmen (vgl. Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., § 20, Rdnr. 149). Es muss daher zwar davon ausgegangen werden, dass auch marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich die Freiheit zusteht, ihre Bezugs- oder Vertriebswege nach eigener kaufmännischer Entscheidung zu bestimmen. Dies darf jedoch nicht zur Beeinträchtigung eines freien Marktzugangs führen. Vertragsfreiheit und Freiheit des Marktzugangs sind hier als gleichwertig zu betrachten und in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzustellen (so auch Rixen in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand 2006, § 20, Rdnr. 177). Gerade diese Interessenabwägung führt jedoch im vorliegenden Vergabeverfahren dazu, dass die Weigerung der Antragstellerin, im Bedarfsfall auch dritte Unternehmen mit dem ausgeschriebenen 40-Liter-Variosystem zu beliefern, diesbezüglich als Marktverschluss und damit auch vergaberechtlich unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede einzustufen ist.

Dies folgt nicht zuletzt auch aus dem Verhalten der zur Antragstellerin gehörenden Firma Sxxx gegenüber dem Auftraggeber im Vorfeld des streitbefangenen Vergabeverfahrens. Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Firma Sxxx im Vorfeld der Ausschreibung im Sommer letzten Jahres als potenziell in Betracht kommende Firma hinsichtlich der zu liefernden Vario-Behälter ihre Produkte beim Auftraggeber vorgestellt. Gelegentlich dieser Vorstellung habe die Firma Sxxx auf die Frage, was geschehen würde, wenn die Firma Sxxx die Ausschreibung nicht gewinnen würde, geantwortet, dass sie selbstverständlich dann auch Dritte mit den Produkten beliefern würde. Die Antragstellerin hat dieser Aussage in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen. Der Auftraggeber hat daher schlüssig dargestellt, dass er die Ausschreibung auch im Hinblick auf das 40-Liter-Variosystem guten Glaubens unter der Voraussetzung ausgeschrieben hat, dass auch bezüglich dieser Behälter mehrere Wettbewerber zum Zuge kommen können. Er hat damit zugleich glaubhaft gemacht, dass er die Ausschreibung andernfalls so nicht vorgenommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Einhaltung des Vergaberecht beherrschenden Wettbewerbsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 1 GWB und damit der Zweck eines Vergabeverfahrens überhaupt nicht erreicht werden könnte.

Vollends zur Marktabschottung bezüglich des 40-Liter-Variosystems führt im vorliegenden Fall letztendlich die Tatsache, dass sich der Hersteller und Patentinhaber und auch der einzige Lizenznehmer hinsichtlich des für das Variosystem notwendigen 120-Liter-Korpus auch noch für die Teilnahme am streitbefangenen Vergabeverfahren zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen haben. Die Bildung einer Bietergemeinschaft kann eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 8 GWB und damit auch i.S.d. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A darstellen, wenn für die Ausführung einer bestimmten Leistung nur eine begrenzte Zahl von Unternehmen in Betracht kommt und einige dieser Unternehmen sich zu einer oder mehreren Bietergemeinschaften zusammenschließen, mit der Folge, dass nur eine geringe Anzahl von Angeboten beim Auftraggeber eingeht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A § 8, Rdnr. 33, m.w.N.). Die Kartelbehörden haben sich in der Vergangenheit auf den Standpunkt gestellt, dass sich ein Unternehmen grundsätzlich nicht an einer Bietergemeinschaft beteiligen darf, wenn seine Kapazität allein zur Ausführung des Auftrags ausreicht, und erklärt, die Beteiligung von Großunternehmen an Bietergemeinschaften sei somit zumindest regelmäßig kartellrechtlich unzulässig. Allerdings ist der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft nach § 1 GWB nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BauR 1984, 302 = Betriebsberater 1984, S. 364) nur dann verboten, wenn dadurch die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar beeinflusst werden. Entscheidend ist grundsätzlich, ob die Beteiligung an einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft für wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig gehalten wird. Darauf beruft sich die Antragstellerin, die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens unter anderem darauf hingewiesen hat, dass dem Zusammenschluss im vorliegenden Fall ausschließlich kaufmännisch zweckmäßige Erwägungen zugrunde liegen. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass Gegenstand der Leistung im vorliegenden Fall die Auslieferung von immerhin 81.800 Müllbehältern ist. Da erfahrungsgemäß die eigenen "freien" Fertigungskapazitäten der an der Bietergemeinschaft beteiligten Firmen aufgrund anderer Aufträge für das 3. und 4. Quartal 2007 gebunden seien, sei man angesichts des Umfangs der zu vergebenden Leistung nur in Kooperation einer Bietergemeinschaft in der Lage gewesen, ein wettbewerbsgerechtes Angebot abzugeben. Die Bildung der Bietergemeinschaft geschah auch aus Gründen der Risikostreuung. Angesichts der oben dargestellten, von den Firmen Sxxx und Oxxx auf ihren Internethomepages selbst herausgestellten, dominierenden Stellung auf dem deutschen und europäischen Behältermarkt ist diese Darstellung für die Vergabekammer jedoch nicht überzeugend. Die Firma Sxxx verweist auf ihrer Homepage unter anderem auf ihre millionenfach gelieferten und bewährten MGB-Systeme. Auch wenn im Zweifel die Bildung einer Bietergemeinschaft als vergaberechtskonform anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 27.06.2003, Az.: 11 Verg 10/00) ist eine Bietergemeinschaft insbesondere dann einer kritischen Prüfung zu unterziehen, wenn wegen der Natur des ausgeschriebenen Auftrags von vornherein nur wenige (Spezial-)Unternehmen als geeignete Bieter in Frage kommen und sich - wie im vorliegenden Fall - ausgerechnet diejenigen zusammenschließen, denen prima facie das größte Leistungspotenzial zuzutrauen ist. Jedenfalls in diesen Fällen, wenn offen zutage tretende Fakten jeden Verdacht einer unerlaubten Absprache rechtfertigen, obliegt es der Bietergemeinschaft, schlüssig die den anderen Verfahrensbeteiligten sowie der Vergabekammer bzw. dem Gericht regelmäßigen unbekannten Interna vorzutragen, die diesen Verdacht entkräften können (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 29.12.2004, Az.: 1 Verg 6/04).

Vorliegend führt nach Auffassung der Vergabekammer zumindest die Gesamtschau der oben dargelegten Hintergründe und Auswirkungen des Marktgebarens der zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firma Sxxx unter Berücksichtigung des zusätzlich erfolgten Zusammenschlusses des Patentinhabers und des einzigen Lizenznehmers für das zur ausgeschriebenen Lieferleistung gehörende 40-Liter-Variosystem auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgetragenen kaufmännischen Beweggründe zu einer Marktabschottung und damit zu einer durch § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A untersagten wettbewerbsbeschränkenden Abrede. Damit kann auch das an sich den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entsprechende Angebot der Antragstellerin nicht gewertet und bezuschlagt werden.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Da dem Auftraggeber im vorliegenden Vergabeverfahren keine wertbaren Angebote vorliegen, ist es erforderlich, den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben. Zu dieser Aufhebung wäre der Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer auch ohne Anrufung der Vergabekammer berechtigt gewesen. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 lit. a VOL/A, wonach eine Ausschreibung aufgehoben werden kann, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, im vorliegenden Fall nicht vor. Denn das Angebot der Antragstellerin genügt grundsätzlich den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen. Da dieses jedoch wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A ebenfalls nicht wertbar ist, liegen die Voraussetzungen für eine Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A vor. Danach kann die Ausschreibung auch aufgehoben werden, wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen. Derartig schwerwiegende Gründe sind im vorliegenden Fall ohne weiteres gegeben, da der Hauptzweck des Vergabeverfahrens, nämlich unter Wahrung des Wettbewerbsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 1 GWB vergleichbare und wirtschaftliche Angebote zu erhalten, mit dem vorliegenden Vergabeverfahren nicht erreicht wurde und auch nicht mehr erreicht werden kann. Der Auftraggeber ist daher gehalten, die Beschaffung auf der Grundlage eines neuen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens zu ermöglichen. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass eine losweise Ausschreibung - etwa differenziert nach den unterschiedlichen, benötigten Behältergrößen im Kontext mit einer produktneutraleren Beschreibung der benötigten, volumenreduzierten Behältersysteme geeignet ist, den Wettbewerb zu fördern und vielfältigere, vergleichbare Angebote zu erhalten.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art.7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR und die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. - in Ausnahmefällen - 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.099 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt nach dem Ergebnis der Ausschreibung 1.953.075,60 EUR (brutto). Dieser Betrag entspricht dem in der Vergabeakte dokumentierten, geprüften Angebotspreis der Antragstellerin (1.641.240 EUR netto zzgl. 19% MwSt) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.953.075,60 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 3.099 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Antragstellerin und den Auftraggeber folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise erfolgreich war. Der Auftraggeber war und ist nicht berechtigt, die Angebote der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 zu berücksichtigen. Hinsichtlich ihres Antragsziels, den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen, war der Nachprüfungsantrag dagegen erfolglos. Die anteilige Kostentragungspflicht von je 1/2 entspricht daher dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03).

Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit(vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Der Auftraggeber hat der Antragstellerin, soweit sie obsiegt hat, die anteiligen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Die anteilige Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Auftraggeber im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten des Auftraggebers zu 1/2 zu tragen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den anteiligen Betrag von 1.550 EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxx innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx

IV.

Rechtsbehelf [...]