Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 02.06.2010, Az.: 14 U 205/03
Mithaftung des Bauherrn für Versäumnisse des Architekten bei der Bauaufsicht; Gesamtschuldnerausgleich zwischen Architekt und Unternehmer
Bibliographie
- Gericht
- OLG Celle
- Datum
- 02.06.2010
- Aktenzeichen
- 14 U 205/03
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2010, 25969
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:OLGCE:2010:0602.14U205.03.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Stade - 10.10.2003 - AZ: 6 O 481/01
Rechtsgrundlagen
- § 301 ZPO
- § 426 BGB
- § 633 BGB
- § 634 BGB
- § 635 BGB
- § 637 BGB
Fundstellen
- BauR 2010, 1613-1621
- BauR 2010, 1276-1277
- IBR 2010, 678
- IBR 2011, 33
- IBR 2011, 77
- NJW-Spezial 2010, 430
Amtlicher Leitsatz
1. Der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer (Bauunternehmer) keine Beaufsichtigung von dessen eigener, nach dem Bauvertrag geschuldeter Leistung, so dass der Architekt insoweit auch nicht Erfüllungsgehilfe ist und ein Mitverschulden des Auftraggebers wegen einer Pflichtverletzung des Architekten deshalb nicht in Betracht kommt.
2. Der planende Architekt ist Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer.
3. Die Auswahl der geeigneten Nachbesserungsmethode obliegt dem Unternehmer in eigener Verantwortung.
4. Ein bloßes Einverständnis des Bestellers mit einer bestimmten Art und Weise der Nachbesserung enthält regelmäßig keinen Verzicht auf weitere Mängelansprüche bei Fehlschlagen der zunächst ins Auge gefassten Nacherfüllung.
5a. Ein Gesamtschuldverhältnis zwischen mehreren Bauunternehmern setzt voraus, dass die Unternehmer eine Zweckgemeinschaft im Sinne einer Erfül-lungsgemeinschaft hinsichtlich ihrer gleichen primären Leistungspflichten bilden, die darauf gerichtet ist, ein und dieselbe Bauleistung zu erbringen.
5b. An einer ein Gesamtschuldverhältnis begründenden Zweckgemeinschaft fehlt es, wenn die Unternehmer voneinander getrennte Bauleistungen erbringen, ohne dass eine zweckgerichtete Verbindung ihrer Bauleistungen besteht. Eine zweckgerichtete Verbindung verschiedener Bauleistungen liegt im Regelfall auch dann nicht vor, wenn verschiedene Bauleistungen nur aufeinander aufbauen und damit schon zeitlich nacheinander geschuldet werden.
5c. Eine Gesamtschuld zweier Werkunternehmer ist gegeben, wenn ein Mangel, der seine Ursache zumindest teilweise in beiden Gewerken hat, wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden kann und die Beseitigung der dem einen Unternehmer zurechenbaren Mängelursache zugleich dazu führt, dass damit auch die dem Gewerk des anderen Unternehmers zuzuordnenden Mängelursachen mit erledigt sind.
6a. Für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den bauaufsichtsführenden Architekten genügt es (wie beim Kostenvorschussans-pruch gegen die Bauunternehmer), wenn seitens des Auftraggebers die sichtbaren Symptome der Baumängel beschrieben werden, auf die sich die Bauaufsicht des Architekten erstreckte. Für eine entsprechende Pflichtver-letzung des Architekten spricht dann der erste Anschein.
6b. In diesem Fall braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er anÜberwachungstätigkeit verrichtet hat. Dazu genügt nicht die bloße Behauptung, dass er die Arbeiten selbst oder durch einen Bauleiter habe überwachen lassen.
7. Bei Teilurteilen kann ausnahmsweise vom Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung abweichend eine Kostenentscheidung ergehen, wenn ein gegen mehrere Beklagte gerichteter Rechtsstreit wegen Insolvenz eines der verklagten Streitgenossen teilweise unterbrochen ist. Denn dann ist ungewiss, wann der Rechtsstreit fortgesetzt und mit einer Kostenentscheidung versehen werden kann; das ist den Parteien nicht zumutbar.
In dem Rechtsstreit
1. ...,
2. ...,
3. ...,
Beklagte und Berufungskläger,
frühere Prozessbevollmächtigte zu 1:
...,
Prozessbevollmächtigte zu 2:
...,
Prozessbevollmächtigter zu 3:
...,
gegen
...,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
...,
Beteiligte:
1. ...,
Streithelferin der Beklagten zu 2 und Berufungsklägerin,
2. ...,
Streithelferin der Klägerin,
Prozessbevollmächtigte zu 1:
...,
Prozessbevollmächtigte zu 2:
...,
hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2010 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:
Tenor:
1. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2 und 3 sowie der Streithelferin der Beklagten zu 2 wird das am 10. Oktober 2003 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stade unter Zurückweisung der jeweils weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und - soweit es die Beklagten zu 2 und 3 betrifft - wie folgt neu gefasst:
(1) Die Beklagten zu 2 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 30.677,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Januar 2002 zu zahlen.
(2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 - insoweit als Gesamtschuldnerin neben dem Beklagten zu 3 - verpflichtet ist, der Klägerin diejenigen über 30.677,51 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die zur Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen ... vom 31. Oktober 2009 in Abschnitt 9.4.4 (i. V. m. Anlagen 5 und 7) bezeichneten Mängel der von der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin an dem Dach und den Dachaufbauten des Gebäudes ... in ... erbrachten Leistungen nebst darauf beruhender Folgeschäden (namentlich der Erneuerung der Unterdecken-Platten im Ausstellungs- und Bürogebäude) entstehen, soweit sie zur Herstellung eines fachgerechten, insbesondere gegen eindringende Feuchtigkeit dichten Daches erforderlich sind.
(3) Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 3 verpflichtet ist, der Klägerin Ersatz für diejenigen über 30.677,51 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu leisten, die zur Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen ... vom 31. Oktober 2009 in Abschnitten 9.4.3 und 9.4.4 (i. V. m. Anlagen 5 und 7) bezeichneten Mängel der von der Beklagten zu 1 sowie der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin an dem Dach und den Dachaufbauten des Gebäudes ... in ... erbrachten Leistungen nebst darauf beruhender Folgeschäden (namentlich der Erneuerung der Unterdecken-Platten im Ausstellungs- und Bürogebäude) entstehen und zur Herstellung eines fachgerechten, insbesondere gegen eindringende Feuchtigkeit dichten Daches erforderlich sind.
Soweit Mängel der Leistungen der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin betroffen sind, haftet der Beklagte zu 3 dabei als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2.
(4) Die weitergehende Klage der Klägerin gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Beklagten zu 3 auf Erlass eines Teil-Versäumnisurteils wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden, soweit sie vom Ausgang des ausgesetzten Rechtsstreits gegen die Beklagte zu 1 unabhängig sind und deshalb über sie schon jetzt eine Entscheidung getroffen werden kann, wie folgt verteilt:
a) Bis zum und durch den Erlass dieses Urteils entstandene Kosten des Berufungsverfahrens:
Von den Gerichtskosten tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 14 % und der Beklagte zu 3 weitere 26 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 14 % und der Beklagte zu 3 weitere 26 %, mit Ausnahme der Kosten des am 6. September 2005 geschlossenen Vergleichs; hiervon tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 17 % und der Beklagte zu 3 weitere 25 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und der Streithelferin der Beklagten zu 2 tragen jeweils die Klägerin 78 % und die Beklagte und ihre Streithelferin selbst 22 %, mit Ausnahme der Kosten des am 6. September 2005 geschlossenen Vergleichs; hiervon tragen jeweils die Klägerin 75 % und die Beklagte zu 2 und ihre Streithelferin selbst 25 %.
Der Beklagte zu 3 trägt seine gesamten eigenen außergerichtlichen Kosten einschließlich der Kosten des am 6. September 2005 geschlossenen Vergleichs selbst.
b) Kosten des ersten Rechtszugs:
Von den Gerichtskosten tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 17 % und der Beklagte zu 3 weitere 25 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 17 % und der Beklagte zu 3 weitere 25 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und der Streithelferin der Beklagten zu 2 tragen jeweils die Klägerin 75 % und die Beklagte zu 2 und ihre Streithelferin selbst 25 %.
Der Beklagte zu 3 trägt seine gesamten eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
c) Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 26/99 (Landgericht Stade):
Von den gerichtlichen Kosten tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 17 % und der Beklagte zu 3 weitere 25 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 17 % und der Beklagte zu 3 weitere 25 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 tragen die Klägerin 75 % und die Beklagte zu 2 selbst 25 %.
Der Beklagte zu 3 trägt seine gesamten eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-Fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-Fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A) Die Klägerin ließ in den Jahren 1998/1999 auf ihrem Grundstück ... in ... den Neubau eines Baustoffmarktes errichten. Der Bau besteht aus zwei Teilen innerhalb eines einheitlichen Gebäudes, nämlich einem Lager mit sechs aufgesetzten RWA-Lichtkuppeln und einem Verkaufstrakt mit Büros im Obergeschoss und einer aufgesetzten Oberlicht-Pyramide. Über dem Bürogebäude befindet sich ein wärmegedämmter, zweischaliger Dachaufbau aus Stahltrapezprofilen,über der Lagerhalle eine Metallkonstruktion aus Stahlsandwichelementen mit Schaumstoffkern. In beiden Teilbereichen des Gebäudes sind im Dachbereich insgesamt sechs - jeweils rechts und links vom First rechtwinklig ausgehende - Oberlichtbänder angebracht, wobei die beiden Oberlichtbänderüber dem Bürotrakt durchgehend über den First hinweglaufen und auf Aufsatzkränze aufgesetzt sind.
Zur Durchführung des Bauvorhabens hatte die Klägerin zunächst mit Einheitsarchitektenvertrag vom 19. April 1995 (Bl. 603 bis 611 d. A.) den Beklagten zu 3 als Architekt beauftragt. Nach dem schriftlichen Vertrag waren diesem die Leistungsphasen 1 bis 8, nicht jedoch die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung und Dokumentation sowie Überwachen der Beseitigung von Mängeln und Dokumentation des Gesamtergebnisses)übertragen. Der Beklagte zu 3 fertigte die Planung für den Baustoffmarkt selbst. Sodann schloss er unter dem 9. Oktober 1997 einen Sub-Architektenvertrag mit dem Dipl.-Ing. .... Darin übertrug der Beklagte zu 3 dem Dipl.-Ing. ... betreffend das Bauvorhaben der Klägerin die Durchführung der Leistungsphasen 6 bis 9. In der Honorarermittlung zu seiner Schlussrechnung vom 12. Januar 2000 rechnete der Beklagte zu 3 für die Leistungsphase 9 8.700 DM ab (vgl. Bl. 657 d. A.). Die Honorarermittlung (die eine Aufschlüsselung des in Rechnung gestellten Pauschalhonorars von 290.000 DM nach Leistungsbildern und darauf entfallenden erbrachten Leistungen enthält) enthält ferner die Angabe: "Leistungsphase 9 nur Dokumentation des Gesamtergebnisses." Allerdings ist zugleich bei der Darstellung der Leistungsbilder insoweit ein Prozentsatz von 3,00 ausgeworfen (der dem vollen für die Leistungsphase 9 in § 15 HOAI vorgesehenen Prozentsatz entspricht). Der Beklagte zu 3 ist auch - unstreitig - im Rahmen erster Mängelbeseitigungsversuche in den Jahren 1999/2000 tätig geworden. Im Berufungsverfahren macht der Beklagte zu 3 nunmehr allerdings geltend, er sei nicht mit der Leistungsphase 9 und insbesondere derÜberwachung etwaiger Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt gewesen.
Mit der Beklagten zu 1 schloss die Klägerin unter dem 23. März 1998 einen Bauvertrag über die Herstellung, Lieferung und Montage einer Stahllager- und Ausstellungshalle (Bl. 5 - 12 d. A.). Die Parteien vereinbarten in dem Vertrag die Geltung der VOB/B. Auch die Gewährleistung sollte sich nach der VOB/B, allerdings mit einer fünfjährigen Frist ab dem Datum der Übergabe, richten. Vertragsbestandteil war unter anderem eine Leistungsbeschreibung der Beklagten zu 1 vom 18. März 1998 (vgl. Bl. 142 ff. d. A.). Darin war der geschuldete Dachaufbau dahingehend beschrieben, dass es sich um ein "Tragschalendach mit Stahltrapezblech, Dampfsperre, 120 mm Mineraldämmung, Folienabdichtung, Stahltrapezblech" handele. Auch die Anbringung der Oberlichtbänder im Dachbereich der Lagerhalle als "isolierte oberkantenbündige Dachlichter aus Polykarbonatdoppelstegplatten, rechtwinklig zur Firstlinie angeordnet" gehörte zum Leistungsumfang der Beklagten zu 1. Der ursprünglich ebenfalls von ihr angebotene Einbau der RWA-Lichtkuppeln und der Lichtpyramide wurde jedoch aus dem Auftragsumfang vor Vertragsschluss wieder herausgenommen, ebenso die Aufbringung der firstüberschreitenden Lichtbänder mit Aufsatzkränzen im Bürotraktbereich. Die Beklagte zu 1 hatte nunmehr hierfür nur noch die Ausschnitte in der Dachhaut herzustellen.
Die Lichtkuppeln bezog die Klägerin von der Beteiligten zu 2 (die der Klägerin im Rechtsstreit als Streithelferin beigetreten ist).
Mit der Anbringung und Abdichtung der Lichtkuppeln sowie der firstüberschreitenden Lichtbänder mit Aufsatzkränzen beauftragte die Klägerin sodann die durch Bauvertrag vom 19. November 1998 (Bl. 13 bis 16 d. A.) mit der Durchführung von Klempnerarbeiten beauftragte Beklagte zu 2. In dem vorgenannten Bauvertrag wurde der Beklagten zu 2 als zusätzliche Leistung aufgegeben, "sieben Stück bauseits gelieferte Lichtkuppeln auf das Dach (zu) bringen, aus(zu)richten und fachgerecht (zu) befestigen". Auch in diesem Vertrag war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Gewährleistung sollte sich aber nach BGB richten und fünf Jahre dauern. Unstreitig führte die Beklagte zu 2 den unteren Abschluss und die Einfassung der Aufsatzelemente sowie eine Abdichtung der RWA-Kuppeln und der aufgesetzten Glaspyramidenkonstruktion durch. Ferner erstellte sie Abdichtungen im Bereich der Überlappungen im Anschlussbereich zwischen der Einfassung der Dachplatten und den Aufsatzkränzen der Oberlichter und brachte Abschlussbleche an den Giebelseiten an.
Die Beklagte zu 2 hatte mit der Ausführung dieser Arbeiten ihrerseits die Beteiligte zu 1 beauftragt, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 2 beigetreten ist.
Die Abnahme des Gewerks der Beklagten zu 1 erfolgte am 12. März 1999 (Abnahmeprotokoll Bl. 677 f. d. A.). Hinsichtlich des Gewerks der Beklagten zu 2 erfolgte keine ausdrückliche Abnahme. Deren Schlussrechnungen wurden zwischen dem 31. Mai und 9. Juni 1999 vom Beklagten zu 3 freigegeben (vgl. Bl. 679 ff. d. A.) und von der Klägerin anschließend bezahlt. Am 12. Juni 1999 bezog die Klägerin das Gebäude. Kurze Zeit später stellte sie bei dem ersten Regenwetter eine Undichtigkeit in der Dachkonstruktion fest. Bei Regen und später auch bei Schneeschmelze gelangte Wasser durch das Dach bis auf den Boden beider Gebäudeteile.
Mit Schreiben vom 4. September 1999 setzte der Beklagte zu 3 zur Klärung der Undichtigkeit des Daches einen Ortstermin für alle am Dach beteiligten Firmen an. Ferner ließ er bereits zuvor durch den Dipl.-Ing. ... unter dem 17. Juli 1999 eine Mängelrüge gegenüber der Beklagten zu 2 und später unter dem 23. September 1999 auch eine Mängelrüge gegenüber der Beklagten zu 1 verfassen (Bl. 652 f. d. A.). In dem Schreiben gegenüber der Beklagten zu 2 werden folgende Mängel gerügt: Senkrecht unter den RWA-Lichtkuppeln hätten sich bei Regenwetter auf dem Fußboden in der Kalthalle [das ist die Lagerhalle] Wasserlachen gebildet, und durch das Dach im Bereich der Lichtbänder (Verkaufshalle) dringe Wasser ein, welches sich auf der Mineralfaserplattendecke niederschlage und dann weiter in die Leichtbauwand aus Gipskartonplatten laufe. Die Beklagte zu 2 wurde aufgefordert, diese Mängel unverzüglich bis zum 23. Juli 1999 zu beheben. In dem Schreiben gegenüber der Beklagten zu 1 wurde gerügt, das Dach der Lagerhalle sei undicht, bei Regenschauern dringe Wasser durch die Dachhaut, sodass sich auf dem Fußboden in der Halle Wasserlachen und Tropfstellen bildeten; außerdem sei auch das Dach der Verkaufshalle undicht, bei Regenschauern dringe auch hier Wasser durch die Dachhaut, sodass sich Wasserränder an der abgehängten Decke sowie Tropfstellen im Obergeschoss des Verkaufsraumes bildeten; außerdem hätten sich dort auf der Oberseite der Mineralfaserdeckenplatten Tropfspuren ergeben, und eindringendes Wasser laufe weiter in die Leichtbauwand aus Gipskartonplatten. Die Beklagte zu 1 wurde ebenfalls aufgefordert, die Mängel unverzüglich, spätestens jedoch bis 14. Oktober 1999 zu beheben.
Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 1999, eingegangen am 7. Oktober 1999, leitete die Klägerin gegen die jetzigen Beklagten zu 1 bis 3 sowie die Beteiligte zu 2 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Das Landgericht Stade holte daraufhin zum Aktenzeichen 6 OH 26/99 Gutachten des Dipl.-Ing. Architekt ... vom 4. Mai 2000, 2. August 2000 und 13. März 2001 ein, auf die wegen ihres Inhalts Bezug genommen wird.
In der Folgezeit wurden Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt. Der Beklagte zu 3 erstellte unter dem 1. Dezember 2000 ein Leistungsverzeichnis für die nach seiner Auffassung unter Berücksichtigung der Gutachten des Sachverständigen ... durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen (vgl. das Leistungsverzeichnis in der losen, nicht beschrifteten Aktenhülle). Hierzu fand eine Besprechung zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3 am 11. Dezember 2000 statt. Dabei erklärte der Vertreter ... der Beklagten zu 1, er sei nicht bereit, entsprechend dieses Leistungsverzeichnisses an der Dachsanierung mitzuwirken, insbesondere werde er die Positionen 64 und 65 (betreffend eine Ablösung und anschließende Abdichtung der kompletten Dachflächenstöße) nicht erbringen, weil durch die dabei notwendige Öffnung der Verschraubungen diese irreparabel beschädigt würden.
Obwohl der Beklagte zu 3 in der Besprechung auf die ungewisse Erfolgsaussicht einer bloßen Teilsanierung hinwies, wurden sodann hinter dem Leistungsverzeichnis zurückbleibende Mängelbeseitigungsarbeiten von den Beklagten zu 1 und 2 (bzw. beauftragten Subunternehmern) erbracht. Die Beklagte zu 1 bördelte den Plattenrand beidseitig des Firstes auf gesamter Länge entsprechend den Verlegerichtlinien auf; ferner dichtete sie den Anschluss der Polykarbonatplatten ab und stellte eine Andichtung der Dachfläche an das Mauerwerk des Ausstellungsgebäudes her; schließlich richtete sie auch die senkrechte Giebelverkleidung an der Dachseite des Gebäudemauerwerks nach. Die Beklagte zu 2 überarbeitete die Einfassungen und den unteren Abschluss der Lichtkuppeln sowie den Bereich der Einfassungen zwischen den Dachplatten und Aufsatzkränzen der Oberlichter. Beide Beklagten haben behauptet, ihre Mängelbeseitigungsarbeiten jeweils fehlerfrei und fachmännisch erbracht zu haben, sodass etwaig fortbestehende Undichtigkeiten nicht mehr auf Mängel ihres Gewerkes zurückzuführen seien.
Inwieweit der Beklagte zu 3 bei der Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten tätig geworden ist, ist nicht vorgetragen. Mit Anwaltsschreiben vom 15. Dezember 2000 (Bl. 234 d. A.) hatte der Beklagte zu 3 der Klägerin jedoch mitgeteilt:
"... Wie Sie während der Besprechung [vom 11. Dezember 2000] sehen konnten, versucht mein Mandant nicht, an seiner Haftung wegen Fehlern in der Überwachung zu deuteln ... [Er wird] bei Durchführung der Mängelbeseitigung durch die Handwerker die Objektüberwachung [kostenlos] durchführen."
Im Rechtsstreit hat der Beklagte zu 3 geltend gemacht, die fortbestehende Undichtigkeit des Daches beruhe auf einer unvollständigen Umsetzung seines Leistungsverzeichnisses. Dadurch sei es letztlich sogar zu einer Verstärkung des Mangels und Erhöhung der Mängelbeseitigungskosten gekommen. Ein etwaiges Mitverschulden bei der ursprünglichen Errichtung des Hallendaches trete deshalb nunmehr zurück und werde unbeachtlich.
Unter dem 28. Dezember 2001 hat die Klägerin gegen die Beklagten zu 1 bis 3 Klage auf Zahlung von 30.677,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Januar 2002 sowie Feststellung der gesamtschuldnerischen Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche darüber hinausgehenden Aufwendungen und Schäden eingereicht.
Sie hat behauptet, die nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführten Mängelbeseitigungsversuche hätten sich als erfolglos erwiesen. Es habe sich sogar eine Erhöhung des Wassereintritts ergeben, und zwar auch im Bereich der RWA-Lichtkuppeln. Insgesamt sei das Dach nach wie vor undicht. Mängelbeseitigungsaufforderungen gegenüber allen drei Beklagten mit Schreiben vom 27. September 2001 (Bl. 17 bis 22 d. A.) seien - unstreitig - unbeachtet geblieben. Sie - die Klägerin - müsse nunmehr die gesamte Dachfläche sanieren, was voraussichtlich mit einer kompletten Neuherstellung verbunden sei, weil die unter der Dachoberfläche liegende Isolierung sich mit Feuchtigkeit vollgesogen habe. Im Übrigen habe der von ihr beauftragte Sachverständige ... in seinem Gutachten vom 7. August 2002 zwischenzeitlich festgestellt, dass schon der Dachaufbau als solcher vom Grundsatz her nicht entsprechend den Regeln der Technik vorgenommen worden sei; vielmehr enthalte die Dachkonstruktion Wärmebrücken, die bei bestimmten Temperaturverhältnissen Tauwasser entstehen ließen.
Die Klägerin hat gemeint, die Beklagten seien deshalb als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe des vom Sachverständigen ... im selbständigen Beweisverfahren grob geschätzten Betrages von 60.000 DM (= 30.677,51 €) verpflichtet. Das Feststellungsbegehren rechtfertige sich daraus, dass voraussichtlich weitaus höhere Mängelbeseitigungskosten anfielen und es imÜbrigen bisher nicht bezifferbare Folgeschäden an den Teppichböden in der Verkaufshalle sowie aufgrund erhöhter Heizkosten wegen fehlender Wärmedämmung und wegen des Austauschs der inzwischen durchnässten Dämmung in der Dachkonstruktion gebe.
Nachdem sich der Sachverständige ... nicht in der Lage gesehen habe, konkrete Verursachungsbeiträge der drei Beklagten zu ermitteln, hafteten diese als Gesamtschuldner für die vollen Mängelbeseitigungskosten. Den Beklagten zu 1 und 2 seien insofern handwerkliche Ausführungsfehler bei der Errichtung der ihnenübertragenen Gewerke und dem Beklagten zu 3 eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht vorzuwerfen.
Die Beklagten zu 1 bis 3 und die Beteiligte zu 1 haben Klagabweisung beantragt. Sie haben sowohl das Fortbestehen einer Dachundichtigkeit als auch jeweils ihre Verantwortlichkeit dafür bestritten. Ferner haben sie gemeint, eine gesamtschuld-nerische Haftung komme von vornherein nicht in Betracht, weil es im vorliegenden Fall möglich sei, die Ursache für die behaupteten Durchfeuchtungen konkret abzuklären und jeweils bestimmten Gewerken zuzuordnen. Die Beklagte zu 1 hat darüber hinaus geltend gemacht, sie sei nicht wirksam in Verzug gesetzt worden, weil die ihr zugegangenen Mängelbeseitigungsaufforderungen nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Die Beteiligte zu 1 hat ergänzend darauf verwiesen, dass aufgrund des Privatgutachtens .... vom 7. August 2002 wegen der dort festgestellten Wärmebrücken nunmehr ohnehin zweifelhaft sei, ob fehlerhafte Nachbesserungsarbeiten an der Abdichtung der Dachhülle überhaupt kausal für die festgestellten Durchfeuchtungen in den Innenräumen seien. Im Übrigen müsse die Klägerin im Hinblick auf dieses Gutachten zunächst darlegen, welche konkreten Nachbesserungsmaßnahmen sie plane und welches Gutachten sie dafür zugrunde legen wolle.
Der Beklagte zu 3 hat darauf verwiesen, gegen ihn könne kein Kostenvorschussanspruch geltend gemacht werden. Im Übrigen hafte er aus den bereits oben angeführten Gründen für die nach den entgegen seinen Vorgaben durchgeführten Mängelbeseitigungsversuchen nunmehr vermehrt auftretenden Durchfeuchtungsschäden nicht mehr. Eine mangelhafte Planung sei ihm ohnehin nicht vorzuwerfen, weil das Metalldach - unstreitig - von vornherein lediglich funktional ausgeschrieben worden sei, sodass nach allgemeinen Grundsätzen der Bieter durch die Vorlage seiner eigenen Planung selbst das Risiko insoweit trage.
Schließlich hat der Beklagte zu 3 noch darauf verwiesen, dass die Klägerin - unstreitig - von der Beklagten zu 1 eine Gewährleistungsbürgschaft über 24.030,72 € und von der Beklagten zu 2 eine Sicherheit in Höhe von 1.329,36 € erhalten habe. Der Beklagte zu 3 macht geltend, insoweit sei ein Vorschussanspruch für die Mängelbeseitigungskosten ohnehin ausgeschlossen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Beiziehung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens nebst der darin enthaltenen Gutachten des Sachverständigen ... und Einholung weiterer schriftlicher Gutachten desselben Sachverständigen vom 4. November, 18. Dezember 2002 und 15. Februar 2003. Einem von mehreren Parteien gestellten Antrag auf Anhörung des Sachverständigen ... ist es nicht gefolgt. Mit Urteil vom 10. Oktober 2003, auf das der Senat zur weiteren Sachdarstellung verweist, hat das Landgericht der Klage sodann in vollem Umfang stattgegeben. Es hat gemeint, alle drei Beklagten hafteten gemäß §§ 633 Abs. 3, 426 BGB der Klägerin auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Durchführung einer Dachsanierung, weil das Dach nach den Ausführungen des Sachverständigen ... weiterhin undicht sei. Die Schreiben vom 27. September 2001 hätten zur Inverzugsetzung der Beklagten ausgereicht. Die gesamtschuldnerische Haftung aller Beklagten folge daraus, dass die geforderte Nachbesserung von ihnen nur gemeinsam in nicht exakt voneinander trennbaren Arbeitsabläufen erbracht werden könne. Denn der Sachverständige ... habe ausgeführt, dass hier eine genaue Zuordnung der Mängel zu den einzelnen Gewerken nicht möglich sei; vielmehr lägen sowohl Ausführungs- als auch Koordinationsfehler vor. Die Zahlungspflicht treffe insoweit auch den Beklagten zu 3, da seine Beauftragung erst mit der Überwachung der Sanierungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten ende. Auch das Feststellungsbegehren sei begründet, weil der Sachverständige ... bereits darauf hingewiesen habe, dass noch deutlich höhere Sanierungskosten als die von ihm geschätzten mindestens 60.000 DM entstehen könnten.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten zu 1 bis 3 und die Beteiligte zu 1 mit selbständiger Berufung, mit der sie jeweils Aufhebung des angefochtenen Urteils und Klagabweisung begehren.
Alle Rechtsmittelführer wenden ein, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgegangen. Dafür gebe es hier keine ausreichende tatsächliche Grundlage.
Die Beklagte zu 1, die Beteiligte zu 1 und der Beklagte zu 3 rügen darüber hinaus einen Verfahrensfehler des Landgerichts wegen des Übergehens ihrer Anträge auf Anhörung des Sachverständigen ... .
Die Beklagten zu 1 und 2 machen ferner geltend, es fehle schon an den sachlichen Voraussetzungen einer Kostenvorschusspflicht, da kein Verzug mit der Mängelbeseitigung vorliege, weil in den Mängelbeseitigungsaufforderungen der Klägerin der jeweils sie betreffende Mangel nicht hinreichend bestimmt bezeichnet worden sei.
Die Beklagten zu 1 und 2 wenden weiter ein, es sei kein Mangel ihres Gewerkes mehr vorhanden, da etwaige vorherige Ausführungsfehler aus Anlass der nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten fachgerecht behoben worden seien. Die Beklagte zu 2 und die Beteiligte zu 1 rügen in diesem Zusammenhang einen weiteren Verfahrensfehler des Landgerichts dadurch, dass es eine Fortsetzung der Beweiserhebung zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung trotz dahingehenden Antrages unterlassen habe.
Die Beklagte zu 2 und die Beteiligte zu 1 wenden ferner ein, schon der Vortrag der Klägerin dazu, welche Mängel überhaupt bestünden, sei vor dem Hintergrund der mit Vorlage des Privatgutachtens .... vom 7. August 2002 geltend gemachten Kondenswasserbildung in sich widersprüchlich.
Die Beklagte zu 2 rügt außerdem, die Klägerin müsse sich die nicht ordnungsgemäße Bauüberwachung durch den Beklagten zu 3 gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen, und ihr etwaiger Kostenvorschussanspruch sei um die einbehaltene Gewährleistungssicherheit zu kürzen.
Der Beklagte zu 3 wendet neben seinen Angriffen gegen die vom Landgericht angenommene gesamtschuldnerische Haftung aller Beklagten in erster Linie ein, ihn treffe entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Vorschusspflicht, sondern gegen ihn bestehe allenfalls ein Schadensersatzanspruch, der jedoch von der Klägerin in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sei. Eine nunmehrige Umstellung der Klage auf Schadensersatz stelle eine Klagänderung dar, zu deren Zulässigkeit es einer Anschlussberufung der Klägerin bedurft hätte, die aber nicht fristgerecht eingelegt worden sei. Eine Umdeutung des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin in ein Schadensersatzbegehren komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin stets ausdrücklich Vorschuss gefordert habe. Der Beklagte zu 3 beruft sich außerdem darauf, dass er nicht mit der Leistungsphase 9 beauftragt worden sei. Im Übrigen wiederholt er seinen erstinstanzlichen Einwand, für die jetzt noch in Frage stehenden Ausführungsmängel hafte er nicht, da diese auf den unfachmännisch und entgegen seinen Vorgaben durchgeführten Gewährleistungsarbeiten im Anschluss an das selbständige Beweisverfahren beruhten. Außerdem verweist der Beklagte zu 3 erneut auf die nach seiner Auffassung einen etwaigen Kostenvorschussanspruch verringernden Gewährleistungseinbehalte der Klägerin.
Im Übrigen beruft sich der Beklagte zu 3 hinsichtlich anderer Mängel als einer Wasserdurchlässigkeit des Daches auf Verjährung und verweist insoweit auf im Gutachten des Sachverständigen ... erwähnte schiefe Schrauben, eine fehlende Verzinkung, das Fehlen von Dichtbändern und eine unzureichende Begehbarkeit des Daches.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufungen.
Der Senat hatte zunächst im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 27. April 2004 mit Beschluss vom 21. Mai 2004 (Bl. 687 d. A.) die Wiederholung der Beweisaufnahme durch Einholung eines neuen Gutachters (Sachverständiger ...) angeordnet. Da dieser die Beweisfragen in seinem Gutachten vom 27. Juli 2004 nicht vollständig beantwortet hatte, wurde mit Beschluss vom 24. Februar 2005 (Bl. 810 d. A.) dem Sachverständigen eine ergänzende Stellungnahme aufgegeben. Die Beklagte zu 1 hat nach Vorlage des ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen ... im August 2005 die gesamten Thermolichtelemente im Bereich der Lagerhalle ausgetauscht und alsdann vorgetragen, der insoweit vom Sachverständigen festgestellte Mangel sei nunmehr vollständig beseitigt.
In der darauffolgenden mündlichen Verhandlung vom 6. September 2005 ist der Sachverständige ... mündlich angehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die beiden schriftlichen Gutachten des Sachverständigen ... vom 27. Juli 2004 und 21. März 2005 sowie das Sitzungsprotokoll vom 6. September 2005 (Bl. 887 ff. d. A.) Bezug genommen.
In der Verhandlung vom 6. September 2005 wurde ein Vergleich geschlossen. Darin verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 zu weiteren Nachbesserungsarbeiten an dem streitbefangenen Dach. Der Beklagte zu 3 erklärte sich mit den getroffenen Regelungen einverstanden. Wegen des genauen Inhalts der Absprachen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 6. September 2005 verwiesen. Die Klägerin erwog zunächst, von ihrem im Vergleich vorbehaltenen Widerrufsrecht Gebrauch zu machen; hierauf verzichtete sie jedoch nach Zahlung eines zusätzlichen Betrags von 5.000,00 € durch die Beklagten zu 1 und 2.
In der Folgezeit kam es zu Streit zwischen den Parteien, weil die Mängelbeseitigung nicht wie vorgesehen bis Ende Oktober 2005 durchgeführt wurde. Die Parteien verständigten sich aber schließlich darauf, dass der im Vergleich vereinbarte Fertigstellungstermin bis Ende Juni 2006 verlängert werde. Innerhalb dieses Zeitraums begann ein von den Beklagten zu 1 und 2 gemeinsam beauftragtes Subunternehmen, auf dem Dach zum Zwecke der Abdichtung PUR-Schaum aufzubringen. Die Arbeiten wurden - mit immer wieder auftretenden Unterbrechungen - bis Frühjahr 2007 ausgeführt. Danach kehrte das Subunternehmen, obwohl es seine Hebebühne noch vor Ort belassen hatte, nicht wieder zur Baustelle zurück.
Die Klägerin beantragte nunmehr mit Schriftsatz vom 18. Juni 2007 (Bl. 967 d. A.), den vorliegenden Rechtsstreit fortzusetzen. Sie hat darauf verwiesen, die gemäß dem Vergleich durchgeführten Dachabdichtungsarbeiten hätten zu keinem abschließenden Erfolg geführt, sondern die Dachkonstruktion sei nach wie vor undicht. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache sei bisher nicht eingetreten, da die dazu im Vergleich aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien, weil weder eine Anzeige der Fertigstellung der Arbeiten noch eine förmliche Abnahme stattgefunden habe. Dem sind die Beklagten zu 1 bis 3 und die Beteiligte zu 1 entgegengetreten.
Der Senat hat nach Anhörung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 zum Ablauf der Nachbesserungsarbeiten in der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2008 (Sitzungsprotokoll Bl. 1033 ff. d. A.) die Parteien mit Beschluss vom 16. April 2008 (Bl. 1043 ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass er nicht von einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache infolge Erfüllung des Vergleichs vom 6. September 2005 ausgehe.
Sodann hat er gemäß Beschluss vom 3. Juni 2008 (Bl. 1068 ff. d. A.) erneut Beweis über die Dichtigkeit des Daches gegenüber eindringender Feuchtigkeit, die Ursachen der fortdauernden Wasserdurchlässigkeit sowie die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. ... vom 31. Oktober 2009, dessen ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 3. März 2010 sowie das Protokoll über die mündliche Anhörung des Sachverständigen in der Senatssitzung vom 4. Mai 2010 (Bl. 1285 ff. d. A.) verwiesen.
Im Verlauf dieser Beweisaufnahme ist mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2009 das Insolvenzverfahrenüber das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden. Eine Aufnahme des Rechtsstreits ist insoweit nicht erfolgt.
Die Klägerin hatte zwischenzeitlich mit Schriftsätzen vom 17. August 2005 (Bl. 863 ff. d. A.) und 23. November 2009 (Bl. 1173/1175 d. A.) im Wege von Klagerweiterungen zur Anpassung an die geänderten Kostenschätzungen der im Berufungsverfahren tätig gewordenen Sachverständigen die von ihr gegen alle drei Beklagten gesamtschuldnerisch geltend gemachten Zahlungsansprüche zunächst auf 78.998,60 € und dann auf 267.750,00 € (jeweils nebst Zinsen in Höhe von nunmehr acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz) erhöht sowie mit Schriftsatz vom 23. April 2010 (Bl. 1276 ff. d. A.) den zuletzt geltend gemachten Zahlbetrag (durch Abzug darin enthaltener Mehrwertsteuer) auf 225.000,00 € wieder reduziert, wobei jeweils das Feststellungsbegehren auf die über den bezifferten Betrag hinausgehenden Aufwendungen und Schäden beschränkt worden ist. Nach Erörterung der (Un-)Zulässigkeit der Klagerweiterungen wegen Ablaufs der Anschlussberufungsfristen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. Mai 2010 (Bl. 1285 d. A.) hat die Klägerin sodann die vorgenannten Anträge ausdrücklich zurückgenommen und lediglich ihren ursprünglich gestellten Antrag auf Zurückweisung der gegnerischen Rechtsmittel weiterverfolgt.
Die Beklagten zu 1 bis 3 sowie die Streithelferin der Beklagten zu 2 hatten zwischenzeitlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1. April 2008 im Hinblick auf den Streit über die Erledigungswirkung des Vergleichs vom 6. September 2005 in erster Linie die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache beantragt; hieran haben sie jedoch nach nochmaliger Erörterung in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr festgehalten, sondern nur noch ihre ursprünglichen Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Der Beklagte zu 3 hat in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 4. Mai 2010 darüber hinaus beantragt, über nicht mehr gestellte Anträge der Klägerin vom 27. April 2004 durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Hinsichtlich der ergänzenden Erläuterungen des Beklagten zu 3 zu diesem Antrag und der Stellungnahme der Klägerin wird auf S. 2 f. des Sitzungsprotokolls (Bl. 1286 f. d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akte 6 OH 36/99 (Landgericht Stade) lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B) Die Berufungen der Beklagten zu 2 und 3 und der Streithelferin der Beklagten zu 2 haben lediglich teilweise in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang Erfolg. Danach bleibt es dabei, dass die Beklagten zu 2 und 3 der Klägerin als Gesamtschuldner 30.677,61 € nebst Verzugszinsen in vom Landgericht ausgeurteilter Höhe zu zahlen haben, wobei es sich im Verhältnis zur Beklagten zu 2 um einen Kostenvorschuss und im Verhältnis zum Beklagten zu 3 um einen Schadensersatzanspruch handelt. Bei den ebenfalls im Grundsatz gerechtfertigten Feststellungsansprüchen war hingegen den begründeten Berufungseinwänden der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin Rechnung zu tragen, dass hinsichtlich der über 30.677,51 € hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten kein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 besteht, sodass die Beklagte zu 2 nur für weitere Aufwendungen und Schäden einzustehen hat, die zur Beseitigung der Mängel der von ihr selbst und ihrer Streithelferin erbrachten Leistungen entstehen. In diesem Umfang besteht zugleich eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2 mit dem Beklagten zu 3. Jener haftet allerdings darüber hinaus auch für solche weiteren Aufwendungen und Schäden, die auf mangelhafte Leistungen der Beklagten zu 1 zurückgehen.
Die jeweils weitergehenden Berufungsangriffe der drei Rechtsmittelführer haben sich hingegen als unbegründet erwiesen.
Im Einzelnen sind hierfür folgende Erwägungen maßgeblich:
I. Prozessuale Fragen:
1. Der Rechtsstreit hat sich nicht infolge Erfüllung des Vergleichs vom 6. September 2005 in der Hauptsache erledigt. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in Abschnitt 1 des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 16. April 2008 verwiesen, gegen die die Rechtsmittelführer keine weiteren Einwände mehr erhoben haben. Infolgedessen ist der Rechtsstreit in der Hauptsache fortzusetzen gewesen und nach Abschluss der ergänzenden Beweisaufnahme nunmehr entscheidungsreif.
2. Das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 und ihre Streithelferin sowie den Beklagten zu 3 kann durch Teil-Urteil abgeschlossen werden. Zwar darf grundsätzlich ein Teil-Urteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, sodass keine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht; das gilt auch dann, wenn - wie hier - die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1002 [BGH 19.12.2002 - VII ZR 176/02] - juris-Rdnr. 9 m. w. N.). Diese Grundsätze finden jedoch keine Anwendung, wenn die Anspruchsgegner (nur) einfache Streitgenossen sind und über das Vermögen eines von ihnen das Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist (BGH, aaO., juris-Rdnr. 10 m. w. N.; BGH, ZIP 2010, 901 [BGH 01.10.2009 - I ZR 94/07]; OLG Köln, OLGR 2004, 406).
Vorliegend handelt es sich im Verhältnis der Beklagten zu 1 bis 3 nicht um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO. Vielmehr sind mehrere als Gesamtschuldner verklagte Anspruchsgegner regelmäßig ein-fache Streitgenossen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 62 Rdnr. 15; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 62 Rdnr. 17). Die Unterbrechung des Verfahrens gegen die Beklagte zu 1 wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen berührt deshalb das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht, sondern führt zu einer faktischen Trennung der Verfahren. Da die Dauer der Unterbrechung in der Regel - so auch im vorliegenden Fall - ungewiss ist und hier keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Verfahren gegen die Beklagte zu 1 alsbald fortgesetzt werden kann, hat zur Sicherung einer effektiven Rechtsdurchsetzung das Teilurteilsverbot zurückzutreten.
II. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2:
1. Zahlungsbegehren:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2 gemäß § 633 BGB a. F. einen Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Beseitigung der dem Werk der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin anhaftenden Mängel in Höhe von 30.677,51 €.
Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin bleiben ohne Erfolg.
a) Das Gewerk der Beklagten zu 2 war und ist mangelhaft, wie aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ... und seiner ergänzenden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat feststeht.
Danach ist das Dach sowohl im Bereich der Lagerhalle als auch über dem Ausstellungs- und Bürogebäude weiter undicht (vgl. Gutachten vom 31. Oktober 2009, Abschnitte 9.2.2 und 9.3.2, S. 26 bis 29). Der Sachverständige kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, die Undichtigkeiten in beiden Dachbereichen ließen sich nicht auf bestimmte Bereiche abgrenzen; vielmehr gebe es sowohl im Bereich der unterschiedlichen Dacheinbauten als auch teilweise in der Regeldachfläche Wasserbelastungssymptome.
Nach der gutachterlichen Einschätzung des Sachverständigen ... beruht dies auf einer ursprünglich mangelhaften Arbeit der Beklagten zu 2 und einer bislang insgesamt unzureichenden Nachbesserung.
Zwar hat der Sachverständige wegen der nach dem Vergleichsschluss vom 6. September 2005 in Erfüllung dieses Vergleichs aufgebrachten PUR-Schaum-Beschichtung die ursprünglichen Leistungen der Beklagten nicht mehr selbst in Augenschein nehmen können, da diese nunmehr bedeckt waren. Insoweit stehen aber zum einen die bildlich und schriftlich in den jeweiligen Gutachten dokumentierten Feststellungen der gerichtlich bestellten Vorgutachter ... und ... zur Verfügung. Im Übrigen war es dem Sachverständigen ... auch möglich, Erkenntnisse aufgrund der Fotos in den beiden Privatgutachten ... und ... zu gewinnen. Denn dass diese Fotos das streitgegenständliche Hallendach zeigen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Als Augenscheinsobjekte durfte der Sachverständige ... diese Fotos seinen Feststellungen und Bewertungen zugrunde legen. Wie er vor dem Senat erläutert hat, hat der Sachverständige ... aus allen Vorgutachten lediglich die bildlich dokumentierten Befunde (nicht hingegen die zugehörigen Bewertungen) herangezogen, sie auf Plausibilität und Nachvollziehbarkeit hin überprüft und aufgrund dieser Befunde sodann im Wege einer eigenständigen sachverständigen Einschätzung die Frage nach dem Vorliegen eines Werkmangels beantwortet. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Gegen die Annahme, es habe an den ursprünglichen Leistungen der Beklagten (d. h. bei der Beklagten zu 2 an den RWA-Lichtkuppeln nebst zugehörigen Schleppblechen, an der Glaspyramide, am Dachaufbau über dem Eingang, an den Entlüftern und den firstübergreifenden Lichtbändern nebst Aufsatzkränzen sowie den Giebelanschlussblechen) nach dem Vergleich keine Änderungen mehr gegeben, die der Sachverständige ... als Basis seiner weiteren Beurteilung zugrunde gelegt hat, haben weder die Beklagte zu 2 noch deren Streithelferin noch der Beklagte zu 3 Einwendungen erhoben. Der Sachverständige ... hat ausgeführt, dass er auf dieser Grundlage trotz der zum Zeitpunkt seiner Ortsbesichtigung nicht mehr einsehbaren ursprünglichen Leistungen gleichwohl eine sachverständige Beurteilung für möglich erachte (vgl. Bl. 31 f. des Gutachtens vom 31. Oktober 2009). Daher können die vom Sachverständigen gewonnenen Feststellungen und Einschätzungen zur Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Leistungen - da sie in sich schlüssig und nachvollziehbar dargelegt worden sind - der vom Senat zu treffenden Entscheidung zugrunde gelegt werden.
Die insoweit festgestellten Mängel der Leistungen der Beklagten zu 2 sind im Gutachten vom 31. Oktober 2009 (Abschnitt 9.4.4., S. 40 ff., i. V. m. Anlagen 5 und 7) im Einzelnen dargelegt. Der Sachverständige weist hier zutreffend darauf hin, dass in Bezug auf die Arbeiten der Beklagten zu 2 - insoweit im Übrigen nach übereinstimmender Darlegung sämtlicher bislang tätig gewordener (Gerichts- und Privat-)Gutachter - erhebliche Mängel an den Anschlüssen der Blechbekleidungen an den RWA-Lichtkuppeln und den zugehörigen Schleppblechen am Lagerhallendach sowie den Lüfterelementen, den aufgesetzten Oberlichtbändern und der Glaspyramide am Dach des Ausstellungs- und Bürogebäudes bestehen. In allen diesen Bereichen sind die Blechbekleidungen im Anschluss an die aufgehenden Bauteile nicht den anerkannten allgemeinen Regeln der Technik entsprechend ausgeführt worden, worin ein wesentlicher Beitrag zu den Undichtigkeiten am Dach zu finden ist.
Der nach dem Vergleichsschluss ausgeführte Abdichtungsversuch mit PUR-Schaum war nach der gutachterlichen Bewertung des Sachverständigen ... von vornherein untauglich. Dies ist im Übrigen auch durch die vom Sachverständigen bei seiner Ortsbesichtigung festgestellten, weiterhin undichten Stellen unter diesen Bauteilen eindrucksvoll belegt.
b) Mit der Beseitigung der ihrem Gewerk anhaftenden Mängel befindet sich die Beklagte zu 2 in Verzug. Das dies in Frage stellende Berufungsvorbringen erweist sich als unbegründet.
Schon das Schreiben vom 17. Juli 1999 an die Beklagte zu 2 hat die Mängelerscheinungen hinreichend bestimmt bezeichnet. Nach gefestigter Rechtsprechung bedurfte es weiterer Angaben als der konkreten Darlegung der aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht (vgl. z. B. BGH, BauR 1997, 1029 [BGH 03.07.1997 - VII ZR 210/96]; BGH, BauR 1999, 391 [BGH 03.12.1998 - VII ZR 405/97] und BGH, BauR 1989, 79). Den Mangel selbst, also die wirklichen Ursachen der Symptome, braucht der Auftraggeber nicht zu bezeichnen. Es kommt auch nicht darauf an, welche Vorstellungen er von den Ursachen (und damit in der vorliegenden Fallkonstellation von der jeweiligen Verantwortlichkeit der verschiedenen Bauunternehmer) hatte. Denn es ist Sache des Unternehmers, die Ursachen der gerügten Mangelerscheinungen festzustellen und sein Verhalten dann darauf einzurichten (BGH, BauR 1989, 79 - juris-Rdnr. 11).
Nach Ablauf der mit dem vorgenannten Schreiben vom 17. Juli 1999 gesetzten Frist befand sich die Beklagte zu 2 somit mit der Mängelbeseitigung hinsichtlich der Undichtigkeit der Dacheindeckung in Verzug. Nach Durchführung der - fehlgeschlagenen - Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Anschluss an das selbständige Beweisverfahren bedurfte es keiner erneuten Inverzugsetzung mehr (so jetzt ausdrücklich § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F.; dies gilt allerdings in gleicher Weise auch für das alte Recht, vgl. BGH, BauR 1997, 1029 [BGH 03.07.1997 - VII ZR 210/96] - Leitsatz 3; ebenso Palandt, BGB, 62. Aufl., § 637 Rdnr. 4 i. V. m. § 636 Rdnr. 15).
Unabhängig davon reichte außerdem auch das nach dem Fehlschlagen der Mängelbeseitigungsmaßnahmen den Beklagten zugegangene weitere Schreiben mit erneuter Mängelbeseitigungsaufforderung vom 27. September 2001 zu einer Inverzugsetzung aus. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass seinerzeit bereits die in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen ... vorlagen, in dem die einzelnen Fehler der Dachkonstruktion festgestellt worden waren.
c) Gegenüber dem damit dem Grunde nach gegebenen Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 muss die Klägerin sich kein Mitverschulden wegen eines ihr zurechenbaren mängelursächlichen Verschuldens des Beklagten zu 3 anrechnen lassen. Soweit eine Verletzung der Pflicht des Beklagten zu 3 zur Bauaufsicht in Frage steht, sind solche Pflichtverletzungen dem Auftraggeber im Verhältnis zum Bauunternehmer nicht zuzurechnen. Denn der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer (Bauunternehmer) keine Beaufsichtigung von dessen eigener, nach dem Bauvertrag geschuldeter Leistung, sodass der Architekt insoweit auch nicht Erfüllungsgehilfe ist und ein Mitverschulden des Auftraggebers wegen einer Pflichtverletzung des Architekten deshalb nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1175 [BGH 18.04.2002 - VII ZR 70/01] m. w. N.; ständige Rechtsprechung).
Zurechenbar wäre der Klägerin lediglich ein Planungsverschulden des Beklagten zu 3. Der planende Architekt ist stets Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1975 ff. m. w. N.). Die von dem Beklagten zu 3 erstellten Planungsunterlagen waren indessen nach den von keiner Partei angegriffenen Ausführungen des Dipl.-Ing. ... in seinem Gutachten vom 4. November 2002 (S. 7) fehlerfrei. Dass Fehler in den von der Beklagten zu 2 selbst erstellten Ausführungsplänen vorlagen, die der Beklagte zu 3 bei der von ihm im Rahmen der Leistungsphase 5 geschuldeten Überprüfung pflichtwidrig nicht erkannt hätte, ist seitens der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin nicht vorgetragen.
Ein Planungsfehler des Beklagten zu 3 ergibt sich insbesondere auch nicht daraus, dass dieser nicht auf der Verwendung industriell vorgefertigter Aufsatzelemente für die RWA-Lichtkuppeln bestanden hat. Denn die manuelle Herstellung der Aufsatzelemente und deren Abdichtung war zwar nach den Ausführungen des Sachverständigen ... von vornherein erkennbar schadensträchtig und schwierig in der Herstellung. Der Sachverständige hat jedoch nicht in Frage gestellt, dass eine mangelfreie Ausführung dieser Leistung bei sorgfältiger fachgerechter Tätigkeit durchaus möglich gewesen wäre.
d) Zur Mängelbeseitigung fallen (zumindest) Kosten in Höhe der von der Klägerin geltend gemachten 30.677,51 € an, sodass die Beklagte zu 2 eine Vorschusszahlung in entsprechender Höhe schuldet.
aa) Der Sachverständige hat sich in der Lage gesehen, die auf die mangelbehafteten Leistungen der Beklagten zu 2 entfallenden Mängelbeseitigungskosten isoliert zu ermitteln. Er hat sie mit insgesamt 21.780 € netto beziffert (Positionen 4 bis 8 und 22 bis 26 der Anlage 7 des Gutachtens vom 31. Oktober 2009, nämlich: Abbruch und anschließender Wiedereinbau der Schleppbleche, der RWA-Lichtkuppeln, der Anschlussbleche im Ost- und Westgiebel sowie der Blechbekleidungen der sonstigen Aufbauten). Hiergegen haben die Beklagte zu 2 und ihre Streithelferin lediglich die nachfolgend erörterten Einwendungen erhoben, die sich jedoch als unbegründet erweisen.
(1) Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... scheidet eine Wiederverwendung vorhandener Dachbauteile wegen Verunreinigung durch PUR-Schaum aus. Für die dadurch veranlassten Mehrkosten hat die Beklagte zu 2 ungeachtet ihrer mit den Schriftsätzen vom 18. Dezember 2009 und 5. Februar 2010 erhobenen Einwendungen selbst (und in vollem Umfang) einzustehen, da diese Mehrkosten aufgrund eines von der Beklagten zu 2 mit veranlassten untauglichen Mängelbeseitigungsversuchs verursacht worden sind. Die Beklagte zu 2 hat sich trotz der nach ihrem jetzigen Vorbringen bestehenden Bedenken letztlich in dem gerichtlichen Vergleich vom 6. September 2005 zu einem Nachbesserungsversuch mittels Aufbringung einer PUR-Spritzbeschichtung verpflichtet, wobei dies ausdrücklich auch die RWA-Kuppeln und sonstigen Anschlüsse der von der Beklagten zu 2 eingebauten Bauteile betreffen sollte. Aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung am 6. September 2005 ergibt sich kein Bedenkenhinweis. Es fehlt im Übrigen auch näherer Vortrag der Beklagten zu 2, wann und gegenüber wem welche konkreten Bedenken von ihr geltend gemacht worden sein sollen. Außerdem hat die Beklagte zu 2 in der Senatssitzung am 1. April 2008 ausdrücklich eingeräumt, letztlich doch (gemeinsam mit der Beklagten zu 1) den Auftrag zur Aufbringung des PUR-Schaums an einen Subunternehmer erteilt zu haben. Damit muss sie aber auch für die Folgen dieses von ihr veranlassten Nachbesserungsversuchs eintreten. Anderenfalls hätte sie auf Verwendung eines anderen - aus ihrer Sicht geeigneteren - Materials bestehen müssen, denn die Auswahl der geeigneten Nachbesserungsmethode obliegt dem Unternehmer in eigener Verantwortung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1565). Ein bloßes Einverständnis des Bestellers mit einer bestimmten Art und Weise der Nachbesserung beinhaltet demgegenüber regelmäßig keinen Verzicht auf weitere Mängelansprüche bei Fehlschlagen der zunächst ins Auge gefassten Nacherfüllung (Werner/Pastor, aaO.). Dass sich die Klägerin darüber hinausgehend etwa bereit erklärt hätte, die Beklagte zu 2 aus der Haftung zu entlassen, wenn sie die im Vergleich vereinbarte Ausbesserung durchführe, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere reicht dazu entgegen dem Vorbringen der Beklagten zu 2 nicht der Umstand aus, dass der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin als Inhaber eines Baustoffmarkts ebenfallsüber gewisse baufachliche Kenntnisse verfügt und der seitens der Beklagten beauftragte Subunternehmer keine Gewährleistung für die auszuführenden Arbeiten übernehmen wollte.
(2) Zu den von der Streithelferin der Beklagten zu 2 gegen die Höhe der Kostenschätzung des Sachverständigen ... zu den Positionen 22 bis 26 der Anlage 7 erhobenen Einwänden hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 3. März 2010 (S. 3 f.) nachvollziehbar und schlüssig Stellung genommen; dagegen hat die Streithelferin keine weiteren Bedenken mehr geltend gemacht. Die vom Sachverständigen geschätzten Kosten sind daher der Senatsentscheidung bei der Bemessung des Kostenvorschussanspruchs gegen die Beklagte zu 2 zugrunde zu legen.
bb) Neben den vorgenannten Kosten umfasst die Vorschusspflicht der Beklagten zu 2 außerdem auch die erforderlichen Baustellengemeinkosten und Kosten für den Austausch von Unterdecken-Platten im Ausstellungs- und Bürogebäude, die der Sachverständige insgesamt auf 16.076 € netto geschätzt hat (vgl. Positionen 1 bis 3 und 27 bis 29 der Anlage 7 zum Gutachten vom 31. Oktober 2009, nämlich: Baustelleneinrichtung, Gerüststellung nebst Fangnetzen und anschließendem Wiederabbau, Schutzmaßnahmen in der Lagerhalle, Austausch der Unterdecken-Platten und Endreinigung).
(1) Die von der Streithelferin der Beklagten zu 2 geäußerten Bedenken gegen die Auferlegung dieser Kosten greifen nicht. Denn auch wenn die Beklagte zu 2 nach dem ursprünglichen Werkvertrag nicht selbst ein Gerüst zu stellen gehabt hätte,ändert dies nichts an ihrer Einstandspflicht für entsprechende Nachbesserungskosten, wenn zur ordnungsgemäßen Beseitigung von Mängeln ihrer Werkleistung nunmehr (erneut) ein Gerüst erforderlich wird. Das ergibt sich daraus, dass der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer sämtliche dazu erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1569).
(2) Für diese zu erwartenden Kosten ist die Beklagte zu 2 zu 100 % vorschusspflichtig. Denn insoweit liegen die Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Mithaftung der Beklagten zu 2 für die vollen Gemeinkosten und Aufwendungen zum Austausch der Unterdecken-Platten vor.
Eine Gesamtschuld zweier Werkunternehmer ist gegeben, wenn ein Mangel, der seine Ursache zumindest teilweise in beiden Gewerken hat, wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1969; BGH, BGHZ 155, 265; OLG Stuttgart, BauR 2005, 1217) und insofern die Beseitigung der dem einen Unternehmer zurechenbaren Mängelursache zugleich dazu führt, dass damit auch die dem Gewerk des anderen Unternehmers zuzuordnenden Mängelursachen mit erledigt sind.
So liegt es hier. Denn in Bezug auf die Baustelleneinrichtung, den Auf- und Abbau eines Gerüsts mit Fangnetzen, die Ergreifung von Schutzmaßnahmen in der Lagerhalle, den Austausch der Unterdecken-Platten im Büro- und Ausstellungsgebäude sowie die Endreinigung liegt eine Zweckgemeinschaft mit der Beklagten zu 1 (hinsichtlich der von dieser - im Falle von deren Gewährleistungshaftung - an ihren eigenen Bauleistungen zu erbringenden Nachbesserungsarbeiten) vor. Das ergibt sich daraus, dass insoweit dieselbe Teilleistung zur Erfüllung der Nachbesserungspflichten beider Unternehmer notwendig ist und mit der Ausführung dieser Leistungen durch einen der beiden Unternehmer zugleich die gleichlaufende Leistungspflicht des anderen erfüllt wird.
cc) Ferner haftet die Beklagte zu 2 nach der Schätzung des Sachverständigen ... (S. 46 des Gutachtens vom 31. Oktober 2009) für die Kosten der (im Übrigen auch von den Vorgutachtern jeweils für erforderlich erachteten) Bauleitung, die der Sachverständige mit 20 % der Instandsetzungskosten veranschlagt hat.
dd) Damit ergibt sich eine Haftung der Beklagten zu 2 in Höhe von
21.780,00 € netto
+ 16.076,00 € netto
37.856,00 € netto
+ 7.571,20 € netto (= 20 % x 37.856 €)
45.427,40 € netto.
Mehrwertsteuer hierauf kann die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin nicht verlangen, wie die Beklagte zu 2 im Schriftsatz vom 5. Februar 2010 mit Recht geltend gemacht hat.
Von dem vorstehend ermittelten Gesamtbetrag ist der Beklagten zu 2 ein erstrangiger Teilbetrag von 30.677,51 € zuzusprechen, sodass das landgerichtliche Urteil insoweit aufrechtzuerhalten war und die diesbezüglichen Berufungen der Beklagten zu 2 und der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen waren.
ee) Eine Anrechnung der geleisteten Sicherheit auf den auszuurteilenden Kostenvorschuss ist nicht vorzunehmen. Zwar besteht kein Anspruch des Bestellers auf Vorschuss zu den Mängelbeseitigungskosten, soweit der Besteller auf andere Weise den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erlangen kann (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 62. Aufl., § 637 Rdnr. 8 m. w. N.). Dafür kann es im Einzelfall auch ausreichen, wenn eine hinreichende Sicherheit bereits geleistet oder einbehalten ist. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 ist hierzu lediglich - ohne nähere Konkretisierung - vorgetragen worden, die Klägerin habe von ihr eine "Sicherheit" in Höhe von 2.600 DM erhalten. Um welches Sicherungsmittel es sich dabei handelte, ist nicht dargelegt worden. Sollte eine Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe gestellt worden sein, führte das nicht zur Verkürzung des Kostenvorschussanspruchs. Denn eine solche Bürgschaft ist lediglich ein sekundäres Sicherungsmittel, das eine vorrangige direkte Inanspruchnahme des Hauptschuldners nicht ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung, zunächst gegen den Bürgen vorzugehen, selbst wenn der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet haben sollte und die Gewährleistungsbürgschaft nach ihrem konkreten Sicherungszweck auch einen Vorschussanspruch umfassen sollte (vgl. dazu Werner/Pastor, Rdnr. 1592 m. w. N.).
Selbst wenn es sich bei der ausgekehrten Sicherheit um einen Geldeinbehalt handeln sollte, müsste dieser hier nicht von dem auszuurteilenden Kostenvorschuss für die eigentlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen abgezogen werden. Denn der Urteilsbetrag deckt - wie vorstehend näher berechnet - ohnehin die tatsächlich entstehenden Kosten bei weitem nicht ab, wobei die offene Differenz die geleistete Sicherheit von rund 1.300 € ganz erheblich übersteigt.
Auch der im Rahmen des Vergleichsschlusses von der Beklagten zu 2 an die Klägerin geleistete weitere Betrag von insgesamt 5.000 € ist nicht anrechenbar. 4.000 € hiervon sind lediglich als "Belohnung" für den Verzicht auf den seitens der Klägerin zunächst erwogenen Vergleichswiderruf gezahlt worden. Mit dem weiteren Teilbetrag in Höhe von 1.000 € sollten zwar Kosten für Malerarbeiten abgegolten werden. Solche Kosten werden indessen nunmehr nach der fehlgeschlagenen Nachbesserung erneut fällig werden, wenn die Unterdecken-Platten ausgetauscht werden.
2. Feststellungsbegehren:
a) Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist zulässig (vgl. BGH, BauR 1986, 345 [BGH 20.02.1986 - VII ZR 318/84] - juris-Rdnr. 19). Denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständige ... steht fest, dass der im ersten Rechtszug auf der Basis der seinerzeit vorliegenden Kostenschätzungen von der Klägerin bezifferte Vorschussbetrag für die Durchführung der Mängelbeseitigung nicht ausreichen wird. Zudem vermochte die Klägerin schon damals nicht zu überblicken, ob der verlangte Vorschuss auskömmlich sein würde; vielmehr hatte bereits der Sachverständige ..., an dessen Schadensschätzung sich der Zahlungsantrag der Klägerin orientiert hat, in seinem Gutachten vom 4. November 2002 (S. 4 unten, 5 oben) darauf hingewiesen, dass die Sanierungskosten durchaus auch erheblich höher als von ihm grob geschätzt ausfallen könnten und außerdem in den von ihm ermittelten Kosten die Folgekosten (etwa für den Austausch der Unterdecken-Platten) ohnehin nicht enthalten seien.
b) Das Feststellungsbegehren ist jedoch in der Sache nur teilweise gerechtfertigt. In Bezug auf die Beklagte zu 2 hat es lediglich wegen der weiteren Aufwendungen und Schäden Erfolg, die zur Beseitigung der Mängel der von der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin erbrachten Leistungen entstehen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Anspruchs erweisen sich die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin als begründet.
Der klägerische Feststellungsantrag und dem folgend auch der landgerichtliche Feststellungsausspruch ist gerichtet auf eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2 für sämtliche weiteren Aufwendungen, die durch die "Sanierung der Dachkonstruktion" entstehen.
Dies setzte voraus, dass die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch für sämtliche Sanierungskosten am Dach, also auch für Kosten der Nachbesserung von Leistungen der Beklagten zu 1, gesamtschuldnerisch mithaftete. Ein solches Gesamtschuldverhältnis lässt sich indessen aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen ... nicht feststellen.
Wie bereits oben ausgeführt worden ist, nimmt die Rechtsprechung ein Gesamtschuldverhältnis zwischen mehreren Bauunternehmern an, wenn sie wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursache zumindest teilweise in beiden Gewerken haben und wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können, sodass die Beseitigung einer Mängelursache zugleich dazu führt, dass damit auch die dem Gewerk des anderen Unternehmers zuzuordnenden Mängelursachen miterledigt sind. Erforderlich ist, dass die Unternehmer eine Zweckgemeinschaft im Sinne einer Erfüllungsgemeinschaft hinsichtlich ihrer gleichen primären Leistungspflichten bilden, die darauf gerichtet ist, ein und dieselbe Bauleistung zu erbringen. Daran fehlt es indessen, wenn die Unternehmer voneinander getrennte Bauleistungen erbringen, ohne dass eine zweckgerichtete Verbindung ihrer Bauleistungen besteht (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1969 m. w. N.). Eine solche zweckgerichtete Verbindung verschiedener Bauleistungen liegt im Regelfall insbesondere dann nicht vor, wenn verschiedene Bauleistungen nur aufeinander aufbauen und damit schon zeitlich nacheinander geschuldet werden (Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1970 m. w. N.).
So liegt es aber hier. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt (S. 48 des Gutachtens vom 31. Oktober 2009), die Leistungen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 zur Mängelbeseitigung müssten "Hand in Hand ausgeführt werden und [könnten] nicht durch sukzessives Abarbeiten der Einzelgewerke erfolgen". Der Sachverständige hat dann aber weiter erklärt, die Leistungen der Beklagten zu 2 bauten auf denjenigen der Beklagten zu 1 auf, jedoch sei das Verhältnis der beiderseitigen Leistungen nicht so, dass durch Beseitigung der Fehler an der Leistung der Beklagten zu 2 gleichsam automatisch die Leistung der Beklagten zu 1 mit instand gesetzt werde oder umgekehrt. Vielmehr sei jede Leistung insgesamt für sich gesehen instand zu setzen, dies müsse allerdings in Zusammenarbeit geschehen. In der mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2010 hat der Sachverständige dazu ergänzend ausgeführt, die Situation im Rahmen der Mängelbeseitigung entspreche letztlich derjenigen bei der ursprünglichen Leistungserbringung: Die Arbeiten müssten technisch getrennt voneinander ausgeführt werden, wobei aber jeder der beiden Werkunternehmer auf die Arbeit des anderen Rücksicht nehmen und aufbauen müsse. Die danach - lediglich - erforderliche Koordination bei der ansonsten getrennten Arbeitsausführung im Bereich des jeweiligen Gewerks reicht aber zur Annahme einer Zweckgemeinschaft im Sinne einer Erfüllungsgemeinschaft hinsichtlich der jeweiligen primären Leistungspflichten nicht aus. Deshalb liegt - abgesehen von den oben erwähnten Nebenarbeiten - (Baustelleneinrichtung, Gerüste, Fangnetze, Schutzmaßnahmen, Unterdecken-Platten, Endreinigung) - hier kein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 vor.
Der Feststellungsausspruch des Landgerichts war daher entsprechend einzuschränken und zugleich im Hinblick auf die zugrundeliegenden Mängel wie aus dem Tenor ersichtlich zu präzisieren.
III. Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 3:
1. Zahlungsbegehren:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 3 gemäß § 635 BGB a. F. einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für die zur Beseitigung der dem Werk der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin anhaftenden Mängel erforderlichen Kosten in Höhe von 30.677,51€. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel des Beklagten zu 3 bleibt ohne Erfolg.
a) Der Beklagte zu 3 macht zutreffend geltend, dass er der Klägerin nicht auf Zahlung eines Kostenvorschusses haftet, da sich die in Betracht kommenden Fehler seines Gewerks (insbesondere eine unzureichende Bauüberwachung) - unstreitig - bereits in dem fertigen Bauwerk niedergeschlagen haben. In diesem Fall haftet der Architekt von vornherein nur noch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB a. F., wobei ein dahingehender Anspruch auch nicht voraussetzt, dass gegenüber dem Architekten eine Mängelrüge erhoben oder ihm Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06 - juris-Rdnr. 15 m. w. N.).
Der Beklagte zu 3 rügt damit zwar im Grundsatz zu Recht, dass das landgerichtliche Urteil insoweit rechtsfehlerhaft ist, als es den Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 3 - wie sich aus dem ersten Absatz der Entscheidungsgründe ergibt - ebenfalls aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorschusspflicht nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. hergeleitet hat. Der Einwand verhilft indessen der Berufung des Beklagten zu 3 gleichwohl nicht zum Erfolg, weil sich der Zahlungsausspruch des Urteilstenors im Ergebnis aus anderen Gründen als zutreffend erweist. Denn bei verständiger Würdigung des erstinstanzlichen Prozessvortrags der Klägerin, der so auszulegen ist, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist, wurde von der Klägerin bereits in erster Instanz gegenüber dem Beklagten zu 3 ungeachtet der einheitlichen Bezeichnung der Klage als "Vorschussklage" Schadensersatz verlangt (vgl. zu dieser Auslegung BGH, BauR 2001, 425 [BGH 23.11.2000 - VII ZR 242/99]; BGH, BauR 2004, 1477 [BGH 17.06.2004 - VII ZR 25/03]). Durch ihren Vortrag, die Undichtigkeit der Dachhülle, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht hatte, beruhe auf fehlerhafter Objektüberwachung des Beklagten zu 3, hatte die Klägerin hinreichend verdeutlicht, dass sie gegen den Beklagten zu 3 keinen Vorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB geltend machen wollte, sondern einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB. Denn dieser kam unter den gegebenen Umständen allein in Betracht, weil gegenüber dem Beklagten zu 3 ein Nachbesserungsanspruch zweifelsfrei nicht mehr bestand. Dies ist namentlich auch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 10. Februar 2003 (Bl. 288 d. A.) hinreichend deutlich geworden. Denn dort nimmt die Klägerin sogar ausdrücklich auf die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 3 Bezug und führt aus, dass der Beklagte zu 3 auf Schadensersatz, die Beklagten zu 1 und 2 dagegen auf Nachbesserung hafteten, stehe deren gesamtschuldnerischer Einstandspflicht nicht entgegen. Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin nochmals klargestellt, dass der Zahlbetrag gegen den Beklagten zu 3 "im Wege des Schadensersatzes" geltend gemacht werden soll (Schriftsatz vom 23. November 2009, Bl. 1175 d. A.).
Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 27. April 2004 die Erklärung abgegeben hat, ihren Klaganspruch lediglich "hilfsweise" auf einen Schadensersatzanspruch zu stützen. Denn darauf kommt es nicht entscheidend an, nachdem die Auslegung des erstinstanzlichen Prozessvortrags der Klägerin ergibt, dass tatsächlich schon im ersten Rechtszug der Zahlungsanspruch auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt war. Im Übrigen hat der Klägervertreter in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. Mai 2010 erläutert, es sei von Anfang an gewollt gewesen, gegen den Beklagten zu 3 Schadensersatz (und keinen Kostenvorschussanspruch) geltend zu machen; die protokollierte Erklärung in der Sitzung vom 27. April 2004 sei lediglich im Hinblick auf einen anders lautenden rechtlichen Hinweis des Senats erfolgt (der seinerzeit anders besetzt war als das nunmehr erkennende Gericht).
Streitgegenstand war und ist mithin in Bezug auf den Beklagten zu 3 ein Schadensersatzanspruch, sodass sich insoweit die vom Beklagten zu 3 im Schriftsatz vom 27. April 2004 (Bl. 674 d. A.) angesprochene Problematik einer ggf. verfristeten Anschlussberufung nicht stellt.
Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 3 handelt es sich aus den vorgenannten Gründen bei der betreffenden Erklärung vom 27. April 2004 auch nicht um einen eigenständigen, im Wege der Klagänderung rechtshängig gemachten Hilfsantrag, der Gegenstand eines Versäumnisurteils sein könnte. Der vom Beklagten zu 3 gestellte Antrag auf Erlass eines (Teil-) Versäumnisurteils war deshalb zurückzuweisen.
b) Auch die sonstigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten nach § 635 Abs. 3 BGB a. F. liegen vor.
aa) Dieser schuldete unstreitig aufgrund des geschlossenen schriftlichen Architektenvertrages die Erbringung der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8.
Darüber hinaus war er auch mit der Leistungsphase 9 beauftragt, worauf es allerdings letztlich nicht entscheidend ankommt. Dies ergibt sich zum einen aus der Honorarschlussrechnung des Beklagten zu 3, wo der volle Vomhundertsatz für die Leistungsphase 9 abgerechnet worden ist. Ferner wird dies durch den Subarchitektenvertrag gestützt, in dem ebenfalls die volle Leistungsphase 9 auf den Dipl.-Ing. ... übertragen worden ist. Demgegenüber ist der schriftliche Architektenvertrag nicht von ausschlaggebender Bedeutung, zumal dieser auch in anderen Punkten (z. B. hinsichtlich des letztlich in Rechnung gestellten Pauschalhonorars anstelle der im schriftlichen Vertrag vorgesehenen Abrechnung nach HOAI mit Mittelsatz der Honorarzone 3) offenbar später abgeändert worden ist. Außerdem spricht die tatsächliche Handhabung im Zuge der Mängelbeseitigungsarbeiten nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens dafür, dass der Beklagte zu 3 selbst stets davon ausging, auch sämtliche Tätigkeiten der Leistungsphase 9 zu schulden. Denn er ist in diesem Zusammenhang bei der Planung und Überwachung der Mängelbeseitigung tätig geworden und sah sich ausweislich des Schreibens seines Bevollmächtigten vom 15. Dezember 2000 (Bl. 234 d. A.) ausdrücklich rechtlich dazu verpflichtet (so auch der Prozessvortrag Bl. 294 d. A.).
bb) Eine schuldhafte Verletzung der von dem Beklagten zu 3 im Rahmen des Architektenauftragsverhältnisses übernommenen Leistungspflichten hat die Klägerin mit ausreichend Substanz dargelegt. Für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den bauaufsichtsführenden Architekten genügt es (wie beim Kostenvorschussanspruch gegen die Bauunternehmer), wenn seitens des Auftraggebers die sichtbaren Symptome der Baumängel beschrieben werden, auf die sich die Bauaufsicht des Architekten erstreckte. Für eine entsprechende Pflichtverletzung des Architekten spricht dann der erste Anschein (vgl. BGH, BauR 2004, 1445 [BGH 06.05.2004 - IX ZR 211/00] - juris-Rdnr. 11; OLG Saarbrücken, BauR 2007, 1918 - juris-Rdnr. 150 m. w. N.). In einem solchen Fall braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichenÜberwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er an Überwachungstätigkeit verrichtet hat. Dazu genügt nicht die bloße Behauptung, dass er die Arbeiten selbst oder durch einen Bauleiter habe überwachen lassen. Zur Beweislast des Architekten gehört darüber hinaus, das nach § 282 BGB a. F. vermutete Verschulden des Architekten für Bauaufsichtsmängel auszuräumen (vgl. dazu wiederum BGH und OLG Saarbrücken, jeweils aaO.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze stehen hier vom Beklagten zu 3 verschuldete und mangelursächlich gewordene Bauaufsichtsmängel fest. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass es bei wichtigen und schadensträchtigen Bauvorgängen, zu denen unter anderem Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten sowie Dach- und Dachdeckerarbeiten gehören, einer verstärkten Bauüberwachung bedarf (vgl. OLG Celle, BauR 2007, 1458 [OLG Celle 18.10.2006 - 7 U 69/06] - juris-Rdnr. 32 m. w. N.). Vorliegend geht es um eine Dachkonstruktion, die in verschiedenen Bereichen schadensträchtige Details beinhaltet. Der Beklagte zu 3 musste also die Ausführung der Arbeiten der Beklagten zu 1 und 2 am Dachaufbau mit besonderer Sorgfalt überwachen. Dass die Dachkonstruktion lediglich funktional ausgeschrieben worden war und die Detailplanung den Beklagten zu 1 und 2 selbst oblag, entlastet den Beklagten zu 3 insoweit nicht. Vielmehr hätte er den Arbeiten gerade aus diesem Grund seine besondere Aufmerksamkeit widmen müssen (vgl. OLG Celle, aaO., juris-Rdnr. 32 a. E. m. w. N.).
Hier liegen - wie oben näher ausgeführt - gravierende Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin vor, die hauptsächlich die Anschlüsse an aufgehende Bauteile und Abdichtungen überlappender Bleche betreffen. Bei ordnungsgemäßer Ausführung der Bauaufsicht hätten diese auffallen müssen, wie der Sachverständige ... sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 31. Oktober 2009 (S. 41) als auch bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2010 bekräftigt hat; dies deckt sich im Übrigen auch mit der Einschätzung der zuvor bestellten Sachverständigen ... und ....
cc) Die Mängel am Werk der Beklagten zu 2, auf die sich die dem bezifferten Schadensersatzanspruch zugrundeliegende Pflichtverletzung des Beklagten zu 3 bezieht, bestehen durchgängig seit der Abnahme. Dies ist durch die Feststellungen des Sachverständigen ... belegt (siehe dazu oben). Dass die Anbringung des PUR-Schaumes hinsichtlich der Mängel der Leistungen der Beklagten zu 2 keine ordnungsgemäße Nachbesserung darstellte, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 3. März 2010 (S. 8) auf entsprechende Einwendungen des Beklagten zu 3 hin nochmals erläutert. Es hätten danach in jedem Fall zunächst die eigentlichen Undichtigkeiten an den Aufbauteilen beseitigt werden müssen, was jedoch nicht erfolgt ist. Hiergegen hat der Beklagte zu 3 nichts Weiteres mehr eingewandt.
Ferner steht fest, dass über die betreffenden Undichtigkeiten tatsächlich Wasser in beide Gebäudeteile eingedrungen ist, sodass der Einwand des Beklagten zu 3, es fehle eine genaue Ursachenforschung, jedenfalls insoweit von vornherein nicht greift.
Die den Leistungen der Beklagten zu 2 anhaftenden Mängel sind auch weder durch die früheren Mängelbeseitigungsversuche noch durch die nach dem Vergleichsschluss vom 6. September 2005 aufgebrachte PUR-Beschichtung "verschlimmbessert" worden, wie der Beklagte zu 3 geltend gemacht hat. Vielmehr bestehen lediglich die früheren Undichtigkeiten unverändert fort. Allerdings sind nunmehr die Aufsätze und Materialien - auch - wegen teilweiser Verunreinigung mit PUR-Schaum nicht mehr wiederverwendbar. Dies entlastet den Beklagten aber nicht und führt nicht zu einer Reduzierung des von ihm zu ersetzenden Schadens. Denn es handelt sich um einen Folgeschaden seiner unzureichenden Bauaufsicht, der ihm wegen seiner ausdrücklich erklärten Zustimmung zu dem Vergleich (vgl. Ziffer 7 des protokollierten Vergleichs) zuzurechnen ist.
Für die vom Beklagten zu 3 ebenfalls eingewandte "vergleichswidrige Ausführung" der Beschichtung mit PUR-Schaum ist nichts ersichtlich, da der Vergleich dazu keine näheren Vorgaben enthielt, sondern lediglich auf die Einhaltung der Herstellerrichtlinien verwiesen hat. Im Übrigen hätten die Bauteile der Beklagten zu 2 in jedem Falle zum Zwecke der im Vergleich ausdrücklich vorgesehenen Abdichtung mit Schaum bedeckt werden müssen.
Abgesehen davon geht es insoweit ausweislich des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... (S. 4) ohnehin nur um Mehrkosten von 894 € netto, weil die Aufbauten auch ohne teilweise Verunreinigung mit PUR-Schaum der Altmetallverwertung hätten zugeführt werden müssen.
Welche Auswirkungen die vom Beklagten zu 3 ohne weitere Substantiierung behauptete Belastung des Dachs durch "Tonnen durchfeuchteten PUR-Schaums" auf die vorhandenen Mängel der Leistungen der Beklagten zu 2 haben soll, erschließt sich nicht. Der Einwand lässt deshalb eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 3 im Hinblick auf Bauüberwachungsfehler bezüglich der Leistungen der Beklagten zu 2 nicht entfallen.
c) Der von dem Beklagten zu 3 im Berufungsverfahren erhobene Verjährungseinwand hinsichtlich einzelner vom Sachverständigen ... festgestellter Mängelursachen (schiefe Schrauben, fehlende Verzinkung von Schrauben, Fehlen von Dichtbändern) ist unbegründet. Denn mit der Klage hinsichtlich des Mängelerscheinungsbildes "Undichtigkeit des Daches" ist die Verjährung für alle dafür maßgeblichen Mängelursachen unterbrochen worden (s. dazu bereits oben zur Thematik des Verzuges der Beklagten zu 2).
d) Der Höhe nach belaufen sich die Kosten zur Beseitigung der Mängel am Werk der Beklagten zu 2 mindestens auf die von der Klägerin geltend gemachten 30.677,51 €, sodass der Beklagte zu 3 zur Zahlung von Schadensersatz in dieser Höhe verpflichtet ist. Insoweit haftet er neben der Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner.
Wegen der einzelnen Kostenpositionen wird zunächst auf die betreffenden Ausführungen bei der Beklagten zu 2 verwiesen. Zu den darüber hinausgehend vom Beklagten zu 3 erhobenen weiteren Einwänden gilt Folgendes:
Die vom Sachverständigen ... angestellte Kostenschätzung mit der qualitativen Genauigkeit gemäß Abschnitt 3.4.2 der DIN 276 reicht im Rahmen des § 287 ZPO auch hinsichtlich der Ermittlung der Schadenshöhe für einen Schadensersatzanspruch aus, zumal der Sachverständige ... nach den Ausführungen auf S. 4 seines Ergänzungsgutachtens bei der Schätzung auch auf eigene langjährige Erfahrungen und eine verbreitete Baupreissammlung zurückgegriffen hat. Gewisse Unsicherheiten bei der Ermittlung des Schadens sind letztlich nicht vermeidbar. Noch detailliertere Schätzungen (z. B. auf der Grundlage auszuarbeitender Detailpläne für die Ausführung der Sanierung oder gar nach Durchführung einer fiktiven Ausschreibung) hält der Senat im Rahmen des § 287 ZPO nicht für erforderlich. Im Übrigen erhebt der Beklagte zu 3 trotz ausreichender eigener Sachkunde auch keine konkreten Einwendungen gegen die Richtigkeit der Schätzung zu den einzelnen Schadenspositionen.
Zwar muss nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts (wegen der bei einer Schadensersatzforderung im Gegensatz zum Kostenvorschuss fehlenden Verpflichtung des Bauherrn zur nachträglichen Abrechnung) gewährleistet sein, dass dem Auftraggeber kein Überschuss verbleibt, sodass bei einer Schätzungsbandbreite regelmäßig nur der untere Betrag ausgeurteilt werden kann (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdnr. 163 unter Hinweis auf BGH, BauR 2003, 1211). Im vorliegenden Fall hat der Sachverständige ... aber keine derartige Bandbreite angegeben, sondern konkret den von ihm letztlich für realistisch gehaltenen Mittelwert benannt. Im Übrigen wäre hier selbst bei einer Reduzierung der Kostenschätzung um 30 % die in Frage stehende Urteilssumme des Landgerichts von 30.677,51 € noch nicht unterschritten (vgl.: 26.499,20 € + 5.299,84 € [= 20 % Bauleitungskosten] = 31.799,04 €).
2. Feststellungsbegehren:
a) Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist auch im Verhältnis zum Beklagten zu 3 zulässig. Die dagegen vom Beklagten zu 3 in der letzten mündlichen Verhandlung erhobenen Bedenken sind unbegründet. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Geschädigte neben der Leistungsklage, mit der er einen nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch geltend macht, auch die Feststellungsklage erheben kann, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird; das ist namentlich dann der Fall, wenn ein Sachverständiger nicht in der Lage ist, die zur Schadensbeseitigung erforderlichen Aufwendungen und Kosten im voraus so zuverlässig zu bestimmen, dass sein Gutachten nicht Grundlage einer abschließenden richterlichen Schätzung sein kann und als Zahlbetrag lediglich ein Mindestbetrag ausgeurteilt werden kann (vgl. BGH, BGHZ 114, 383 - juris-Rdnr. 52 f.; BGH, BauR 1991, 460 [BGH 28.02.1991 - VII ZR 171/90] - juris-Rdnr. 10; ebenso OLG Hamm, OLGR 2002, 419 - juris-Rdnr. 41). Diese Situation lag hier für die Klägerin vor. Denn als sie am Ende des ersten Rechtszugs ihren Zahlungsanspruch abschließend beziffern musste, lagen lediglich die Gutachten des Sachverständigen ... vor, in denen aber bereits auf die hohe Wahrscheinlichkeit eines im Ergebnis weitaus höheren Gesamtschadens hingewiesen worden war.
Nach dem Gutachten des Sachverständigen ... steht nunmehr fest, dass der vom Landgericht titulierte Betrag von 30.677,51 € noch nicht einmal ausreichen wird, um nur die dem Gewerk der Beklagten zu 2 anhaftenden Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bezieht man die Mängel des Gewerks der Beklagten zu 1 mit ein, so ergeben sich geschätzte Mängelbeseitigungskosten von netto 225.000 €, die evtl. sogar noch um 30 % überschritten werden könnten.
b) Das Feststellungsbegehren ist auch in der Sache in vollem Umfang begründet, sodass die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 3 ebenfalls ohne Erfolg bleibt.
aa) Der Beklagte zu 3 haftet zum einen für Mängelbeseitigungskosten, die wegen Bauüberwachungsfehlern in Bezug auf Leistungsmängel der Beklagten zu 2 und ihrer Streithelferin notwendig werden. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen.
bb) Daneben hat er der Klägerin aber auch Ersatz für diejenigen Aufwendungen und Schäden zu leisten, die zur Beseitigung der Mängel der von der Beklagten zu 1 erbrachten Leistungen erforderlich sind.
(1) Die von der Beklagten zu 1 bei der Errichtung des Dachs erbrachten Werkleistungen sind mangelhaft. Dies steht aufgrund der vom Sachverständigen ... getroffenen Feststellungen fest. Danach ist das Dach sowohl im Bereich der Lagerhalle als auch über dem Ausstellungs- und Bürogebäude weiter undicht, wobei die Wasserbelastungssymptome auch im Bereich der Regeldachfläche vorhanden sind (vgl. dazu vorne unter II. 1. a) dieses Urteils). Nach der gutachterlichen Einschätzung des Sachverständigen ... beruht dies - auch - auf einer ursprünglich mangelhaften Arbeit der Beklagten zu 1 und einer insoweit ebenfalls bislang unzureichenden Nachbesserung. Zur grundsätzlichen Verwertbarkeit der vom Sachverständigen ... insoweit getroffenen Feststellungen wird wiederum auf Abschnitt II. 1. a) dieses Urteils verwiesen. Die Ausführungen des Sachverständigen sind auch im Hinblick auf die Mängel von Leistungen der Beklagten zu 1 schlüssig und nachvollziehbar und haben den Senatüberzeugt.
Danach liegen die im Gutachten vom 31. Dezember 2009 (Abschnitt 9.4.3, S. 34 ff., i. V. m. Anlagen 5 und 7) dokumentierten Werkmängel vor. Insbesondere wurden auf dem Dach der Lagerhalle die Sandwich-Dämmelemente nicht fachgerecht befestigt, erforderliche Befestiger und Abdichtungen an den Längs- und Querstößen nicht angebracht, die aufgrund der geringen Dachneigung erforderliche Überlappung und Abdichtung zwischen den Platten am Querstoßauflager nicht eingehalten und bei der Firstabdeckung im Normalbereich ein erforderliches zweites Dichtband nicht eingebracht; außerdem sind die Kunststoff-Lichtplatten (auch nach dem Austausch) weiter undicht. Auf dem Dach des Ausstellungs- und Bürogebäudes fehlen thermische Trennstreifen zwischen den Distanzprofilen sowie eine Schutzbahn auf der Trapezprofil-Oberschale, die Ausbildung der Firstabdeckung ist wegen unterlassener Entfernung der Schutzfolie und lediglich provisorischer Abdichtung mit Silikon regelwidrig und führt zu Sekundärtauwasserbildung, bei den Trapezprofil-Oberschalen fehlen an den Querstoßüberlappungen erforderliche Dichtbänder und an den Längsstößen Befestiger, ferner sind die Platten auf der Oberseite mechanisch beschädigt; außerdem ist der traufseitige Abschluss der Dampfsperre nicht fachgerecht ausgeführt.
(2) Insgesamt handelt es sich dabei - wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2010 nachdrücklich bekräftigt hat - um hochgradige Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik, die alle als Ursache der aufgetretenen Feuchtigkeit im Gebäudeinnern in Betracht kommen. Insbesondere gilt dies im Hinblick auf den Standort des Gebäudes (mit einer dort bestehenden erhöhten Wind- und besonders starken Niederschlagsbelastung) und die nur geringe Dachneigung für die unzureichenden Überlappungen und Abdichtungen der Dachplatten, aber auch für die übrigen Mängel.
Zwar hat sich der Sachverständige nicht in der Lage gesehen, genau zu bestimmen, an welchen ganz konkreten Stellen die bei seiner Ortsbesichtigung im Gebäude festgestellte Feuchtigkeit jeweils eintritt. Dies steht der Haftung für sämtliche Werkmängel aber nicht entgegen. Der diesbezügliche Einwand des Beklagten zu 3, für nur mögliche, aber nicht sicher feststehende Wassereintrittsstellen hafte er nicht, erweist sich als unbegründet. Denn aus rechtlicher Sicht kommt es nicht darauf an, dass an den von der Beklagten zu 1 nicht fachgerecht ausgeführten Stellen der Dachhaut tatsächlich Wasser eindringt oder eingedrungen ist. Der Unternehmer schuldet ein insgesamt mangelfreies Werk. Für die Annahme eines Mangels ist es aber schon ausreichend, wenn lediglich eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1514 m. w. N.). Zum Eintritt eines Schadens braucht es hingegen noch nicht gekommen zu sein. Schon deshalb genügt es, wenn durch den Sachverständigen - wie es hier der Fall ist - eine Ausführungsweise festgestellt worden ist, die den allgemeinen Regeln der Technik widerspricht und das Risiko des Eintritts von Feuchtigkeit durch das Dach in das Gebäudeinnere begründet. Im vorliegenden Fall kommt außerdem noch hinzu, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen (S. 28 des Gutachtens vom 31. Oktober 2009) Feuchtigkeit auch in Bereichen feststellbar war, die nicht einem bestimmten Dacheinbauteil zuzuordnen sind, also - im Umkehrschluss - durch sonstige Undichtigkeiten der Dachplatten oder aber unzureichende Abdichtung gegen Tauwasserbildung eingetreten ist.
Auch derartige Mängel werden von einem gerügten Mangelsymptom, welches generell auf eine fehlende Dichtigkeit der Dachhülle gegenüber eindringendem Wasser hinweist, mit umfasst. Diese Wertung steht im Übrigen in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat ausgeführt (vgl. BauR 1989, 79): Der Besteller könne mit hinreichend genauer Beschreibung von zu Tage getretenen Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhafte und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht habe, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen und/oder prozessualen Verfahrens machen. Eine Beschränkung auf die angegebenen Stellen oder die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen sei damit nicht verbunden. Die tatsächlich bestehenden Ursachen seien vielmehr vollständig erfasst, unabhängig davon, ob sie etwa in der Ausführung der Arbeit an einzelnen Stellen, in der Konstruktion als solcher oder sonstigen Umständen lägen. Die Angabe etwa einer Stelle, an der Wasser im Innenbereich eines Gebäudes auftrete, sei deshalb nur als Hinweis auf festgestellte Schäden, nicht aber als Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangens zu verstehen. Sie könne namentlich konstruktive Mängel bei der Dachdeckung und Belüftung betreffen, die auch an anderen Stellen als den bezeichneten vorhanden, aber noch nicht zu Tage getreten seien. Ob und in welcher Weise eine Werkleistung mangelhaft sei, hänge nämlich nicht davon ab, dass der Mangel sich - schon - in bestimmten Erscheinungen bemerkbar gemacht habe. Die Mangelhaftigkeit müsse auch nicht auf diejenigen Stellen beschränkt sein, an denen Mangelerscheinungen aufgetreten seien. Mit der Bezeichnung solcher Erscheinungen mache der Besteller vielmehr nicht nur diese, sondern den Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärungen. Dem schließt sich der Senat an.
Danach werden insbesondere auch der fehlende thermische Trennstreifen, der fehlerhafte Dampfsperrenanschluss und die fehlende Schutzbahn von der Mängelrüge und dem Feststellungsanspruch der Klägerin umfasst. Denn auch diese Mängelursachen führen zu vom Dach ausgehenden Feuchtigkeitserscheinungen im Gebäudeinneren, wie sie von der Klägerin gerügt worden sind.
(3) Die den Leistungen der Beklagten zu 1 anhaftenden Werkmängel sind bislang nicht fachgerecht beseitigt. Denn auch insoweit war der nach dem Vergleichsschluss ausgeführte Abdichtungsversuch mit PUR-Schaum nach der gutachterlichen Bewertung des Sachverständigen ... von vornherein untauglich, ohne dass dadurch jedoch eine "Verschlimmbesserung" oder Haftungsfreistellung des Beklagten zu 3 eingetreten wäre. Hierzu wird auf die betreffenden Ausführungen unter III. 1. b) cc) Bezug genommen.
(4) Der Beklagte zu 3 hat auch im Hinblick auf die Mängel am Gewerk der Beklagten zu 1 seine Bauüberwachungspflicht verletzt, da auch diese Mängel gravierend sind und nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... - denen der Senat folgt - bei ordnungsgemäßer Ausführung der Bauaufsicht hätten auffallen müssen. Insofern gelten die Ausführungen unter III. 1. b) bb) dieses Urteils entsprechend.
(5) Verjährung der Ansprüche gegen den Beklagten zu 3 ist insoweit aus den Gründen unter III. 1. c) dieses Urteils ebenfalls nicht eingetreten.
(6) Zur konkreten Höhe der hinsichtlich des Gewerks der Beklagten zu 1 erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bedarf es im Rahmen des Feststellungsbegehrens keiner weiteren Ausführungen. Deshalb kommt es auch nicht auf die insoweit vom Beklagten zu 3 problematisierte Frage der Notwendigkeit des Austausches der wahrscheinlich durchfeuchteten Wärmedämmung an. Hierzu werden im Rahmen der Durchführung der Dachsanierung entsprechende tatsächliche Feststellungen getroffen und zur Beweissicherung dokumentiert werden müssen, damit die Frage ggf. - wenn darüber dann überhaupt noch weiter Streit bestehen sollte - in einem auf Zahlung gerichteten Folgeprozess geklärt werden kann.
Da auch ohne Berücksichtigung eines evtl. Austausches der Wärmedämmung nach der Kostenschätzung des Sachverständigen ... Mängelbeseitigungskosten zu erwarten sind, die den zu Lasten des Beklagten zu 3 ausgeurteilten Zahlbetrag weit übersteigen, erweist sich das Feststellungsbegehren gegen den Beklagten zu 3 als begründet, sodass der Feststellungsausspruch des Landgerichts - mit den aus dem Tenor des vorliegenden Urteils ersichtlichen Präzisierungen hinsichtlich der zugrundeliegenden Mängel - im Ergebnis aufrecht zu erhalten war.
IV. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 2, § 100 Abs. 2, 4, § 101 ZPO und orientiert sich an den mit Senatsbeschluss vom 2. Juni 2010 endgültig festgesetzten Streitwerten.
Zwar ergeht bei Teilurteilen grundsätzlich keine Kostenentscheidung. Ist ein gegen mehrere Beklagte gerichteter Rechtsstreit wegen Insolvenz eines der verklagten Streitgenossen teilweise unterbrochen, besteht jedoch eine besondere Prozesssituation, die ein Abweichen vom Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung rechtfertigt, weil gänzlich ungewiss ist, wann der Rechtsstreit fortgesetzt und mit einer Kostenentscheidung versehen werden kann, was insbesondere bei dem im vorliegenden Fall gegebenen Umfang der Kostenmasse den Parteien nicht zumutbar ist (vgl. dazu z. B. KG, KGR 2003, 357 und 311; BGH, NJW-RR 2001, 642). Dies rechtfertigt zugleich auch ein Abweichen von dem Grundsatz, die Kosten nicht nach Zeitabschnitten zu verteilen (vgl. KG, aaO. - juris-Rdnr. 9 a. E.). Der Senat hat deshalb seiner Kostenteilentscheidung die bis zum und durch den Erlass dieses Urteils entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zugrundegelegt, und zwar in dem Umfang, als sie abtrennbar sind. Bei der Festlegung, in welchem Umfang die Beklagten zu 2 und 3 und die Streithelferin der Beklagten zu 2 mit Kosten zu belasten sind, hat der Senat zu ihren Gunsten fiktiv unterstellt, dass die Klägerin gegenüber der Berufung der Beklagten zu 1 (theoretisch) noch unterliegen könnte.
Hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens kam eine Kostenerstattung wegen der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen der Klägerin und der Beklagten zu 2 nicht in Betracht, da letztere seinerzeit dem Verfahren noch nicht beigetreten war und erstere in jenem Verfahren die Stellung einer Antragsgegnerin hatte, also den jetzigen Beklagten zu 2 und 3 nicht als Gegnerin gegenübergestanden hat (vgl. zu dieser Voraussetzung eines Kostenerstattungsanspruchs: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 125 m. w. N.); insoweit ist analog § 96 ZPO eine teilweise von derjenigen des ersten Rechtszugs abweichende Kostenverteilung vorgenommen worden.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.