Die nach Zulassung durch den Senat statthafte, innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nach § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO begründete und auch den Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO genügende Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Der Bescheid der Beklagten vom 22. September 2009, mit dem diese ihren Zuwendungsbescheid vom 6. November 2008 zurückgenommen und die an die Klägerin geleistete Zuwendung in Höhe von 42.000,- EUR nebst Zinsen zurückgefordert hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Rücknahme des Zuwendungsbescheids ist § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m.§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist.

Der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 6. November 2008 ist rechtswidrig im Sinne von § 48 Abs. 1 VwVfG (1.), die Klägerin kann sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen (2.) und relevante Fehler der der Rücknahmeentscheidung zugrunde liegenden Ermessensbetätigung der Beklagten sind nicht ersichtlich (3.).

1. Die Beklagte hat der Klägerin mit Zuwendungsbescheid vom 6. November 2008 für die Erweiterung ihrer bestehenden Betriebsstätte in E. eine Zuwendung in Höhe von 15% der förderfähigen Ausgaben, höchstens 42.000,- EUR, als Anteilfinanzierung im Rahmen der Projektförderung auf der Grundlage der §§ 4, 5 des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" - GRW-Gesetz - vom 6. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1861), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246), des 36. Rahmenplans der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" für den Zeitraum 2007 bis 2010 (BT-Drucksache 16/5215) - 36. Rahmenplan - i.V.m. §§ 23, 44 der Landeshaushaltsordnung Niedersachsen - LHO - und der dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften - VV-LHO - gewährt.

Dieser Zuwendungsbescheid war rechtswidrig. Denn die Bewilligung der Zuwendung verstieß gegen die insoweit maßgeblichen Bestimmungen in Teil II Nr. 3.3 i.V.m. 1.2.1 des 36. Rahmenplans und Nr. A.1.3 VV-LHO zu § 44 LHO. In Bezug auf die Verwaltungsvorschriften zu den §§ 23, 44 LHO ist geklärt, dass diese über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus sowohl über den grundgesetzlichen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als auch das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 GG) eine anspruchsbegründende Außenwirkung im Verhältnis der Verwaltung zum Bürger vermitteln (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.04.1970 - 7 C 60.68 -, BVerwGE 35, 159, 161 [BVerwG 17.04.1970 - BVerwG VII C 60.68]; Urt. v. 08.04.1997 - 3 C 6.95 -, BVerwGE 104, 220, 223); Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die ständige Verwaltungspraxis der Zuwendungsbehörde - wie hier - den Verwaltungsvorschriften entspricht (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.04.2003 - 3 C 25.02 -, NVwZ 2003, 1384 [BVerwG 23.04.2003 - BVerwG 3 C 25.02] m.w.N.).

Nach Nr. A 1.3 der zum Gegenstand des Zuwendungsbescheids vom 6. November 2008 gemachten VV-LHO zu § 44 LHO dürfen Zuwendungen zur Projektförderung nur für solche Vorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen worden sind. Die Bewilligungsbehörde kann im Einzelfall Ausnahmen zulassen. Als Vorhabenbeginn ist grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten. Auch Anträge auf Zuschüsse aus GA-Mitteln werden nach Teil II Nr. 3.3 i.V.m. 1.2.1 des 36. Rahmenplanes nicht für Vorhaben gewährt, die vor Antragstellung und vor Erteilung der Bestätigung der grundsätzlichen Förderfähigkeit durch die bewilligende Stelle begonnen worden sind. Als Vorhabenbeginn ist auch hier der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages anzusehen. Bei Baumaßnahmen gelten Planung und Bodenuntersuchung sowie sonstige vorbereitende Maßnahmen nicht als Beginn des Vorhabens. Ebenso ist der Grunderwerb, mit Ausnahme des Erwerbs einer stillgelegten oder von Stilllegung bedrohten Betriebsstätte, nicht als Beginn des Vorhabens anzusehen.

Die Auslegung der in dieser und ähnlicher Form in vielen Subventionsvorschriften enthaltenen Klauseln zum Vorhaben - bzw. Maßnahmebeginn ist an ihrem Sinn und Zweck auszurichten (vgl. Beschlüsse des Senats v. 22.06.2011 - 8 LA 23/11 -, [...], v. 12.07.2011 - 8 LA 285/11 - und v. 06.10.2011 - 8 LA 19/11 -). Das Verbot des vorzeitigen Beginns der Maßnahme soll den die staatliche Förderung Begehrenden vor finanziellen Nachteilen bewahren, wie sie etwa durch vertragliche oder finanzielle Bindungen im Hinblick auf die zu fördernde Maßnahme vor Stellung des Förderantrages entstehen können. Es soll aber auch die Entscheidungsfreiheit und die haushaltsrechtliche Verantwortlichkeit der Bewilligungsbehörde schützen, deren Einwirkungsmöglichkeiten auf die Maßnahme sichern und unnötige Bewilligungen vermeiden. Die Zuwendung soll nur für den Fall gewährt werden, dass ihr Empfänger die geplante Maßnahme ohne die beantragte Zuwendung mangels finanzieller Mittel gar nicht durchgeführt hätte, die Maßnahme aber als förderwürdig eingestuft wird. Die Zuwendung soll also im Allgemeininteresse einen Anreiz zur Durchführung einer Maßnahme und zu privaten Investitionen schaffen. Demgegenüber ist es nicht Sinn und Zweck der Zuwendung, solche Maßnahmen zu fördern, zu deren Ausführung und Finanzierung sich der Antragsteller ohnehin entschlossen hat oder auch ohne staatliche Hilfe in der Lage ist. Letzteres zeigt sich gerade darin, dass schon vor der Zusage der Zuwendung in Kenntnis der Bewilligungsbedingungen mit der Maßnahme begonnen wird (vgl. ergänzend zu den o.g. Beschlüssen des Senats : OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 07.02.1977 - IV A 1351/75 -, OVGE 32, 231, 233;OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04.09.1981 - 8 A 31/80 -, DVBl. 1982, 219; Thüringer OVG, Urt. v. 27.04.2004 - 2 KO 433/03 -, ThürVBl. 2004, 241; VG Oldenburg, Urt. v. 18.02.2003 - 12 A 1781/01 -, [...]; VG Berlin, Urt. v. 08.02.2005 - 20 A 324.01 -, [...]; VG Hannover, Urt. v. 26.05.2010 - 11 A 4263/08 -, V. n. b.). Daher ist mit der Ausführung des Vorhabens noch nicht begonnen, solange sich der Subventionsbewerber - unabhängig von der zivilrechtlichen Gestaltungsform - rechtlich ungebunden die Entscheidung vorbehalten hat, bei der Versagung der Zuwendung das Vorhaben nicht auszuführen (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04.09.1981, a.a.O.). Ist bereits vor Erteilung der Förderbescheinigung eine die Planungsphase überschreitende, auf Ausführung des Vorhabens gerichtete vertragliche Bindung eingegangen worden, von der sich der Subventionsnehmer im Fall der Versagung der Subvention nicht mehr lösen kann, liegt ein förderschädlicher vorzeitiger Maßnahmebeginn vor.

Die Klägerin hat unter Nr. 7.1 ihres Antrags vom 15. Februar 2008, der Bestandteil des Zuwendungsbescheides gewesen ist, erklärt, vor Antragstellung noch nicht mit dem Investitionsvorhaben begonnen zu haben. In ihrem Antrag und im Vordruck über den Verwendungsnachweis vom 28. Januar 2009 gab sie als Vorhabenbeginn das Datum "01.03.2008" an. Allerdings war die wirtschaftliche Entscheidung über die Durchführung ihres Projekts bereits vor diesem Datum und auch vor der mit Schreiben der Beklagten vom 22. Februar 2008 ausgesprochenen Gestattung des vorzeitigen Maßnahmebeginns gefallen und damit nicht mehr von der Gewährung der Zuwendung abhängig.

Für den Beginn des Vorhabens ist in diesem Zusammenhang nicht auf den mit der Firma F. am 29. Januar 2008 geschlossenen Vertrag über die Durchführung von Stahlbau-, Metallbau- und Klempnerarbeiten abzustellen, sondern auf den Abschluss des mit der "H. " geschlossenen Honorarvertrages. Dieser stellt entgegen der Ansicht der Klägerin einen der Ausführung des Vorhabens zuzurechnenden Leistungsvertrag dar. Er bezieht sich auf alle Leistungsphasen nach § 15 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten und Ingenieure - HOAI - (in der bis zum 17.08.2009 geltenden Fassung; vgl. nunmehr § 3 Abs. 4 der HOAI i.d.F. vom 11.08.2009, BGBl. I Seite 2732) und enthält keine geeigneten Nebenbestimmungen, die es der Klägerin im Falle der Versagung der Fördermittel ermöglicht hätten, von dem Vertrag kostenfrei Abstand nehmen zu können. Er ist unter den gegebenen Umständen förderschädlich zustande gekommen. Dazu im Einzelnen:

Der in Rede stehende Honorarvertrag hat nach zivilrechtlichen Grundsätzen einen sämtliche Leistungsphasen der HOAI umfassenden Vertrag zwischen der Klägerin und der "H. " zum Inhalt. Eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile, nämlich die im Einzelnen aufgeführten Leistungen und die hiermit verbundenen Honorarleistungen für das geplante Bauvorhaben ist durch die Unterschrift der beiden Vertragsparteien dokumentiert. Nach seinem Leistungsumfang sieht er die Erbringung aller neun Leistungsphasen der HOAI ohne Bedingungen und Einschränkungen vor. In Anlehnung an § 15 Abs. 1 und 2 HOAI (a.F.) erfasst der Honorarvertrag seinem Leistungsumfang nach neben der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), der Vorplanung (Leistungsphase 2), der Entwurfplanung (Leistungsphase 3), der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4), der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5), der Vorbereitung der Vergabe (Leistungsphase 6) und der Mitwirkung bei der Vergabe (Leistungsphase 7) auch die Objektüberwachung/Bauüberwachung (Leistungsphase 8) sowie die Objektbetreuung und Dokumentation (Leistungsphase 9). Die Klägerin hat sich bei ermittelten Baukosten in Höhe von 196.000,- EUR gegenüber der "bauberatung goslar" zur Zahlung eines Architektenhonorars in Höhe von 22.562,00 EUR verpflichtet. Abzüglich eines Nachlasses von 30% ergab dies nach Anlage I des Vertrags (Honorarermittlung) einen Nettobetrag von 15.793,40 EUR bzw. aufgerundet 15.800,- EUR. Mit dem Abschluss eines solch umfassenden Vertrages wurde entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Entschlussfreiheit der Klägerin bereits in einem so erheblichen Maße eingeschränkt, dass das Planungsstadium, welches ausschließlich der Meinungsbildung und der Feststellung des Kostenrahmens dient (vgl. Nr. 5 des RdErl. des MF vom 22.06.1978 - 12 2 - 1004 (3) - 2 -, Nds. MBl. Seite 932), überschritten worden ist. Wird ein HOAI-Vertrag - wie hier - über sämtliche Leistungsphasen entsprechend § 15 HOAI (a.F.) bzw. § 3 Abs. 4 HOAI (n.F.) geschlossen, dann ist er bereits auf die Ausführung des Bauvorhabens gerichtet, wenn eine folgenlose Lösung vom Vertrag für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung nicht mehr möglich ist.

Der hier vorgelegte Honorarvertrag zwischen der Klägerin und der " H." ist zwar nicht datiert. Der Senat ist nach Auswertung der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der von den Beteiligten schriftsätzlich nachgereichten Vertragsunterlagen sowie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme indes zu der Überzeugung gelangt, dass der Vertrag entsprechend dem Datum der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Honorarermittlung bereits am 4. Januar 2008 geschlossen worden ist. Der Vortrag der Klägerin, den Vertrag erst am 6. März 2008 und auch nur über die noch ausstehenden Leistungsphasen 7 bis 9 geschlossen zu haben, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Auch unter Berücksichtigung des Schreibens der "H. " vom 28. August 2009 und der Angaben der beiden Zeugen J. und I. kann der Klägerin nicht abgenommen werden, dass dem Planungsbüro J. vor dem 6. März 2008 zunächst nur mündlich Teilaufträge über Vorplanungsleistungen erteilt worden sein sollen.

Dem von der Beklagten angeforderten Honorarvertrag war ausweislich eines Vermerks der Beklagten vom 29. Juli 2009 als Anlage ein Ausdruck über eine Honorarermittlung "Architektenhonorar für Gebäude - Honorarzone III" beigefügt. Das darin unter anderem handschriftlich vermerkte Datum "04/01.2008" spricht dafür, dass auch bereits zu diesem Zeitpunkt der Honorarvertrag mit dem darin festgelegten Inhalt geschlossen worden ist, zumal die ermittelten Honorarkosten auf diesem Ausdruck mit den in der Anlage I des Honorarvertrages ausgewiesenen Beträgen übereingestimmt haben. Zudem befand sich auf allen Abschlagsrechnungen der "H. " im Betreff immer der Bezug auf den "Auftrag aus Januar 2008" und es wurden Leistungen "gem. Honorar-Vertrag" in Rechnung gestellt. Das Vorbringen der Klägerin, im Januar 2008 habe sie bei der "H. " lediglich Vorplanungsleistungen in Auftrag gegeben und der umfassende Honorarvertrag sei mit dem Planungsbüro erst am 6. März 2008 geschlossen worden, lässt sich demgegenüber nicht stimmig mit den im Honorarvertrag im Einzelnen getroffenen Regelungen in Einklang bringen. Die Formulierungen in dem Vertrag sprechen nicht für die von der Klägerin behauptete zeitliche Abfolge. Sie deuten vielmehr darauf hin, dass der Vertrag bereits vor Durchführung der in ihm aufgeführten Leistungsphasen zustande gekommen ist. Wenn beispielsweise in § 5 des Vertrages unter 5.1 und in § 3 unter 3.1 von noch zu erbringenden Leistungen die Rede gewesen ist, macht dies nur Sinn, wenn die überwiegende Zahl der zu erbringenden Leistungen bei Vereinbarung dieser Punkte noch anstand, nicht aber, wenn es nur noch um die Beauftragung der letzten drei von neun Leistungsphasen gegangen sein sollte. Auch der Umstand, dass am 6. März 2008 bereits Leistungen der "H. " in Höhe eines Honoraranteils von etwa zwei Dritteln ausgeführt worden waren, spricht nicht für den von ihr geltend gemachten Zeitablauf bei der Anbahnung des Vertragsverhältnisses. Die Ausführung eines derart hohen Anteils der in Aussicht genommenen HOAI-Leistungen ohne vertraglich Grundlage wäre nicht nachvollziehbar, zumal zu den bis zum 6. März 2008 erbrachten Leistungen auch solche gehört haben, die wie etwa die im Januar/Anfang Februar 2008 veranlasste Ausschreibung der Bauarbeiten sowie die weitere Mitarbeit bei der Beauftragung der bauausführenden Firma F. zu den essentiellen Aufgaben nach dem Honorarvertrag gehört haben. Zudem ist die erste Abschlagsrechnung der Firma F. bereits vor dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt des Abschlusses des Honorarvertrages erstellt worden. Auch dies legt nahe, dass der Honorarvertrag mit der "H. " nicht am 6. März 2008, sondern bereits wesentlich früher, nämlich am 4. Januar 2008, geschlossen worden ist.

Nicht nachvollziehbar erscheint dem Senat auch, dass der Honorarvertrag zunächst lediglich der Ermittlung der Baukosten gedient, aber keine Beauftragung der darin aufgeführten Leistungen beinhaltet haben soll. Insoweit muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass einer Abklärung der reinen Finanzierbarkeit eines Vorhabens regelmäßig die Leistungsphasen 1 und 2 dienen (vgl. OLG Rostock,Urt. v. 03.12.2008 - 2 U 58/05 -, [...],), und es zu diesem Zwecke einer weitergehenden Beauftragung bis hin zur Leistungsphase 6 nicht notwendig bedarf. Zudem waren hier ausweislich der Honorarermittlung vom 4. Januar 2008 die ermittelten Baukosten und vor allem die Kosten für die einzelnen Leistungsphasen bekannt. Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, dass erst im März 2008 für die noch verbleibenden Leistungsphasen ein als Vollvertrag über sämtliche Leistungsphasen reichender Honorarvertrag abgeschlossen worden sein soll. Für den Fall einer beabsichtigten stufenweise Beauftragung der "H. " hätte es vielmehr nahe gelegen, entweder eine gänzlich andere schriftliche Vertragsformulierung zu wählen oder aber mindestens auf eine vorherige mündliche Absprache Bezug zu nehmen, damit der schriftliche Vertrag noch als in sich stimmig angesehen werden konnte. Auch dies ist aber unterblieben.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar haben die Zeugen J. und I. den Vortrag der Klägerin über das Zustandekommen des Honorarvertrags im Wesentlichen bestätigt und bekundet, der Vertrag sei am 6. März 2008 - einen Tag vor Einreichung des Bauantrags bei der Stadt E. - geschlossen und zuvor sei die "H. " lediglich mit einzelnen Vorplanungsleistungen beauftragt worden. Jedoch ist der Senat von der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht überzeugt. Die Bekundungen der Zeugen sind nicht frei von Widersprüchen geblieben. Im Übrigen spricht gegen sie, dass sie ihre Aussagen aufeinander abgestimmt haben.

Zu der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Honorarermittlung der "H. " vom 4. Januar 2008 hat der Zeuge K. r sich dahin geäußert, dass es sich hierbei nur um eine interne Notiz gehandelt habe, die er erstellt habe, als der Inhaber der Klägerin ihn angerufen und grob über das Projekt informiert habe. Diese Einlassung lässt sich indes nicht stimmig mit dem Vorbringen der Klägerin in Einklang bringen. Denn danach waren die Geschäftsbeziehungen Anfang Januar 2008 schon viel weiter fortgeschritten. So sollen bereits am 4. Januar 2008 bei einer Besprechung, an der auch der Zeuge I. teilgenommen haben soll, mündlich die Leistungsphasen 1 bis 6 beauftragt und im Rahmen dieser Besprechung die bereits genannte Honorarermittlung übergeben worden sein. Auch der Einlassung des Zeugen I. ist zu entnehmen, dass die von ihm vermittelte Geschäftsanbahnung zwischen der Klägerin und dem Zeugen J. deutlich früher festzumachen ist. So hat der Zeuge I. in seiner Vernehmung bekundet, dass er mit dem beabsichtigten Bauvorhaben im Laufe des Jahres 2007 konfrontiert worden sei und erste Gespräche der Klägerin mit dem Zeugen J. bereits im Dezember 2007 geführt worden seien. Abgesehen davon spricht auch der Umstand, dass in allen Rechnungen der "H. " Bezug genommen wurde auf (lediglich) einen "Auftrag aus Januar 2008", dafür, dass entgegen den Bekundungen des Zeugen J. nur eine einheitliche vertragliche Grundlage bestanden hat. Wäre demgegenüber eine stufenweise Beauftragung des Planungsbüros beabsichtigt gewesen, so wie es die Klägerin behauptet und der Zeuge bestätigt hat, hätte man erwarten können, dass dies in den Rechnungen in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht worden wäre. Das ist jedoch nicht geschehen. Auf entsprechenden Vorhalt hat der Zeuge in seiner Vernehmung durch den Senat hierzu lediglich ausweichend geantwortet und sich dahin geäußert, er könne sich das rückschauend betrachtet nur damit erklären, dass er ein "Ein-Mann-Büro" geführt habe und ihm die Sache in dieser Hinsicht "durch die Lappen" gegangen sei. Eine überzeugende Einlassung stellt dies nicht dar, zumal der Zeuge beispielsweise mit der ersten Abschlagsrechnung vom 24. Januar 2008 nicht nur auf eine Beauftragung im Januar 2008 Bezug genommen, sondern auch Leistungen abgerechnet hat, die bereits ab der ersten bis zur vierten Kalenderwoche 2008 erbracht worden waren. Außerdem wurde in den Rechnungen - so auch in den Honorarrechnungen vom 24. Januar 2008 und 13. Februar 2008 - stets auf Leistungen "gem. Honorar-Vertrag" verwiesen. Auch diese einheitliche Bezugnahme ist als Indiz für eine umfangreiche vertragliche Einigung der Vertragsparteien bereits im Januar 2008 anzusehen und widerspricht der Aussage des Zeugen, zu einer Beauftragung mit sämtlichen HOAI-Leistungen sei es erst am 6. März 2008 gekommen. Der Zeuge J. hat seine Abrechnungspraxis im Übrigen dahin beschrieben, dass er nur dann, wenn es zu keiner Projektrealisierung gekommen sei, eine Rechnung über die bis dahin erbrachten Leistungen erstellt habe. Hier wurden indes Abschlagsrechnungen gemäß dem Honorarvertrag und unter Bezugnahme auf eine Beauftragung im Januar 2008 erteilt, was nur mit einer umfassenden Beauftragung zu dem in Bezug genommenen Zeitpunkt erklärt werden kann.

Der Zeuge I. hat sich zu dem Vertragsschluss der Klägerin mit der "H. " dahin eingelassen, seiner Erinnerung nach habe die Klägerin Anfang Januar 2008 zunächst nur Planungsleistungen in Auftrag gegeben und der Honorarvertrag selbst sei am 6. März 2008 unterzeichnet worden. Bei einer Besprechung am 4. Januar 2008, an der er - der Zeuge I. - teilgenommen habe, sei vereinbart worden, dass für die Klägerin keinerlei Verpflichtung bestehen sollte, später einen umfassenden Auftrag an das Planungsbüro zur Realisierung des Vorhabens zu erteilen. Auch diese Bekundungen lassen sich weder mit den Erklärungen der Vertragspartner in dem Honorarvertrag selbst noch mit der umfänglichen Leistungserbringung der "H. " zu Gunsten der Klägerin bereits vor dem 6. März 2008 und auch nicht mit den Abrechnungen der "H. " mit entsprechenden Bezugnahmen auf den "Auftrag aus Januar 2008" in Einklang bringen. Davon abgesehen hatte der Zeuge nur wenig konkrete Erinnerung an das in Rede stehende Vorhaben. Bei den Verhandlungsgesprächen mit der "H. " will er zwar bis zur Bauphase Ende März/Anfang April 2008 durchweg zugegen gewesen sein, allerdings konnte er zu dem für die Finanzierung des Bauprojekts wesentlichen Zeitpunkt der Finanzierungszusage durch die Kredit gebende L. keinerlei Angaben machen. Gerade weil die Finanzierbarkeit des Vorhabens von wesentlicher Bedeutung gewesen ist, im Rahmen der beantragten Zuwendung die Fremdfinanzierungen nachzuweisen waren und sich der Zeuge als Steuerberater überdies mit der Antragstellung im Verwaltungsverfahren unter Vorlage einer Vollmacht als Ansprechpartner für die Klägerin legitimiert hatte, ist das detailarme Vorbringen in einem so wesentlichen Punkt nicht verständlich.

Abgesehen davon spricht gegen den Zeugen, dass er zu den Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und der "H. " zwar Angaben gemacht hat, die im Wesentlichen mit denen des Zeugen J. übereinstimmen, er seine Zeugenvernehmung, wie er selbst eingeräumt hat, aber im Vorfeld der Beweisaufnahme durch den Senat mit der Klägerin und dem Zeugen J. besprochen hat. Da die Zeugenaussagen in einem ganz wesentlichen Kernbereich der Beweiserhebung durch vorherige Absprachen beeinflusst sein können, bestehen auch unter diesem Blickwinkel erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen I. und folglich auch an denen des Zeugen J.. In Bezug auf etwaige Absprachen fällt beispielsweise auf, dass beide Zeugen angegeben haben, der 6. März 2008 sei ihnen deshalb so genau erinnerlich, weil an diesem Tag der Bauantrag unterschrieben und der Bauantrag dann am nächsten Tag beim Bauamt der Stadt E. eingereicht worden sei. Zwar ist ausweislich der Baugenehmigung der Stadt E. vom 31. März 2008 der Bauantrag dort tatsächlich am 7. März 2008 eingegangen. Der Antrag datiert allerdings bereits vom 4. März 2008. Dies schließt zwar nicht aus, dass der Antrag gleichwohl erst am 6. März 2008 unterschrieben worden sein kann. Es hätte dann aber nahegelegen, bei Unterschriftsleistung auch das Datum im Bauantrag anzupassen, was aber nicht geschehen ist. Auf entsprechenden Vorhalt des Gerichts konnten beide Zeugen keine plausible Erklärung abgeben, wie es sich mit der Abweichung im Datum verhalten hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat nach alledem zu der Überzeugung gelangt, dass bereits am 4. Januar 2008 eine umfassende vertragliche Einigung zwischen der Klägerin und der "H. " erzielt worden ist. Die vertragliche Bindung der Klägerin ist über die ausdrücklich vom Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns ausgenommene Planungsphase bei Baumaßnahmen hinausgegangen mit der Folge, dass ein förderungsschädlicher vorzeitiger Maßnahmebeginn vorgelegen hat. Fragen der Beweislast, das heißt, ob die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweispflicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides (vgl. dazu allgemein Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 48 Rdnr. 60 m.w.N.) nachgekommen ist, stellen sich daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Auch mit ihrem Einwand, mit der Annahme eines vorzeitigen Maßnahmebeginns setze man sich über den erklärten Parteiwillen, der jeder Vertragsauslegung vorgehe, hinweg, vermag die Klägerin nicht durchzudingen. Denn vorliegend geht es - wie dargelegt - nicht um Fragen der Vertragsauslegung, sondern um den Zeitpunkt des Zustandekommens der Vereinbarungen gemäß dem Honorarvertrag.

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen sind bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Förderunschädlichkeitsbescheinigung am 22. Februar 2008 auf Veranlassung der Klägerin durch die "H. " im Übrigen auch Leistungen erbracht worden, die nicht mehr dem Planungs-, sondern vielmehr dem Ausführungsstadium zuzurechnen gewesen sind. Soweit die "H. " in der Rechnung vom 13. Februar 2008 unter anderem mit der Erarbeitung des Neubaukonzepts der Hallenkonstruktion Leistungen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) zu 50% abgerechnet hat, ist mit dem Verwaltungsgericht zwar davon auszugehen, dass diese Leistungsphase bereits ihrem Wortlaut nach noch der Planungsphase zuzurechnen ist. In der Rechnung vom 13. Februar 2008 sind darüber hinaus mit den erbrachten Leistungen "Ausschreibung Halle, Stahlbau-, Metallbau- und Klempnerarbeiten, Tore, Außentüren, Fenster, Lichtkuppeln und RWA-Anlage" zu 50% aber auch Leistungen der Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) abgerechnet worden. Die in dieser Phase zu erbringenden Leistungen haben vorbereitende Funktionen für das nachfolgende Vergabeverfahren, an dessen Ende die Entscheidung steht, wem der Auftrag zu vergeben ist. Die sich hieran anschließende Frage, ob schon die Beauftragung diese Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) bzw. spätestens die Beauftragung der Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) dem Ausführungsstadium zuzurechnen ist - wie die Beklagte meint - oder ob die Planungsphase bis in die Leistungsphase 7 hineinreicht - so die Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Vortrag der Klägerin - bedarf vorliegend in dieser Allgemeinheit keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls können tatsächliche Ausführungsmaßnahmen gemäß einer Bauplanung, die - wie hier - in sachlicher und zeitlicher Hinsicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beauftragung der bauausführenden Maßnahme stehen, nicht mehr dem Planungsstadium zugerechnet werden. Dies hat die Beklagte zu Recht aus den im Zuwendungsrecht zu beachtenden Grundsätzen des Vergaberechts abgeleitet.

Bei Maßnahmen der hier in Rede stehenden Projektförderung werden regelmäßig die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) Bestandteil des Zuwendungsbescheides (vgl. zu ihrer rechtlichen Einordnung als Auflage: VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, VBlBW 2012, 221). Auch vorliegend ist dies unter Nr. 11 des Zuwendungsbescheides geschehen.

Nach Nr. 3 der ANBest-P ist, wenn die Zuwendung mehr als 25.000,- EUR beträgt, unter anderem bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt I der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten. Abschnitt 1 der VOB enthält Regelungen über die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und damit Regelungen über die Auftragsvergabe. Wenn die Ausschreibung veranlasst wird, so setzt dies grundsätzlich die sogenannte Ausschreibungsreife im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/A 2012 (vorher: § 16 Abs. 1 VOB/A 2006 und § 2 Abs. 5 VOB/A 2009) voraus. Der Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertiggestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Dies muss zwar noch nicht zwingend bedeuten, dass zu diesem Zeitpunkt die Finanzierung schon endgültig gesichert ist. Allerdings muss der Auftraggeber die Unternehmen gegebenenfalls auf eine ungesicherte Finanzierung hinweisen (Horn, in: jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 2 VOB/A 2009, Rdnr. 74). Soll das Vergabeverfahren unter den echten Vorbehalt der Bewilligung einer Förderung gestellt werden, so muss dies in der Ausschreibung deutlich gemacht werden (Thüringer OVG, Urt. v. 27.04.2004, a.a.O.). Geschieht dies nicht, schreibt der Auftraggeber also vorbehaltlos aus, verhält er sich, wenn die Finanzierung noch nicht gesichert ist, vergaberechtswidrig, selbst wenn der Auftrag gleichwohl zur Ausführung kommt. Zudem bestimmt § 2 Abs. 4 VOB/A 2012 (vorher: § 16 Abs. 2 VOB/A 2006 und § 2 Abs. 4 VOB/A 2009), dass die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung unzulässig ist. Beim Vergabeverfahren müssen die konkrete Vergabeabsicht und auch die tatsächliche Möglichkeit der Zuschlagserteilung bestehen. Ansonsten handelt es sich um eine sogenannte Scheinausschreibung (Horn, a.a.O., § 2 VOB/A 2009, Rdnr. 65). Für das Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber ist davon auszugehen, dass der Beginn eines materiellen Vergabeverfahrens in Abgrenzung zu einer bloßen Markterkundung einen internen Beschaffungsentschluss der öffentlichen Hand sowie eine externe Umsetzung jener Entscheidung voraussetzt, die darin bestehen muss, dass der Auftraggeber in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden, bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012 - Verg 8/12 -, [...]). Diese für öffentliche Auftraggeber aufgestellten Abgrenzungskriterien lassen sich auch auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art, bei denen die Beachtung vergaberechtlicher Grundsätze durch die AnBest-P vorgegeben ist, heranziehen. Soweit in der Förderunschädlichkeitsbescheinigung der Beklagten vom 22. Februar 2008 abweichend von den AnBest-P vorgesehen ist, soweit möglich mindestens drei Angebote einzuholen, handelt es sich hierbei lediglich um Erleichterungen in Bezug auf die Art der Vergabe. Die Einhaltung der weiteren Vorschriften der VOB/A bleibt davon unberührt. Hiervon ausgehend hat die Klägerin die Beschaffungsreife bzw. ihren Beschaffungsbeschluss für den geplanten Neubau einer Lagerhalle nach außen hin objektiv erkennbar dokumentiert. Denn sie hat auf das Ausschreibungsverfahren hin unter dem 20. Februar 2008 konkrete Vertragsverhandlungen mit der Firma F. durchgeführt. Dies lässt sich dem mit Schriftsatz der Klägerin vom 10. Februar 2012 als Anlage K14 vorgelegten Verhandlungsprotokoll entnehmen. Die "H. " hat hierfür nicht nur das Leistungsverzeichnis erstellt und sich im Leistungsverzeichnis als für die Ausschreibung und Bauüberwachung verantwortlich erklärt, sondern sie hat auch bei dem Termin am 20. Februar 2008 mitgewirkt. Über das von der Firma F. unter dem 18. Februar 2008 erstellte Angebot wurde ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 20. Februar 2008 in Anwesenheit der Klägerin, des Zeugen J., des Zeugen I. und des Geschäftsführers der Firma F. verhandelt. Ausweislich der Nr. 13.1 des Protokolls sollten alle Rechnungen bei der "H. " eingereicht werden. Damit hat die Klägerin spätestens am 20. Februar 2008 nach außen hin zu erkennen gegeben, den Neubau durchführen zu wollen, so dass es nur noch um die Frage der Zuschlagserteilung für die Bauausführung ging.

Schließlich folgt auch daraus, dass in dem Verhandlungsprotokoll vom 20. Februar 2008 keinerlei Vorbehalt enthalten ist, den Auftrag an die Firma F. nur im Falle der Gewährung der Zuwendung erteilen zu wollen, dass die Schwelle der bloßen Planung/Markterkundung in diesem Zeitpunkt überschritten war. Mit dem beschriebenen Verhalten hat die Klägerin hinreichend dokumentiert, sich zur Ausführung und Finanzierung der Maßnahme unabhängig von der seinerzeit zwar beantragten, aber noch nicht bewilligten öffentlichen Förderung entschlossen zu haben. Auch hat die "H. " bereits zu diesem Zeitpunkt Tätigkeiten im Sinne der Leistungsphase 7, wozu unter anderem das Einholen von Angeboten, das Verhandeln mit Bietern, die Kostenkontrolle durch Vergleich des Kostenvoranschlags mit der Kostenberechnung und das Mitwirken bei der Auftragserteilung gehört haben, erbracht. Auch wenn die Leistungen bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Förderunschädlichkeitsbescheinigung am 22. Februar 2008 noch nicht abgerechnet waren, so lässt ihr tatsächliches Erbringen darauf schließen, dass die "H. " bereits zum Zeitpunkt der Besprechung mit der Firma F. am 20. Februar 2008 umfassend beauftragt war. Die "H. " hat die hierauf bezogenen Leistungen dementsprechend auch gegenüber der Klägerin abgerechnet.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung rechtlich und tatsächlich ungebunden die Entscheidung vorbehalten hat, das Vorhaben nicht auszuführen (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 07.02.1977, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04.09.1981, a.a.O.). Nach den Grund-sätzen zum Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns muss ein eindeutiges und ohne Folgen bleibendes Recht zum Rücktritt für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung vereinbart sein. Es reicht nicht aus, wenn eine Vertragsaufhebung lediglich im Kulanzwege in Aussicht gestellt wird, weil dann kein Rechtsanspruch auf eine Stornierung und damit keine Sicherheit besteht, aus der Abnahme- und Zahlungspflicht entlassen zu werden (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04.09.1981, a.a.O.). Hieran gemessen fehlt es an Anhaltspunkten für die Annahme eines etwaig mündlich vereinbarten Rücktrittrechts. Auch wenn der Erhalt der Fördermittel für die Klägerin von Bedeutung gewesen sein mag und der Zeuge J. dies wusste, kann hieraus nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit geschlossen werden, dass die Klägerin sich auch von ihrer vertraglichen Verpflichtung mit der "H. " hätte folgenlos lösen können. Abgesehen davon würde eine etwaige mündliche Abrede auch im Widerspruch zur Vereinbarung in § 12 des Honorarvertrages - dort unter 12.3 - stehen, der für Änderungen oder Ergänzungen die Schriftform vorgesehen hat. Aber auch der Honorarvertrag selbst hat keine Nebenbestimmungen vorgesehen, die für den Fall der Versagung der Zuwendung die freie Entscheidung eingeräumt hätten, von dem Vertrag Abstand zu nehmen. Der Klägerin wurde für den Fall einer unterbleibenden Subventionierung weder ein Widerrufsrecht noch ein Rücktrittsrecht eingeräumt. In § 11 Satz 1 des Vertrages wurde lediglich vereinbart, dass eine Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig sei und der Schriftform bedürfe. Die nachfolgenden Regelungen unter 11.1 und 11.2 des § 11 zum Kündigungsrecht betrafen andere, hier nicht einschlägige Konstellationen. Dies folgt für die unter 11.1 vorgesehene Kündigung durch den Auftraggeber daraus, dass der Fall der Versagung einer beantragten Zuwendung nicht als Kündigungsgrund, den der Auftragnehmer zu vertreten hat, angesehen werden kann. Die Regelung in 11.2 des Vertrags betraf eine Kündigung durch den Auftragnehmer, die hier gleichfalls nicht in Rede gestanden hat.

Das allein nach § 11 Satz 1 des Honorarvertrags in Erwägung zu ziehende Kündigungsrecht hätte unter Berücksichtigung der oben dargestellten Maßstäbe einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht nur dann gleichstehen können, wenn deutlich zum Ausdruck gekommen wäre, dass eine Kündigung für den Fall der Versagung der beantragten Zuwendung möglich sein sollte. Die vertragliche Vereinbarung gibt dies aber nicht her. Insbesondere kann ihr nicht entnommen werden, dass zu einem Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund neben anderen wichtigen Gründen auch Umstände führen sollten, die - wie die Versagung der beantragten Subventionierung des Projekts - in den Risikobereich der Klägerin als Auftraggeberin oder jedenfalls nicht in die Sphäre der "H. " als Auftragnehmerin gefallen sind. Wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgehen wollte, dass auf der Grundlage einer davon abweichenden mündlichen Abrede mit der "H. " die Versagung der Zuwendung als ein entsprechender wichtiger Grund zur Kündigung angesehen werden sollte, wäre eine solche Vereinbarung mit Blick auf das in § 12 unter 12.3 des Honorarvertrags fixierte Schriftformerfordernis als unbeachtlich anzusehen.

Soweit in der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt, v. 27.05.2004 - III ZR 433/02 -, [...]) ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB im Rahmen der Auslobung für ein öffentliches Bauvorhaben angenommen wurde, sich von einer Zusage zu lösen, dem Preisträger weitere Architektenleistungen für das Objekt zu übertragen, weil einkalkulierte Subventionen nachträglich gestrichen werden oder Steuereinnahmen "wegbrechen", liegt dem, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, ein anderer Sachverhalt zugrunde. Im Unterschied zu der dort entschiedenen Konstellation, bei der die Finanzierung nachträglich weggefallen ist, liegt hier der Fall so, dass ein Vertragsschluss zu einem Zeitpunkt in Rede steht, als die Gewährung der Fördermittel noch unsicher war.

Kann dem Honorarvertrag nach alledem nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden, dass sich die Klägerin von ihm im Falle der Nichtgewährung der beantragten Zuwendung hätte lösen können, so dringt die Klägerin mit ihrem diesbezüglichen Vortrag, der sich gegen die Annahme eines förderungsschädlichen vorzeitigen Maßnahmebeginns wendet, nicht durch.

Abgesehen davon wäre die Klägerin aber auch unter Berücksichtigung eines auf den Honorarvertrag anzuwendenden werkvertraglichen Kündigungsrechts zu einer kostenfreien Lösung vom Vertrag nicht berechtigt gewesen. Nach § 649 Satz 1 bis 3 BGB kann der Besteller bis zur Vollendung des Werks jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt er, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Er muss sich lediglich dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dabei wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Ein dahin gehender gesetzlicher Vergütungsanspruch des Unternehmers ist durch die Regelungen in § 11 des Honorarvertrages nicht individualrechtlich ausgeschlossen worden. In der Vereinbarung unter 11.3 haben die Vertragsparteien zwar Schadensersatz- und Haftungsansprüche aufgrund von Kündigung ausdrücklich ausgeschlossen. Bei dem gesetzlich geregelten Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB handelt es sich aber nicht um einen Anspruch in diesem Sinne (vgl. zur Rechtsnatur: Mansel, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Auflage, § 649 Rdnr. 4).

Die weiteren Voraussetzungen für eine Rücknahme des Zuwendungsbescheids liegen vor. Bei Erlass des Rücknahmebescheids am 22. September 2009 war die für die Rücknahme des Verwaltungsakts vorgesehene Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG noch nicht abgelaufen. Die Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn die Behörde positive Kenntnis von den Tatsachen, die die Aufhebung des Verwaltungsaktes rechtfertigen, erhalten hat. Dazu gehören insbesondere die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände. Hier hat die Beklagte bereits zwei Monate nach Einleitung des Überprüfungsverfahrens über die Rücknahme entschieden, so dass Bedenken wegen der Einhaltung der Frist nicht bestehen.

2. Die Klägerin kann sich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen. Dieses ist nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG), oder wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG). So liegt es hier. Unter Nr. 7.1 ihres Antrags vom 15. Februar 2008 hat die Klägerin angegeben, mit dem Investitionsvorhaben noch nicht begonnen zu haben. Wie dargelegt war diese Angabe jedoch in wesentlicher Beziehung unrichtig.

3. Die Beklagte hat das ihr im Rahmen der Rücknahmeentscheidung eingeräumte Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt. Ermessenfehler sind nicht ersichtlich. In den Fällen einer Zweckverfehlung der Zuwendung ist das Ermessen der Behörde in der Regel dahingehend intendiert, den Zuwendungsbescheid wegen des Gebots einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung staatlicher Haushaltsmittel zurückzunehmen (vgl. Beschl. des Senats vom 22.06.2011 -, a.a.O.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage, § 48 Rdnr. 127 m.w.N.). Ein atypischer Sachverhalt, aufgrund dessen die Beklagte gezwungen sein könnte, von der Rücknahme ganz oder auch nur teilweise abzusehen, ist nicht zu erkennen.

Die Rückforderung der geleisteten Zuwendung beruht auf § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nach dieser Vorschrift sind bereits erbrachte Leistungen unter anderem zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommnen worden ist. Nach dem oben Gesagten ist das hier der Fall. Die Klägerin muss die an sie geleistete Zuwendung daher zurückzahlen. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG und ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte dafür, dass von der Zinsforderung gem. § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG im Ermessenswege hätte abgesehen werden können bzw. müssen, sind nicht ersichtlich.