I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 07.02.2007 den Brückenabriss und den Neubau einer Brücke - Überführung xxxxxxx - im Zuge des 6-streifigen Ausbaues der BAB A 1, Streckenabschnitt "AS xxxxxxx bis AS xxxxxxx" europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist. Die Bieter wurden jedoch darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge berücksichtigt werden. Den Verdingungsunterlagen ist dabei zu entnehmen, dass Nebenangebote für die "Art der Lagerung" zugelassen sind. Nicht zugelassen sind Nebenangebote mit Pauschalierung für Leistungen im Erdbau. Die Auftraggeberin stellte an Nebenangebote in einem Katalog hinsichtlich der Gleichwertigkeit allgemeine und technische Mindestanforderungen.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

1. 1.

   Preis. Gewichtung 90%

2. 2.

   Technischer Wert. Gewichtung 10%

erteilt werden.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe (HVA B-StB-EG-Aufforderung 5 (03/06)) wurde unter Ziffer 12.2 erläutert, nach welchen Regeln die Angebotswertung über eine Punktewertematrix erfolgen soll.

In der Baubeschreibung wird auf Seite 3 auch die Gründung erläutert. Dort wird u.a. beschrieben, dass mit der gewählten Gründung den Empfehlungen des Gründungsgutachters gefolgt wird. Auf Seite 12 wird unter Ziffer 2.7 "Baugrundverhältnisse" dargestellt:

"- Geologische Verhältnisse, Grundwasser, Wasserhaltung

Zur Erkundung des Baugrundes wurden Bohrungen, Rammkernsondierungen und Drucksondierungen im ausreichenden Umfang hergestellt und deren Ergebnisse durch das Ingenieurbüro xxxxxxx und Partner beurteilt. Diese Beurteilungen sind bei der Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr in xxxxxxx während der Angebotsphase zu den Dienstzeiten und nach vorheriger Anmeldung einzusehen. Ergebnisauszüge der Baugrunduntersuchungen sind im Bauwerksplan enthalten."

Im eigentlichen Leistungsverzeichnis ist unter der Ordnungsziffer ausgeführt:

"01.04.0040. 06.017/128.11.99.59.01 TA 536,00 m

Ortbetonverdrängungspfahl herstellen

Ortbetonverdrängungspfahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen nach Unterlagen des AG herstellen.

Abgerechnet wird von der Unterkante Verrohrung bis Unterkante der Pfahlkopfplatte bzw. des an den Pfahl anschließenden Bauteils.

Bewehrung wird gesondert vergütet.

Flachstahl für Abstandshalter und Distanzringe werden als Betonstahl abgerechnet.

Herrichten des Pfahlkopfes, Herstellen eines Pfahlfußes und Einbau eines Hülsenrohres sowie die Durchführung von Probebelastungen werden gesondert vergütet.

Bauteil = Widerlager

Pfahl = Ortbeton-Rammpfahl

Pfahldurchmesser 'nach Zeichnung'

Pfahllänge 'nach Zeichnung'

Neigung unter N = 6 - N = 4.

Material 'Stahlbeton, Druckfestigkeitsklasse C 25/30,

Expositionsklasse XC 2, XA 1'

Leerbohrung/-rammung ausführen"

Vergleichbare Positionen sind auch die Positionen 01.04.0050, 01.04.0060. und 01.04.0070.

In den sonstigen Anlagen zu dieser Baumaßnahme ist unter der lfd. Nr. 17 der Bauwerksplan - Bauwerk 1332 Unterführung xxxxxxx - eine Zeichnung des Auftraggebers beigefügt, in der u.a. beschrieben ist:

"Alle Pfähle innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung, Schaftdurchmesser >= 50 cm, Q zul. Druck = 1600 kN, Q zul. Zug = 400 kN."

Weitere Angaben mit Anforderungen an die Gründung sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten.

In dem Gutachten des beauftragten Ingenieurbüros zur Beurteilung der Gründung vom 08.06.2005, das die Bieter bei der Auftraggeberin einsehen konnten, ist unter Ziffer 3.2 der Gründungsvorschlag enthalten. Dort ist u.a. ausgeführt:

"Bei den gegebenen Verhältnissen mit relativ hoher Auslastung und unterschiedlichen Baugrundverhältnissen (bindige Ausbildung der tertiären Schichten im Bereich des Widerlagers B) kann die erforderliche zweifache Sicherheit gegen Versagen der vorstehend durch Durchmesserabsetzkoten und Auslastung definierten Pfähle nur bei Ausführung durch Innenrammung und definierter an den Baugrundverhältnissen angepasster Ausrammung des Pfahlfußes im erdfeuchten Beton gewährt werden."

Die Auftraggeberin schloss sich der Empfehlung des Gutachters an und hält in ihrem Vermerk vom 21.06.2005 u.a. fest:

"Die Notwendigkeit von innengerammten Ortbetonpfählen ergibt sich aus der relativ hohen Auslastung der Pfähle in Verbindung mit dem unterschiedlichen Tragverhalten der Grünsande (s. o.). Um die geforderte Tragfähigkeit der Pfähle zu gewährleisten, kann mit innengerammten Ortbetonrammpfählen ein an den Baugrund angepasster definierter Pfahlfuß mit erdfeuchtem Beton hergestellt werden. Das ist bei einem kopfgerammten Ortbetonrammpfahl mit Frischbetonfuß nicht in gleicher Weise möglich. Der Gutachter begründet dies auch entsprechend in seinen Ausführungen."

Den Vergabeunterlagen ist zu entnehmen, dass von 15 Bietern, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert hatten, nur 4 ein Angebot zum Eröffnungstermin am 21.03.2007 vorgelegt hatten. Die Antragstellerin hatte zusätzlich ein Nebenangebot eingereicht und 4% Preisnachlass gewährt. Das Hauptangebot der Antragstellerin lag mit einer ungeprüften Angebotssumme in Höhe von 1.871.264,68 EUR (ohne den gewährten Preisnachlass) an erster Stelle und das der Beigeladenen mit einer geprüften Angebotssumme in Höhe von 1.906.761,62 EUR (inkl. 2% Preisnachlass) an zweiter Stelle. Die Beigeladene hatte auch noch 2 Nebenangebote eingereicht.

Im Zuge der ersten Wertung der Angebote wurden die Angebote der Antragstellerin und eines weiteren Bieters aus formalen Gründen von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Es wurde festgehalten:

"Der Bieter hat nicht das in den Verdingungsunterlagen geforderte Pfahlgründungssystem "innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung" eingereicht. Diese Änderung an den Verdingungsunterlagen führt aus formalen Gründen zum Ausschluss aus der Wertung."

Mit Schreiben vom 26.03.2007 verständigte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden musste, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, weil die geforderten "innengerammten Ortbetonpfähle mit Fußausrammung" nicht als Hauptangebot eingereicht wurden.

Mit Schreiben vom 28.03.2007 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes als fehlerhaft. Sie weist darauf hin, dass der von ihr im Hauptangebot benannte Nachunternehmer für die Ausführung der Gründungsarbeiten "innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung", wie in den Verdingungsunterlagen gefordert, herstellt.

Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.04.2007 mit, dass ihrer Auffassung nach der von der Antragstellerin benannte Nachunternehmer als Pfähle "Simplex-Pfähle" einsetzt, d.h. kopfgerammte Ortbetonpfähle, die mit einer Fußausrammung mittels innen liegenden Stampfrohrs, aber weiterhin mittels Rammens auf dem Pfahlkopf fertig gestellt werden.

Da sich jedoch aus der Leistungsbeschreibung ergäbe, dass "innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung" gefordert wurden, habe die Antragstellerin durch die Wahl eines anderen Verfahrens mit Kopframmung die Forderungen aus den Leistungsbeschreibungen nicht eingehalten. Da sie insoweit das Gründungsverfahren in den Verdingungsunterlagen geändert habe, sei das Angebot von der Wertung auszuschließen.

Mit Schriftsatz vom 11.04.2007, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf den bereits in dem Rügeschreiben vom 28.03.2007 gegenüber der Auftraggeberin monierten Ausschluss ihres Angebotes wegen Änderungen in den Verdingungsunterlagen. Sie ist überzeugt, unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt zu haben.

Die von der Auftraggeberin vorgenommene Beurteilung und Einschätzung des von ihr angebotenen Gründungsverfahrens sei sowohl technisch als auch rechtlich unzutreffend. Sie habe die von der Auftraggeberin in der Leistungsbeschreibung genannten Vorgaben beachtet. Die Auftraggeberin versuche in ihren Erläuterungen vom 04.04.2007 darzustellen, dass sie mit der im Bauwerksentwurf bezeichneten Formulierung "alle Pfähle innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung" alle Herstellungsverfahren zur Herstellung von Ortbetongründungspfählen ausgeschlossen habe, die nicht nach dem von der Firma Fxxxxxx angebotenen Herstellungsverfahren hergestellt sind.

Wäre die Auffassung der Auftraggeberin zutreffend, so verstieße die Ausschreibung gegen den § 9 Nr. 5 und Nr. 10 VOB/A, da dann die technischen Anforderungen an den Auftragsgegenstand den Wettbewerb in unzulässiger Weise behindern würden.

Der Unterschied zwischen den beiden Systemen bestehe darin, dass beim System Fxxxxxx zur Herstellung der geforderten Leistungen das Vortriebsrohr leicht ins Erdreich vorgerammt werde. Sodann werde dieses Vortriebsrohr mit erdfeuchtem Beton verfüllt, der dieses Rohr unten wie ein Pfropfen verschließt. Mittels einer Fxxxxxx-spezifischen Rammtechnik wird durch Schlagen auf diesen Betonpfropfen das ansonsten leere Vortriebsrohr weiter ins Erdreich vorgetrieben; der sog. "Vortrieb durch Innenrammung". Nach Erreichen der Absetztiefe werde der unten im Rohr liegende Betonpfropfen mit variierter Rammtechnik dann aus dem Rohr ausgetrieben und zum Pfahlfuß ausgebildet. Es werde das bisher leere Vortriebsrohr mit Bewehrung und Beton verfüllt, das Vortriebsrohr gezogen und der Ortbetonrammpfahl mit innengerammtem Fuß hergestellt.

Bei dem von ihr, der Antragstellerin, angebotenen System Gxxxxxx werde zur Erstellung der geforderten Leistung das unten mit einem Spezialverschluss versehene Vortriebsrohr bis zur notwendigen Absetztiefe kopfgerammt oder auch außengerammt, also kein "Vortrieb durch Innenrammung". Nach Erreichen der Absetztiefe werde der Rohrverschluss geöffnet, das noch leere Vortriebsrohr mit der zur Erstellung des geforderten Pfahlfußes notwendigen Menge erdfeuchten Betons gefüllt und mittels einer Gxxxxxx-spezifischen Rammtechnik über ein Stampfrohr der geforderte Pfahlfuß - ebenfalls innengerammt - hergestellt. Die darauf folgenden Arbeiten würden analog dem Fxxxxxx-Verfahren hergestellt.

Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin sei dem Leistungsverzeichnis nicht zu entnehmen, dass der Vortrieb des Leerrohres für den späteren Ortbetonverdrängungspfahl nur durch Innenrammung erfolgen solle. Auch der Baubeschreibung sei nicht zu entnehmen, dass der Vortrieb des Leerrohres für den späteren Ortbetonverdrängungspfahl durch Innenrammung erfolgen müsse.

Auch in den Verdingungsunterlagen befinde sich kein ausdrücklicher Hinweis, dass der Vortrieb des Rohres ebenfalls innengerammt zu erfolgen habe.

Schließlich sei auch dem Gründungsgutachten nicht zu entnehmen, dass das Vortriebsrohr für den späteren Ortbetonverdrängungspfahl durch Innenrammung vorgetrieben werden solle. Würden sich entsprechende Hinweise im Gründungsgutachten befinden, hätte die Auftraggeberin diese Hinweise zwingend in den Verdingungsunterlagen selbst angeben müssen, da sie kalkulationsrelevant seien.

Soweit die Auftraggeberin die Auffassung vertritt, dass Vortrieb des Rohres durch Innenrammung emissionsärmer sei als das von ihr angebotene Verfahren, habe dieser Umstand keinen Niederschlag im Leistungsverzeichnis gefunden. Lediglich auf Seite 14 des Leistungsverzeichnisses seien die Bieter darauf hingewiesen worden, dass der Auftragnehmer seine Technologie auf die Einhaltung der "gesetzlichen Grenzwerte hinsichtlich Geräuschemissionen auszurichten" habe, was aber auch bei dem von der Antragstellerin angebotenen Pfahlgründungssystem der Fall sei. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass in den Verdingungsunterlagen nicht geregelt ist, dass nur das geräusch- oder schwingungsärmste Herstellungsverfahren eine Chance auf Zuschlagerteilung erhalte.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen. Das von ihr angebotene Rammverfahren mittels Kopframmung entspreche nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Deshalb sei das Angebot von der Wertung auszuschließen.

Sie weist darauf hin, dass in dem beigefügten Bauwerksentwurf zwischen den Bohrprofilen und den dargestellten Pfählen der Tiefengründung der ausdrückliche Hinweis enthalten sei, dass alle Pfähle als innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung herzustellen sind. Sie habe sich ausdrücklich für ein bestimmtes Verfahren aus sachlichen Gründen entschieden und die Tiefengründung mit innengerammten Ortbetonpfählen mit Fußausrammung gefordert. Übereinstimmend hätten der Gutachter des Gründungsgutachtens und ihr Fachdezernat aufgrund des unterschiedlichen Setzungsverhaltens der oberen Bodenschichten dieses Verfahren empfohlen bzw. als notwendig angesehen.

Ferner sei der geringe Abstand der Wohnbebauung zur Baustelle von weniger als 50 m zum Einsatzort des Gerätes dabei ein weiterer entscheidender Grund für die Wahl des Verfahrens gewesen. Die Auflockerung im Boden und die deutlich geringere Lärmentwicklung würden gerade den Vorteil einer Innenrammung gegenüber einer Kopf- bzw. Außenrammung darstellen. Diese emissionsarme Art der Rammung werde nur durch die Innenrammung des Vortriebsrohres und nicht lediglich durch die Innenrammung des Fußes erreicht. Auch müsse bei der Wahl eines anderen Rammverfahrens der Radius für die Beweissicherung u.U. ausgeweitet werden.

Sie sei auch nicht gemäß VOB/A verpflichtet gewesen, alle Gründe für die Wahl eines bestimmten Rammverfahrens in den Verdingungsunterlagen darzustellen.

Die Antragstellerin habe selbst eingeräumt, dass bei ihrem Angebot der Vortrieb des Rohres nicht durch eine Innenrammung erfolge, sondern durch eine Kopf- bzw. Außenrammung. Die Antragstellerin kenne auch den Unterschied zwischen einem innen- bzw. kopfgerammten Ortbetonpfahl. Dass dabei nicht der Ortbetonpfahl, sondern das Vortriebsrohr gerammt werde, sei sprachlich betrachtet richtig, ändere aber nichts an der Eindeutigkeit des beschriebenen Verfahrens. Im Übrigen erfolge eine Einschränkung auf ein besonderes Verfahren o. ä. nur in sachlich gerechtfertigten Fällen.

Sofern die Antragstellerin im Nebenangebot das ausgeschriebene Fxxxxxx-System angeboten habe, könne sie sich nicht darauf berufen, da Nebenangebote gemäß Nr. 11.1 der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich nur bezüglich der Art der Lagerung zugelassen waren.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene unterstützt und ergänzt den Vortrag der Auftraggeberin.

Zusätzlich vertritt sie die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Der Antragstellerin seien nach eigenem Bekunden spätestens mit Erhalt des Schreibens der Firma Fxxxxxx vom 19.03.2007 die maßgeblichen Umstände der von ihr für relevant erachteten unterschiedlichen Bewertungen der hier ausgeschriebenen Rammtechnologie bekannt gewesen. Insoweit hätte die Antragstellerin spätestens mit der Abgabe ihres Angebotes beim Submissionstermin die nicht erfolgte produktneutrale Ausschreibung rügen müssen. Darüber hinaus weist die Beigeladene darauf hin, dass das hier ausgeschriebene System nicht auf die Firma Fxxxxxx beschränkt sei. Ein Patentschutz für den Vortrieb des Rohres durch Innenrammung bestünde nicht mehr. Insoweit könne auch der Nachunternehmer der Antragstellerin die ausgeschriebene Art der Pfahlgründung anbieten.

Hinsichtlich des Ausschlusses des Nebenangebotes der Antragstellerin vertritt die Beigeladene die Auffassung, dass die Antragstellerin im Rahmen der Angebotserstellung hätte erkennen und rügen müssen, dass Nebenangebote, die nicht die Art der Lagerung zum Inhalt haben, ausgeschlossen werden. Dies habe sie unstreitig nicht getan.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 26.04.2007 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche Fünf-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 31.05.2007 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.05.2007 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97, Abs. 7 , 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin war weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin von der Angebotswertung auszuschließen. Die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss wegen einer unzulässigen Abweichung von Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A liegen nicht vor. Bei dem von der Antragstellerin angebotenen Verfahren für die Herstellung der geforderten Ortbetonpfähle handelt es sich allenfalls um eine von den Verdingungsunterlagen vorgesehenen technischen Spezifikationen abweichende, aber technisch gleichwertige Leistung im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin, der Bundesrepublik Deutschland, handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftrageber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Das Land Niedersachsen, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - Geschäftsbereich xxxxxxx -, führt das beanstandete Vergabeverfahren im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung gem. Artikel 85 GG für die Bundesrepublik Deutschland - Straßenbauverwaltung - durch. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, zuletzt geändert durch die 3. Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334) ein Schwellenwert von 5.278.000 EUR. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb von 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevermerks vom 29.03.2007 ist die streitbefangene Baumaßnahme "Brückenabriss und Neubau Bw xxxxxxx BAB A 1, AS xxxxxxx bis AS xxxxxxx Teil der Gesamtbaumaßnahme BAB A 1; xxxxxxx - xxxxxxx; sechsstreifiger Ausbau der BAB A 1, Streckenabschnitt AS xxxxxxx bis AS xxxxxxx mit einem geschätzten Gesamtauftragswert (ohne Mehrwertsteuer) von 40,37 Mio. EUR. Bereits die ausgeschriebene Teilbaumaßnahme "Brückenabriss und Neubau" hat einen geschätzten Auftragswert von 1,628 Mio. EUR (netto). Das gemäß Seite 9, Ziffer 8.8 von der Auftraggeberin für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen schließt mit einer Auftragssumme von 1.888.072,03 EUR inkl. Mehrwertsteuer = 1.586.615,15 EUR netto. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags übersteigt damit den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen nur deshalb als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt habe, weil sie vergaberechtswidrig das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen habe. Das von ihr angebotene Verfahren zur Herstellung der ausgeschriebenen Ortbetonpfähle weiche nicht von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen ab. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rn. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rn. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Niederschrift über die Angebotsöffnung - Zusammenstellung der Angebote - schließt das Angebot der Antragstellerin mit einer ungeprüften Angebotsendsumme von 1.871.264,68 EUR brutto. Unter Berücksichtigung eines von der Antragstellerin angebotenen Preisnachlasses in Höhe von 4% ist die Antragstellerin mit einer Angebotssumme in Höhe von 1.796.414,09 EUR Mindestbietende im streitbefangenen Vergabeverfahren. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt. Dabei macht die Antragstellerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht etwa einen Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung gem. § 9 Nr. 10 VOB/A geltend. Die Antragstellerin vertritt vielmehr die Auffassung, sie habe auch in Bezug auf die Herstellung der Ortbetonpfähle ein den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Verfahren angeboten. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.03.2007 darüber informiert, dass ihr Angebot habe ausgeschlossen werden müssen, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das Angebot habe nicht berücksichtigt werden können, weil die geforderten "innengerammten Betonpfähle mit Fußausrammung" nicht als Hauptangebot eingereicht wurden. Das Informationsschreiben ist ausweislich des Eingangsstempels am 28.03.2007 bei der Antragstellerin eingegangen. Bereits mit Schreiben vom gleichen Tage rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Zur Begründung wies die Antragstellerin darauf hin, dass der von ihr im Hauptangebot benannte Nachunternehmer für die Ausführung der Gründungsarbeiten "innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung", wie in den Verdingungsunterlagen gefordert, herstelle. Gleichzeitig forderte die Antragstellerin die Auftraggeberin auf, den gerügten Verstoß abzustellen. Die noch am Tage des Erhalts der Information der Auftraggeberin abgesetzte und ausweislich der Vergabeakte nur einen Tag später am 29.03.2007 (Eingangsstempel) bei der Auftraggeberin eingegangene Rüge der Antragstellerin erfolgte ohne weiteres unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin ist weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen vermeintlicher Abweichung von Vorgaben der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Das von der Antragstellerin angebotene Pfahlgründungssystem stellt keine erhebliche Abweichung zu den von der Auftraggeberin im Bauwerksplan geforderten "innengerammten Ortbetonpfählen mit Fußausrammung" dar. Zumindest aber hat die Antragstellerin ein Pfahlgründungssystem angeboten, das - gemessen an den Vorgaben der Verdingungsunterlagen, den Ausführungen in dem von den Bietern einsehbaren Gründungsvorschlag des beauftragten Ingenieurbüros vom 08.06.2005 und des die Empfehlungen des Gutachters bestätigenden Vermerks des Auftraggebers vom 21.06.2005 - in Bezug auf die geforderte Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A ist. Das Angebot der Antragstellerin ist daher gem. § 25 Nr. 4 VOB/A als Hauptangebot zu werten.

Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 26.03.2007 mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden musste, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das Angebot habe nicht berücksichtigt werden können, weil die geforderten "innengerammten Ortbetonpfähle mit Fußausrammung" nicht als Hauptangebot eingereicht wurden. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Angebote, bei denen an den Verdingungsunterlagen Änderungen vorgenommen wurden, zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Das Verbot der Änderungen in den Verdingungsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer Wettbewerb vergleichbare Angebote verlangt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, A § 21, Rn. 11). Der durch eine Ausschreibung eröffnete Wettbewerb kann nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterbunden werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet. Angebote, die gegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A verstoßen, müssen deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil v. 08.09.1998, Az.: X ZR 109/96 = NJW 1998, S. 3644 ff., 3645) [BGH 08.09.1998 - X ZR 109/96]. Nur wenn Änderungen der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, wird der transparente und diskriminierungsfreie Wettbewerb der Bieter gewährleistet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.10.2003, Az.: Verg 49/02, zitiert nach ibr-online). Die Bieter müssen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Auflage, § 21 VOB/A, Rn. 140). Wollen oder können Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen anbieten, so steht es ihnen frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie nicht ausgeschlossen sind.

Im vorliegenden Fall enthält lediglich der den Bietern als Anlage Nr. 17 mit den Verdingungsunterlagen zur Verfügung gestellte Bauwerksplan einen Hinweis darauf, dass die Auftraggeberin sich bei Erstellung der Verdingungsunterlagen ein Pfahlgründungssystem vorgestellt hat, bei dem die Ortbetonpfähle derartig hergestellt werden, dass auch die Einbringung des Vortriebsrohrs durch Innenrammung und nicht - wie von der Antragstellerin angeboten - durch Kopframmung erfolgt. Die in dem Bauwerksplan eingezeichneten Pfähle sind mit folgendem Vermerk versehen:

"Alle Pfähle innengerammte Ortbetonpfähle mit Fußausrammung, ..."

Weitere Angaben mit Anforderungen an die Gründung sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Im Leistungsverzeichnis heißt es unter der Position 01.04.0040. 06.017/128.11.99.59.01 TA lediglich:

"Ortbetonverdrängungspfahl herstellen. Ortbetonverdrängungspfahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen nach Unterlagen des Auftraggebers herstellen. Abgerechnet wird von der Unterkante Verrohrung bis Unterkante der Pfahlkopfplatte bzw. des an den Pfahl anschließenden Bauteils. ... Herrichten des Pfahlkopfes, Herstellen des Pfahlfußes und Einbau eines Hülsenrohres sowie die Durchführung von Probebelastungen werden gesondert vergütet. ... Pfahl = Ortbeton-Rammpfahl, Pfahldurchmesser nach Zeichnung ..."

Vergleichbare Positionen sind auch die Positionen 01.04.0050, 01.04.0060 und 01.04.0070.

Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, dass ihre Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen aus dem Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters nur so verstanden werden konnten, dass ein Pfahlgründungssystem anzubieten war, wie es die Firma Fxxxxxxx anbietet. Bei diesem System wird das Vortriebsrohr leicht ins Erdreich vorgerammt. Sodann wird dieses Vortriebsrohr mit erdfeuchtem Beton verfüllt, der dieses Rohr unten wie ein Pfropfen verschließt. Mittels einer Fxxxxxx-spezifischen Rammtechnik wird durch Schlagen auf diesen Betonpfropfen das ansonsten leere Vortriebsrohr weiter ins Erdreich vorgetrieben (sog. "Vortrieb durch Innenrammung"). Nach Erreichen der Absetztiefe werde der unten im Beton liegende Betonpfropfen mit variierter Rammtechnik dann aus dem Rohr ausgetrieben und zum Pfahlfuß ausgebildet. Sodann wird das bisher leere Vortriebsrohr mit Bewehrung und Beton verfüllt, das Vortriebsrohr gezogen und der Ortbetonrammpfahl mit innengerammtem Fuß hergestellt. Demgegenüber wird bei dem von der Antragstellerin angebotenen System Gxxxxxx ein mit einem Spezialverschluss versehenes Vortriebsrohr bis zur notwendigen Absetztiefe kopfgerammt. Nach Erreichen der Absetztiefe wird der Rohrverschluss geöffnet, das noch leere Vortriebsrohr mit der zur Erstellung des geforderten Pfahlfußes notwendigen Menge erdfeuchten Betons gefüllt und mittels einer Gxxxxxx-spezifischen Rammtechnik über ein Stampfrohr der geforderte Pfahlfuß - ebenfalls innengerammt - hergestellt. Die darauf folgenden Arbeiten zur Herstellung des Ortbetonrammpfahls entsprechen dem oben geschilderten Fxxxxxx-Verfahren.

Diese Herstellung eines ausgerammten Pfahlfußes wird in der Fachliteratur z.T. ebenfalls als "Innenrammung" bezeichnet (vgl. Baldauf, "Betonkonstruktion im Tiefbau - Handbuch für Beton, Stahlbeton und Spannbeton", Verlag Ernst + Sohn, Seite 108).

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung - von der Auftraggeberin und der Beigeladenen unwidersprochen - darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin in ihrer früheren Praxis ausdrücklich ausgeschrieben habe, dass der Vortrieb durch Innenrammung zu erfolgen habe. Noch weiter früher sei es sogar Praxis der Auftraggeberin gewesen, explizit das System Fxxxxxx auszuschreiben. Da die Auftraggeberin nunmehr in Einklang mit § 9 Nr. 10 VOB/A offenbar dazu übergegangen sei, eine produktneutrale Ausschreibung vorzunehmen, habe sie, die Antragstellerin, sich berechtigt gefühlt, das System Gxxxxxx anzubieten. Die Auftraggeberin könne sich nicht mehr darauf berufen, dass sie gleichwohl exakt das System Fxxxxxx angeboten haben wollte.

Die Vergabekammer teilt diese Auffassung der Antragstellerin. Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin ergibt sich auch aus dem Gutachten des beauftragten Ingenieurbüros zur Beurteilung der Gründung vom 08.06.2005, das die Bieter bei der Auftraggeberin einsehen konnten, keine andere Beurteilung. Dort heißt es unter Ziffer 3.2 (Gründungsvorschlag):

"Bei den gegebenen Verhältnissen mit relativ hoher Auslastung und unterschiedlichen Baugrundverhältnissen (bindige Ausbildung der tertiären Schichten im Bereich des Widerlagers B) kann die erforderliche zweifache Sicherheit gegen Versagen der vorstehend durch Durchmesserabsetzkoten und Auslastung definierten Pfähle nur bei Ausführung durch Innenrammung und definierter an den Baugrundverhältnis angepasster Ausrammung des Pfahlfußes mit erdfeuchtem Boden gewährt werden."

Die Auftraggeberin hat sich dieser Empfehlung des Gutachters in einem Vermerk vom 21.06.2005, den die Bieter ebenfalls bei der Auftraggeberin einsehen konnten, angeschlossen.

"Die Notwendigkeit von innengerammten Ortbetonpfählen ergibt sich aus der relativ hohen Auslastung der Pfähle in Verbindung mit dem unterschiedlichen Tragverhalten der Grünsande (s.o.). Um die geforderte Tragfähigkeit der Pfähle zu gewährleisten, kann mit innengerammten Ortbetonrammpfählen ein an den Baugrund angepasster definierter Pfahlfuß mit erdfeuchtem Beton hergestellt werden. Das ist bei einem kopfgerammten Ortbetonpfahl mit Frischbetonfuß nicht in gleicher Weise möglich. Der Gutachter begründet dies auch entsprechend in seinen Ausführungen."

Diesen Ausführungen konnte die Antragstellerin aus dem Bieterhorizont entnehmen, dass die Auftraggeberin nur ein Pfahlgründungssystem akzeptieren konnte, das einen ausgerammten Pfahlfuß unter Verwendung von erdfeuchtem Beton beinhaltete. Ferner konnten die Bieter den Vorgaben entnehmen, dass ein kopfgerammter Ortbetonrammpfahl dann nicht angeboten werden durfte, wenn dieser nicht über einen ausgerammten Pfahlfuß mit erdfeuchtem Beton hergestellt wird, sondern lediglich mit einem gegossenen Frischbetonfuß. Auch das von der Antragstellerin angebotene Pfahlgründungssystem der Gxxxxxx sieht jedoch ausdrücklich Ausbildung eines durch Innenrammung ausgerammten bzw. ausgestampften Pfahlfußes mit erdfeuchtem Beton vor. Lediglich das Vortriebsrohr selbst wird durch Kopframmung bis zur notwendigen Absetztiefe eingerammt. Beschreibungen der Systemanbieter Fxxxxxx und Gxxxxxx sind in der Vergabeakte enthalten.

Soweit die Auftraggeberin erstmalig im Zuge des Nachprüfungsverfahrens darauf hingewiesen hat, dass sie nicht nur auf eine innengerammte Fußausrammung, sondern auch auf ein innengerammtes Vortriebsrohr Wert gelegt habe, weil dieses Verfahren mit geringeren Geräuschemissionen und vor allem geringeren Schwingungsauswirkungen verbunden ist als dem von der Antragstellerin angebotenen System Gxxxxxx, hat die Antragstellerin zu Recht darauf verwiesen, dass derartige Erwägungen und Anforderungen weder aus den Verdingungsunterlagen noch aus dem Gründungsgutachten des beauftragten Ingenieurbüros vom 08.06.2005, das die Bieter bei der Auftraggeberin einsehen konnten, hervorgehen. Auch weitere - mögliche - Vorzüge des von der Beigeladenen angebotenen Pfahlgründungssystems der Firma Fxxxxxx werden in den Verdingungsunterlagen und im Gründungsgutachten nicht erwähnt, geschweige denn zur Bedingung gemacht. Die auf Seiten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2007 anwesenden Vertreter der Firma Fxxxxxx haben die aus ihrer Sicht bestehenden Vorzüge des von ihnen angebotenen und verwendeten Herstellungsverfahrens für Ortbetonpfähle insbesondere dahingehend erläutert, dass das Vortriebsrohr nicht etwa durch mechanische Kraft von oben in das Erdreich gebracht werde, sondern durch die Schläge auf den zunächst hergestellten Betonfuß, so dass das Vortriebsrohr quasi in den Baugrund "gezogen" werde. Dadurch weise dieses System ein erhebliches anderes Querschwingungsverhalten als eine Kopframmung von Vortriebsrohren auf.

Ein wesentlicher Vorzug des Systems Fxxxxxxx sei aber darüber hinaus, dass der Hersteller in der Lage ist, anhand der für den Vortrieb benötigten Schläge zu ermessen, wie tragfähig der Baugrund ist und wie groß der herzustellende auszurammende Betonfuß sein muss, um die vom Auftraggeber im Fachgutachten geforderten Sicherheiten hinsichtlich der Belastungsfähigkeit gewährleisten zu können. Die entsprechenden Daten und Erfahrungswerte werden von der Firma Fxxxxxx - unstreitig - in einer sog. "Hamburger Tabelle" erfasst. Für das Herstellungsverfahren nach dem System Gxxxxxx liegen nach Darstellung der Antragstellerin zwar ebenfalls Messergebnisse aus durchgeführten Baumaßnahmen vor. Einziger Unterschied sei jedoch, dass bei dem Verfahren nach Gxxxxxx die Fülle der zur Verfügung stehenden Daten noch nicht so groß ist. Die unterschiedliche Datenfülle kann jedoch nur Auswirkungen auf die Frage haben, ob nach Herstellung der Ortbetonpfähle Probebelastungen durchgeführt werden müssen oder nicht. Die Auftraggeberin hat betont, dass Probebelastungen ausdrücklich nicht Gegenstand der Ausschreibung sind. Im Leistungsverzeichnis wird unter der Position 01.04.0040 lediglich darauf hingewiesen, dass die Durchführung von Probebelastungen gesondert vergütet wird. Das Gründungsgutachten des beauftragten Ingenieurbüros vom 08.06.2005 weist auf Seite 8 unter Ziffer 3.3 auf die grundsätzliche Notwendigkeit von Probebelastungen hin. Dort heißt es:

"Für die empfohlene Pfahlgründung sind ausreichende Sicherheiten gegen Grundbruch und Geländebruch gegeben. Ein Nachweis ist an dieser Stelle nicht erforderlich. Der Nachweis der äußeren Tragfähigkeit erfolgt über Probebelastungen. Auf die Durchführung von Probebelastungen kann jedoch verzichtet werden, wenn Ergebnisse von Pfahltests unter vergleichbaren Verhältnissen vorliegen." (Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Auch aus diesen Ausführungen durfte der fachkundige Bieter davon ausgehen, dass er nicht notwendigerweise ein Pfahlgründungssystem anbieten musste, für das, wie beim System der Firma Fxxxxxx, ausreichende Ergebnisse von Pfahltests vorliegen, zumal sich die Auftraggeberin gemäß Ziffer 1.5 (S. 35) der Baubeschreibung ausdrücklich die nachträgliche Anordnung von Probebelastungen an Probepfählen vorbehalten hat.

Das von der Antragstellerin angebotene Pfahlgründungssystem entspricht somit den Ausschreibungsunterlagen und festgelegten Anforderungen. Allenfalls kann man die Einbringung des Vortriebsrohrs mittels Kopframmung als Abweichung von in den Verdingungsunterlagen geforderten technischen Spezifikationen im Sinne des § 9 VOB/A werten, die aber im vorliegenden Fall im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A in Bezug auf die geforderte Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig und deshalb zulässig ist. Gemäß § 9 Nr. 5 VOB/A müssen die technischen Anforderungen an den Auftragsgegenstand allen Bietern gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in unzulässiger Weise behindern. Die technischen Spezifikationen können in den Verdingungsunterlagen gem. § 9 Nr. 6 Abs. 2 VOB/A unter anderem in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen formuliert werden, die so genau zu fassen sind, dass sie den Unternehmen ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen. Gemäß § 21 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 4 VOB/A führen Abweichungen von derartigen technischen Spezifikationen nicht zum Ausschluss wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A, wenn die Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist das Angebot trotz der technischen Abweichung nicht als Nebenangebot, sondern gem. § 25 Nr. 4 VOB/A als Hauptangebot zu werten. Im Gegensatz zu Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten (§ 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A) steht die Zulassung von Angeboten mit abweichenden technischen Spezifikationen grundsätzlich nicht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Er ist daher zur Bewertung von solchen Angeboten dann verpflichtet, wenn sie die o. g. Voraussetzungen erfüllen (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Auflage, § 25 VOB/A, Rn. 133, § 21 VOB/A, Rn. 166, m.w.N.). Die Antragstellerin hat bereits mit ihrem Angebotsanschreiben vom 20.03.2007 eindeutig auf das von ihr verwendete Pfahlgründungssystem hingewiesen. Dort heißt es:

"Wir sind der festen Überzeugung, dass das Verfahren der Firma Gxxxxxx zur Herstellung eines Ortbetonrammpfahles mit Ausbildung des Pfahlfußes durch Innenrammung den beschriebenen Kriterien der Ausschreibung entspricht."

Da das von der Antragstellerin angebotene Pfahlgründungssystem, wie oben erörtert, den aus dem Empfängerhorizont maßgeblichen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen insbesondere hinsichtlich der Verwendung eines ausgerammten Pfahlfußes entspricht, durfte die Antragstellerin dieses System gem. § 21 Nr. 2 VOB/A selbst dann anbieten, wenn die Auftraggeberin bei Abfassung der Verdingungsunterlagen über den durch Innenrammung hergestellten ausgerammten Pfahlfuß hinaus auch Wert auf die Einbringung des Vortriebsrohres mit Innenrammung gelegt hat.

Ihre diesbezüglichen Erwägungen hinsichtlich des unterschiedlichen Schwingungsverhaltens beider Systeme waren für die Bieter weder aus den Verdingungsunterlagen noch aus dem Gründungsgutachten des beauftragten Ingenieurbüros vom 08.06.2005, das die Bieter bei der Auftraggeberin einsehen konnten, ersichtlich. Wenn das unterschiedliche Schwingungsverhalten der Pfahlgründungssysteme aufgrund der konkreten Baugrundverhältnisse tatsächliche eine Herstellung der Ortbetonpfähle nach dem System Fxxxxxx erforderlich gemacht hätte, wäre die Auftraggeberin im übrigen nicht gehindert gewesen, ausdrücklich und eindeutig dieses System auszuschreiben. Denn § 9 Nr. 10 VOB/A erlaubt ausdrücklich ein produkt- oder verfahrensspezifische Ausschreibung, soweit dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.

Das Angebot der Antragstellerin ist daher nicht auszuschließen.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen der festgestellten vergaberechtswidrigen Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und dabei das Angebot der Antragstellerin zu berücksichtigen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.049 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt 1.796.414,09 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung des angebotenen Nachlasses in Höhe von 4% und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt an Hand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.796.414,09 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 3.049 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Auftraggeberin und auf die Beigeladene folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet und damit erfolgreich war.

Die anteilige Kostentragungspflicht der Beigeladenen ergibt sich daraus, dass die Beigeladene sich nicht nur durch Schriftsätze und ihren mündlichen Vortrag in der Verhandlung vor der Vergabekammer aktiv am Verfahren beteiligt hat, sondern auch selbst einen Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gestellt hat und somit ebenso wie die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist. Gemäß § 128 Abs. 3, 4 GWB i.V.m. den entsprechend anzuwendenden §§ 91, 100 Abs. 1, 101 ZPO haben die Auftraggeberin und die Beigeladene die Kosten daher grundsätzlich als Gesamtschuldner zu tragen (Vg. OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006, Az.: 13 Verg 3/06).

Die Auftraggeberin ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Die Auftraggeberin und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten je zur Hälfte zu erstatten.

Die Beigeladene wird aufgefordert, den anteiligen Betrag von 1.525 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxxxxxxxxxxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxxxxxxxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

[...]