I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Beklagte ist den Klägern nicht aus der von ihr für die H.-Bau GmbH am 8. Dezember 1999 übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft bis zu einem Betrag von 15.598,49 EUR (Anlage K 7) gem. § 765 Abs. 1 BGB zur Zahlung verpflichtet, weil sie ihrer Inanspruchnahme gemäߧ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Erfolg die der Hauptschuldnerin zustehende Einrede der Bereicherung (§§ 812 Abs. 2, 821 BGB) entgegen halten kann.

1. Die Einrede aus § 821 BGB ist als echte Einrede, die ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, nicht von Amts wegen, sondern nur dann zu berücksichtigen, wenn sie im Prozess - wenn auch nur konkludent - geltend gemacht wird (BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140 f. [BGH 16.04.1991 - XI ZR 68/90]). Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat bereits in ihrer Klageerwiderung vom 4. April 2006 zum Ausdruck gebracht, dass die Kläger aufgrund einer unzulässigen Doppelsicherung um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert seien und sich auch damit gegen ihre Inanspruchnahme gewandt.

2. Die Beklagte kann sich mit dieser der H.-Bau GmbH als Hauptschuldnerin zustehenden Einrede deswegen erfolgreich gegen ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft wenden, weil ein Fall der unzulässigen Doppelsicherung durch Gewährleistungsbürgschaft und Bareinbehalt vorliegt.

a) In § 14 des zwischen den Klägern und der inzwischen insolventen Generalunternehmerin H.-Bau GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrags vom 18. Oktober 1999 wurde vereinbart:

"1. Der GU übergibt dem AG bei Auftragserteilung eine unbefristete, selbstschuldnerische Erfüllungsbürgschaft einer Großbank oder Sparkasse bzw. eines Kautionsversicherers zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen des GU. Die Höhe der Bürgschaft beträgt 5% der Auftragssumme.

( ... )"

und handschriftlich ergänzt:

"Einbehalt von 5% Gewährleistungsbürgschaft, ablösbar durch Bürgschaft

einer Großbank oder Sparkasse."

b) Diese Regelungen sind dahingehend zu verstehen, dass in dem maschinenschriftlich gefassten Teil bloß die Erteilung einer - ausdrücklich als solchen bezeichneten - Erfüllungsbürgschaft geschuldet war. Zwar wird nachfolgend ausgeführt, dass diese "zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen des GU" erfolgen sollte, was grundsätzlich alle Ansprüche des Auftraggebers auf rechtzeitige Erfüllung, mithin auch Mängelansprüche jeder Art, beinhalten kann, während die Gewährleistungsbürgschaft nur Rechte aus den §§ 633 ff. BGB bzw. den §§ 4 Nr. 7 und 13 VOB/B erfasst (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil Rdn. 115). Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass die Parteien handschriftlich eine ergänzende Regelung für den Gewährleistungsfall getroffen haben, indem sie dafür einen Einbehalt von 5% bzw. eine Gewährleistungsbürgschaft vereinbart haben. Unterscheiden die Parteien aber zwischen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft, verliert die Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Abnahme ihre Wirksamkeit (OLG Celle, BauR 2005, 1647 [OLG Celle 26.04.2005 - 16 U 207/04] zitiert nach [...] Tz. 11; Kniffka/Koeble, a.a.O.). Es kann dann nur noch auf die für die Gewährleistung gestellte Sicherheit zugegriffen werden. Für eine solche Auslegung der in § 14 Ziff. 1 vereinbarten Sicherheit spricht, dass - wenn der Gewährleistungsfall bereits umfassend durch die maschinenschriftlich getroffene Regelung erfasst worden wäre - dem handschriftlichen Zusatz von vornherein kein eigenständiger Anwendungsbereich zugekommen wäre. Auch deshalb ist die in § 14 Ziff. 1 getroffene Regelung insgesamt so auszulegen, dass neben der in der drucktechnischen Fassung schon vorgesehenen (Vertrags-)Erfüllungsbürgschaft eine weitere Sicherung für die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers vereinbart wurde.

Die Sicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers sollte aber entgegen der Annahme des landgerichtlichen Urteils nicht in einem Einbehalt von 5% und zusätzlich in der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft bestehen. Gegen ein solches Verständnis spricht bereits der nach Erwähnung der Gewährleistungsbürgschaft in der handschriftlichen Fassung folgende Zusatz "ablösbar durch Bürgschaft einer Großbank oder Sparkasse", der anderenfalls keinen Sinn ergäbe. Könnte der Auftraggeber nämlich beide Sicherheiten, d.h. sowohl den Bareinbehalt von 5% als auch die Gewährleistungsbürgschaft verlangen, stellte sich die Frage, inwieweit das letztgenannte Sicherungsmittel, also die Gewährleistungsbürgschaft, durch eine Bürgschaft ablösbar sein sollte. Zudem wäre bei diesem Verständnis auch die Höhe der Bürgschaftssumme vollkommen unklar. Deshalb kann die handschriftliche Ergänzung nur so auszulegen sein, dass der Einbehalt von 5% sowie die Gewährleistungsbürgschaft alternative Sicherungen sein sollten und sich der Zusatz (ablösbar durch eine Bürgschaft einer Großbank oder Sparkasse) auf die bereits zuvor bezeichnete Gewährleistungsbürgschaft bezieht. Für eine solche Auslegung spricht auch, dass sie den Interessen beider Parteien des Generalunternehmervertrages entsprach. Ein kumulativer Anspruch auf Verwertung des Einbehalts und einer zu ihrer Ablösung gestellten Bürgschaft besteht nämlich von Gesetzes wegen nicht. Aus welchem Grund die unter § 14 Ziff. 1 getroffene Sicherungsabrede in dem Generalunternehmervertrag, die der üblichen baurechtlichen Praxis entspricht, davon abweichend hier dahingehend zu verstehen sein sollte, dass neben der Vertragserfüllungsbürgschaft und dem 5%igen Bareinbehalt noch ein weiterer Anspruch auf Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft bestehen sollte, legen die Kläger nicht dar.

c) Versteht man die vorgenannte Sicherungsabrede in § 14 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrages vom 18. Oktober 1999 in dem vorgenannten Sinne, liegen die Voraussetzungen einer unzulässigen Doppelsicherung vor.

aa) Vereinbaren die Parteien bei einer Gewährleistungssicherheit das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft abzulösen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit. Das Austauschrecht als vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers schließt aus, dass der Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Er ist verpflichtet, die ersetzte Sicherheit herauszugeben. Eine Barsicherheit hat er deshalb effektiv bar auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Verletzt er diese Pflicht, darf er die Bürgschaft nicht behalten. Die Gestellung der Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den Auftragnehmer ist dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, zitiert nach [...] Tz. 9 ff.; vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, BauR 2000, 1501, zitiert nach [...] Tz. 14, vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, zitiert nach [...] Tz. 10; und vom 7. März 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, zitiert nach [...] Tz. 16).

bb) Wie bereits ausgeführt, sieht § 14 Nr. 1 des Generalunternehmervertrages vom 18. Oktober 1999 ein Austauschrecht bezüglich des Barsicherungseinbehaltes durch eine Bürgschaft vor. Die sowohl die Vertragserfüllung als auch die Gewährleistung umfassende Bürgschaftsübernahme der Beklagten vom 8. Dezember 1999 wurde den Klägern am 9. Dezember 1999 übersandt. Zu diesem Zeitpunkt, als die Generalunternehmerin H.-Bau GmbH von ihrem vertraglich vorgesehenen Austauschrecht Gebrauch gemacht hatte, war der Sicherungsfall noch nicht eingetreten, weil die geschuldeten Arbeiten im Wesentlichen erst bis zum 15. Juli 2000 erbracht wurden und erst drei Tage später, am 18. Juli 2000, eine Abnahme erfolgt ist. Für diese Fallkonstellation (Ausübung des Austauschrechts vor Eintritt des Sicherungsfalls hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, einen (bereits vorgenommenen) Sicherungseinbehalt unverzüglich auszuzahlen (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, zitiert nach [...], Tz. 18). Kommt er dem nicht unverzüglich nach, verletzt er die Sicherungsabrede.

Vorliegend haben die Kläger den Gewährleistungseinbehalt erst nach Entgegennahme der Bürgschaft am 9. Dezember 1999 vorgenommen. Der konkrete Zeitpunkt des Einbehalts ist für die rechtliche Beurteilung zudem ohne Belang. Denn wenn der Auftraggeber aufgrund einer von dem Auftragnehmer in Ausübung seines Austauschrechts gestellten Bürgschaft verpflichtet ist, einen bereits vorgenommenen Sicherungseinbehalt unverzüglich auszuzahlen (BGH, a.a.O.), bedeutet das zugleich, dass er bei sofortiger Gestellung einer Austauschbürgschaft einen Sicherungseinbehalt gar nicht vornehmen darf (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil Rdn. 152 ff.).

d) Dadurch, dass die Kläger einen Sicherungseinbehalt trotz der ihnen bereits zuvor gestellten Bürgschaft, die neben den Vertragserfüllungs- auch ihre Gewährleistungsansprüche sichern sollte, vorgenommen haben und dessen Auszahlung unter Hinweis auf eine Aufrechnung mit bestrittenen Gegenforderungen verweigerten, trat die auflösende Bedingung für die Bürgschaftsgestellung ein (BGH,Urteile 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 ff., zitiert nach [...] Tz. 10 und vom 19. Februar 1998 - VII ZR 105/97, NJW 1998, 2057). Die Kläger sind somit um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert und haben diese der Insolvenzverwalterin der H.-Bau GmbH zurückzugeben. Auf diese der Generalunternehmerin zustehende Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung kann sich die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.