Die zulässige Berufung der Klägerin, die nach dem Beschluss des Senats vom 11. Januar 2012 - 8 LA 281/10 - im Berufungszulassungsverfahren nur die Abweisung der Klage auf Verurteilung der Beklagten, einen Gesamtbetrag in Höhe von 135.304,83 EUR nebst Zinsen zu zahlen, zum Gegenstand hat, ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen (1.). Die Berufung der Beklagten bleibt hingegen ohne Erfolg (2.).

1. Die Leistungsklage der Klägerin ist zulässig; insbesondere ist über sie aufgrund der nach § 17a Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 GVG bindenden Verweisung im rechtskräftigen Beschluss des Landgerichts Braunschweig - Einzelrichterin der 1. Zivilkammer - vom 9. November 2007 (1 O 1647/07 (156)) im Verwaltungsrechtsweg zu entscheiden.

Die Leistungsklage ist auch begründet. Der Klägerin steht auf der Grundlage des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages vom 31. August 1994/10. November 1994 ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 135.304,83 EUR nebst Zinsen zu.

Nach § 1 Abs. 1 des Vertrages ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin einen monatlichen Zinszuschuss in Höhe von 2 DM/m² der errichteten Wohnfläche von 3.286,72 m² für die Dauer von zwanzig Jahren zu zahlen. Die Zahlung ist nach § 4 Abs. 1 des Vertrages jeweils zum 1. Juli eines Jahres fällig. Die Klägerin kann daher eine Zahlung in Höhe von jährlich 78.881,28 DM (= 40.331,36 EUR) von der Beklagten verlangen. Diese Zahlungsansprüche sind in den streitgegenständlichen Jahren 2006 bis 2009 von der Beklagten bisher nur durch Teilzahlungen in Höhe von 5.429,29 EUR in 2006 und in Höhe von 20.591,32 EUR in 2008 erfüllt worden und insoweit erloschen, bestehen im Übrigen in Höhe von 135.304,83 EUR indes fort.

Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Änderung des vereinbarten Zinszuschusses nach § 7 des Vertrages sind hier nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung erfolgt eine Änderung des Zinszuschusses nur, wenn durch eine Umschuldung oder Zinsanpassung eine Änderung des Zinssatzes der eingesetzten Fremdmittel eintritt (vgl. § 7 Abs. 1 des Vertrages; 1. Prüfungsschritt) und eine darauf durchgeführte Wirtschaftlichkeitsberechnung ein besseres Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit (vgl. § 7 Abs. 2 des Vertrages; 2. Prüfungsschritt) ergibt. Nur unter diesen Voraussetzungen wird der Zinszuschuss ab dem darauf folgenden Monat entsprechend dem Verrechnungsverfahren gemäß § 6 Abs. 2 des Vertrages (3. Prüfungsschritt) gekürzt.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 des Vertrages (1. Prüfungsschritt) hat das Verwaltungsgericht zutreffend bejaht. Denn eine Umschuldung der von der Klägerin eingesetzten Fremdmittel hat zu einer Änderung des Zinssatzes geführt. Nach dem zunächst geschlossenen Darlehensvertrag vom 18. Februar 1994 mit der N. hatte die Klägerin für ein Hypothekendarlehen über 5 Millionen DM einen Zinssatz von nominal 4,97 % p.a. aufzuwenden. Nach der Umschuldung hatte die Klägerin nach dem Darlehensvertrag mit der O. vom 9./19. Februar 2004 für ein Hypothekendarlehen über noch 2.169.821,80 DM einen Zinssatz von nominal 4,35 % p.a. zu entrichten.

Die nachfolgend im 2. Prüfungsschritt gemäß § 7 Abs. 2 des Vertrages durchzuführende Wirtschaftlichkeitsberechnung hat das Verwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise auf die Ermittlung der konkreten Kapitalkostenersparnis durch einen Vergleich der "alten und neuen Kapitalkosten und der zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Situation der Fördermittel" (Urteil v. 11.8.2010, Umdruck, S. 12) verkürzt. Diese Vorgehensweise widerspricht dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages. Denn Änderungen des Zinssatzes genügen nach dem Wortlaut der Regelung in § 7 Abs. 2 des Vertrages für sich allein nicht, um eine Änderung des Zinszuschusses vornehmen zu können. Dies zeigt der Vergleich zur Regelung der Änderung des Zinszuschusses bei Änderung der Mieterträge nach § 6 des Vertrages. Während nach § 6 Abs. 2 des Vertrages Mieterhöhungen (ohne Nebenkosten) ohne Weiteres zu einer Verringerung des monatlichen Zinszuschusses führen, fordert § 7 Abs. 2 des Vertrages neben der Änderung des Zinssatzes ausdrücklich eine "Wirtschaftlichkeitsberechnung (, die) ein besseres Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit" ergibt. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung soll also nicht jede Kapitalkostenreduzierung unmittelbar auf die Höhe des vereinbarten Zinszuschusses durchschlagen. Vielmehr können Erhöhungen anderer, die Wirtschaftlichkeit beeinflussender Kostenfaktoren die Kapitalkostenreduzierung aufzehren und so eine Änderung des Zinszuschusses ausschließen. Erst wenn die durchzuführende Wirtschaftlichkeitsberechnung neben der Kapitalkostenreduzierung ein besseres Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit zeigt, ist eine Änderung des Zinszuschusses nach Maßgabe des in § 6 Abs. 2 des Vertrages bestimmten Berechnungsschemas vorgesehen. Dieses Verständnis entspricht auch dem erkennbaren Sinn und Zweck des Vertrages. Die der Klägerin gewährte Förderung soll gerade nicht allein von der Höhe der Kosten für den Einsatz von (Fremd-)Kapital abhängen, sondern von der Wirtschaftlichkeit des gesamten Vorhabens. Würde jeder Änderung des Zinssatzes eine Änderung des Zinszuschusses folgen, könnte die Klägerin auch davon abgehalten werden, sich anlässlich einer Umschuldung um einen günstigeren Zinssatz zu bemühen. Der Zweck der von der Beklagten gewährten Förderung fällt daher allenfalls dann teilweise weg und gestattet eine Reduzierung des Zinszuschusses, wenn Änderungen des Zinssatzes auch zu einer Verbesserung des Ergebnisses der Wirtschaftlichkeit des Gesamtvorhabens und so zu einem bei Vertragsschluss nicht gegebenen wirtschaftlichen Vorteil der Klägerin führen.

Wie die in § 7 Abs. 2 des Vertrages vorgesehene Wirtschaftlichkeitsberechnung vorzunehmen ist, lässt der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag - anders als die Beklagte meint - offen.

Diese Regelungslücke kann durch eine unmittelbare Anwendung der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz - II. BV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I. S. 2178), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2614), nicht geschlossen werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 II. BV ist diese Verordnung u.a. anzuwenden, wenn die Wirtschaftlichkeit für öffentlich geförderten Wohnraum nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz zu berechnen ist. Der hier streitgegenständliche Vertrag ist zwar zu einer Zeit geschlossen worden, als das Zweite Wohnungsbaugesetz - II. WoBauG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Juli 1980 (BGBl. I S. 1085) noch in Kraft war. Dieses ist zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) mit Wirkung vom 1. Januar 2002 durch Gesetz vom 13. September 2001 (BGBl. I S. 2376) aufgehoben und durch das Wohnraumförderungsgesetz - WoFG - abgelöst worden. Bei den hier in Rede stehenden Zinszuschüssen handelt es sich aber um eine vereinbarte Förderung im Sinne des § 88d Abs. 1 Satz 1 und 2 des II. WoBauG. Hiernach können Mittel zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues auch abweichend von den §§ 88 bis 88c vergeben werden. In der zwischen Darlehens- oder Zuschussgeber und dem Bauherrn abzuschließenden Vereinbarung können insbesondere Bestimmungen über Höhe und Einsatzart der Mittel, die Zweckbestimmung, Belegungsrechte, die Beachtung von Einkommensgrenzen, die Höhe der Miete und etwaige Änderungen während der Dauer der Zweckbestimmung sowie die Folgen von Vertragsverletzungen getroffen werden. Nach § 88d Abs. 3 Satz 1 des II. WoBauG gelten Mittel nach Abs. 1 nicht als öffentliche staatliche Mittel. Da die streitgegenständlichen Zinszuschüsse keine staatlichen und somit keine öffentlichen Mittel sind und folglich kein öffentlich geförderter Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 der II. BV (zur Definition des öffentlich geförderten Wohnraum vgl. §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 der II. WoBauG) vorliegt, ist der Anwendungsbereich der II. BV nicht kraft Gesetzes eröffnet.

Den Umständen bei Vertragsschluss und auch bei der Vertragserfüllung ist aber zu entnehmen, dass beide Vertragsparteien von einer (entsprechenden) Anwendbarkeit der II. BV ausgegangen sind. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge hat die Beklagte selbst die Gewährung des Zinszuschusses von der Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechnung abhängig gemacht. Denn mit Schreiben vom 29. November 1993 teilte sie der P. - der Verwaltungsgesellschaft für die von der Klägerin errichteten Wohnanlagen - mit, dass aufgrund der vorliegenden Wirtschaftlichkeitsberechnungen in Ergänzung zu der Landesförderung eine kommunale Förderung (in Gestalt des Zinszuschusses) in Betracht komme. Diese Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 19. November 1992 - im Folgenden: Antrags-Wirtschaftlichkeitsberechnung - ist nicht nur auf dem jeweiligen Formular über den "Orientierungs-Antrag auf Bewilligung öffentlicher Mittel nach den Wohnungsbauförderungsbestimmungen des Landes Niedersachsen (1. und 2. Förderungsweg) mit Wirtschaftlichkeitsberechnung und Berechnung der Durchschnittsmiete" erfolgt, sondern auch nach den Bestimmungen und Vorgaben der II. BV vorgenommen worden. Die Beklagte hat diese Anträge samt Wirtschaftlichkeitsberechnung geprüft, mit einem Prüfungsvermerk versehen und dann an die Landestreuhandstelle weitergeleitet. Die enge Verknüpfung mit der vorausgegangenen Förderung nach den Bestimmungen des II. WoBauG durch die Niedersächsische Landestreuhandstelle für das Wohnungswesen wird dann auch im Vertrag deutlich zum Ausdruck gebracht. In der Präambel wird vorausgeschickt, dass die Baumaßnahme durch das Land Niedersachsen im Rahmen des sozialen Mietwohnungsbaus gefördert werde. Weiter sieht § 5 Abs. 1 Buchst. a des Vertrages vor, dass die Beklagte zur sofortigen Einstellung des Zinszuschusses berechtigt ist, wenn der Bewilligungsbescheid vom 26. April 1994 zurückgenommen wird.

Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, es sei eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Maßgabe der konkreten Zielsetzung des individuellen Vertrages vereinbart worden, so dass nur die zu bezuschussenden tatsächlichen (Fremd-)Kapitalkosten Berücksichtigung finden könnten, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn die Beklagte selbst hat in der von ihr geprüften Antrags-Wirtschaftlichkeitsberechnung den Ansatz fiktiver Kosten für den Einsatz von Eigenkapital zugelassen (vgl. Bl. 7 f. Beiakte B, dort im Finanzierungsplan unter III.2., und Bl. 15 f. Beiakte B, dort im Finanzierungsplan unter III.2.). Gleiches gilt für die von der Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegte, ihrem Änderungsbegehren zugrunde liegende Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 26. Juli 2006 - im Folgenden: Änderungs-Wirtschaftlichkeitsberechnung - (vgl. Bl. 116 Beiakte B, dort "Kapitalkosten auf Eigenleistung"). Der konkrete Ansatz rein kalkulatorischer Kosten für den Einsatz von Eigenkapital erfolgte dabei in beiden Fällen sogar nach dem Maßstab des § 20 Abs. 2 Satz 2 der II. BV und führte zu einer Berücksichtigung von jährlichen Zinsaufwendungen in Höhe von 140.080 DM:

Die Behauptung der Beklagten, Zuschüsse seien nur für tatsächliche Zinsaufwendungen auf Fremdkapital gewährt worden, und das damit verbundene Verlangen der Beklagten, kalkulatorische Kosten für den Einsatz von Eigenkapital bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht zu berücksichtigen, widerspricht daher ihrem eigenen Verhalten bei Vertragsschluss und Vertragserfüllung.

Die danach gebotene entsprechende Anwendung der Bestimmungen der II. BV bei Vornahme der Wirtschaftlichkeitsberechnung im 2. Prüfungsschritt nach § 7 Abs. 2 des Vertrages, die zugleich die von der Klägerin erwogene Anwendbarkeit der (Unklarheiten-)Regelung des § 305c Abs. 2 BGB ausschließt, beantwortet auch die Frage, wie Änderungen der Kapitalkosten (hier: Reduzierungen des Einsatzes von Fremdkapital durch Tilgung und damit letztlich verbundene Erhöhungen des Einsatzes von Eigenkapital) in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu berücksichtigen sind. Nach § 23 Abs. 4 Satz 2 der II. BV bleibt es bei einem Tilgungsdarlehen für den Betrag, der planmäßig getilgt ist, bei der bisherigen Verzinsung. Anders gewendet: Reduzierungen des Einsatzes von Fremdkapital durch planmäßige Tilgungen wirken sich in der Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der II. BV nicht aus. Planmäßige Tilgungsleistungen werden bei der Kapitalkostenermittlung im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der II. BV mithin nicht berücksichtigt, obwohl diese zahlungswirksam sind und bei der Ermittlung der Zahlungsreihe etwa für eine betriebswirtschaftliche Investitionsrechnung erfasst werden müssten (vgl. Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Stand: Juli 2000, II. BV, § 23 Anm. 3.2.3 f. und 3.3.6; Kofner, Der Stabilisierungsauftrag des sozialen Wohnungsbaus, in: WuM 1999, 71, 75).

Nach diesen Maßgaben wirkt sich die Änderung des Zinssatzes durch die 2004 erfolgte Umschuldung also nur auf den nicht getilgten Teil des eingesetzten Fremdkapitals aus. In der Änderungs-Wirtschaftlichkeitsberechnung führt die Änderung des anzusetzenden nominalen (vgl. Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, a.a.O., § 23 Anm. 3.2.1) Zinssatzes so zu einer Aufwandsminderung in Höhe von 13.452,90 DM:

Diese Aufwandsminderung in Höhe von 13.452,90 DM (= 6.878,36 EUR) wird nach der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30. April 2009 (dort S. 3 f.) vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung durch eine Erhöhung anderer Bewirtschaftungskosten vollständig aufgezehrt. Denn nach dieser Berechnung haben sich die Bewirtschaftungskosten (Instandsetzungspauschale und Verwaltungskosten ohne Abschreibung, Mietausfallwagnis (die letzten beiden Positionen jeweils unverändert) und Kapitalkosten) von 62.323,60 DM auf 128.576,49 DM erhöht. Die sich danach ergebende Erhöhung um 66.252,89 DM (= 33.874,56 EUR) übersteigt die durch die Umschuldung eingetretene Minderung des Zinsaufwandes in Höhe von 13.452,90 DM (= 6.878,36 EUR) deutlich. Nach der von der Beklagten vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung liegt mithin schon kein besseres Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit (vgl. § 7 Abs. 2 des Vertrages; 2. Prüfungsschritt) vor. Eine Änderung des Zinszuschusses entsprechend dem Verrechnungsverfahren gemäß § 6 Abs. 2 des Vertrages (3. Prüfungsschritt) scheidet von vornherein aus.

Ob die von der Beklagten vorgenommene - und für die Klägerin günstige - Wirtschaftlichkeitsberechnung zutreffend ist oder der von der Klägerin vorgelegten abweichenden Berechnung zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch, wenn man die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 9. März 2012, dort S. 8, vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde legt, sind die Voraussetzungen für eine Änderung des Zinszuschusses nicht erfüllt. Die Berechnung der Klägerin geht anders als die Beklagte bei ihrer Berechnung nicht von einer pauschalen Erhöhung der Instandsetzungspauschale und der Verwaltungskosten aus, sondern stellt auf deren tatsächliche Entwicklung ab. Danach haben sich die Bewirtschaftungskosten (Instandsetzungspauschale und Verwaltungskosten ohne Abschreibung, Mietausfallwagnis (die letzten beiden Positionen jeweils unverändert) und Kapitalkosten) zwar nur von 62.323,60 DM auf 65.734,40 DM erhöht. Die sich hieraus ergebende Erhöhung um 3.410,80 DM (= 1.743,91 EUR) wird durch die Minderung des Zinsaufwandes in Höhe von 13.452,90 DM (= 6.878,36 EUR) auch nicht vollständig aufgezehrt. Vielmehr ergibt sich ein um 10.042,10 DM (= 5.134,44 EUR) besseres Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit im Sinne des § 7 Abs. 2 des Vertrages (2. Prüfungsschritt).

Das danach gemäß § 7 Abs. 2 des Vertrages in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 2 des Vertrages durchzuführende Verrechnungsverfahren (3. Prüfungsschritt) führt indes nicht zu einer Änderung des Zinszuschusses. Denn nach diesem Verfahren mindert sich die im 2. Prüfungsschritt festgestellte Verbesserung des Ergebnisses der Wirtschaftlichkeit um die im Vertragszeitraum planmäßig eintretende Kürzung der Landesförderung. Dabei kann dahinstehen, ob die "Kürzung der Landesförderung" im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Vertrages durch Bezugnahme der im jeweils streitgegenständlichen Jahr gewährten Landesförderung auf die erstmals im Jahr 1994 gewährte Landesförderung oder auf die dem streitgegenständlichen Jahr vorausgegangenen Jahr gewährte abgesenkte Landesförderung zu ermitteln ist. Denn in beiden Fällen übersteigt die "Kürzung der Landesförderung" die festgestellte Erhöhung des Ergebnisses der Wirtschaftlichkeit in Höhe von 10.042,10 DM (= 5.134,44 EUR):

Ein zur Änderung des Zinszuschusses berechtigender Differenzbetrag im Sinne der §§ 7 Abs. 2, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 des Vertrages verbleibt daher in allen Fällen nicht.

Der Klägerin steht somit der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 135.304,83 EUR entgegen den Feststellungen im verwaltungsgerichtlichen Urteil in voller Höhe zu. Der Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz besteht nach den entsprechend anzuwendenden §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB.

Den so begründeten Zahlungsansprüchen stehen auch anspruchsvernichtende Einreden nicht entgegen.

Die Ansprüche sind nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen. Zwar finden die Regelungen der§§ 387 f. BGB über die Aufrechnung regelmäßig im öffentlichen Recht entsprechende Anwendung (vgl. BVerwG, Urt. v.20.11.2008 - 3 C 13.08 -, BVerwGE 132, 250, 251 f.; Beschl. v. 22.8.2007 - 2 PKH 2.07 -, Buchholz 303 § 81 ZPO Nr. 1). Nach § 387 BGB setzt die Aufrechnung aber voraus, dass dem Schuldner einer Forderung eine gleichartige und fällige Gegenforderung gegen seinen Gläubiger zusteht. Nach den hier getroffenen Feststellungen ist es entgegen der Ansicht der Beklagten aber nicht zu einer Überzahlung bei der Auszahlung des Zinszuschusses gekommen, so dass es bereits an einer fälligen Gegenforderung in der von der Beklagten vorgetragenen Höhe fehlt.

Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, die Zahlung des Zinszuschusses aus anderen Gründen zu verweigern. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2009 hat die Beklagte unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages ihre Zahlungen mit sofortiger Wirkung eingestellt. Nach der genannten Regelung im Vertrag ist die Beklagte berechtigt, die Zahlung des Zinszuschusses sofort einzustellen, wenn "gegen eine sonstige Regelung im Vertrag verstoßen wird".

Hier ist zwar davon auszugehen, dass die Klägerin der in § 7 Abs. 1 des Vertrages vorgesehenen Anzeigepflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Hinsichtlich der im Jahre 2004 erfolgten Umschuldung hat sie erst auf die schriftliche Anfrage der Beklagten vom 22. Mai 2006, in der diese unter Hinweis auf § 7 des Vertrages bei der Verwaltungsgesellschaft nachgefragt hatte, ob sich in der Finanzierung durch Zinsanpassung oder Umschuldung eine Änderung ergeben habe, die Darlehensverträge mit der K. vom 18. Februar 1994 und mit der J. vom 9./19. Februar 2004 vorgelegt. Damit ist die Klägerin ohne Frage ihrer Pflicht zur unverzüglichen Anzeige nicht hinreichend nachgekommen. Ob dies aus schlichter Nachlässigkeit erfolgt ist und damit zu tun haben könnte, dass die Auszahlung der jährlichen Zinszuschüsse ausweislich des Verwaltungsvorgangs nur auf entsprechende schriftliche Anforderung durch die Verwaltungsgesellschaft erfolgte, mag dahinstehen. Auch hat die Klägerin auf die Fragen zur Anschlussfinanzierung im Zusammenhang mit dem Auslaufen des Darlehensvertrages mit der L. erst auf mehrmalige Nachfragen der Beklagten geantwortet. Insoweit ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sich die Anzeigepflicht nach § 7 Abs. 1 des Vertrages ihrem Wortlaut nach nur auf durch Umschuldung oder Zinsanpassung eingetretene Änderungen des Zinssatzes bezieht. Allerdings erscheint nach dem Sinn und Zweck der Regelung und vor allem der gewährten Zuschussvereinbarung auch die Kenntnis über das Auslaufen eines Darlehensvertrages durch Tilgung für die Beklagte von Bedeutung, so dass nicht nur eine Umschuldung, sondern auch eine (teilweise) Entschuldung als mitteilungspflichtig anzusehen sein dürfte.

Die verspätete Anzeige geänderter Zinssätze bzw. die verzögerte Beantwortung der Fragen zur Anschlussfinanzierung im Jahre 2009 sind als Vertragsverletzungen nach Überzeugung des Senats indes nicht gravierend. Die Beklagte selbst hat im Schreiben vom 22. Mai 2006 zunächst nur an die Erfüllung von Anzeigepflichten erinnert. Nachfolgend hat sie - bis 2009 - dann auch weiter - wenn auch aufgrund ihrer vorgenommenen Änderungs-Wirtschaftlichkeitsberechnung reduziert - Zinszuschüsse geleistet und damit selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vertragsverletzung offenbar als nicht schwerwiegend eingestuft hat. Bei anderer Wertung wäre von ihr jedenfalls zu erwarten gewesen, dass sie bereits 2006 auf die vertraglich vorgesehenen Rechtsfolgen hingewiesen hätte.

Allein aufgrund der danach wohl eher als geringfügig einzustufenden Verstöße der Klägerin war die Beklagte indes nicht nach § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages berechtigt, die vertraglichen Zinszuschusszahlungen sofort und vollständig einzustellen. Denn bei der gebotenen verständigen und die erkennbaren Interessen der vertragsschließenden Beteiligten angemessen berücksichtigenden Würdigung berechtigt diese Bestimmung die Beklagte allenfalls dann zur vollständigen Verweigerung der vertraglich geschuldeten Leistung, wenn ein schwerwiegender Verstoß der Klägerin gegen vertragliche Pflichten vorliegt, der die Fortdauer der vertraglichen Leistungspflicht für die Beklagte unzumutbar erscheinen lässt. Daran fehlt es hier.

Selbst wenn man annähme, dass der Wortlaut in § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages der Beklagten ein voll umfängliches Leistungsverweigerungsrecht auch bei jeder noch so geringfügigen Anzeigepflichtverletzung der Klägerin einräumen würde, läge hierin - unabhängig davon, ob der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist - eine zur Unwirksamkeit dieser Bestimmung führende unverhältnismäßige Belastung (vgl. §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 59 Abs. 2 VwVfG bzw. § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung (vgl. § 9 Abs. 1 AGBG a.F. bzw. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Klägerin. Denn der mit dem beschriebenen Verständnis des § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages verbundene Ausschluss des sonst bei Dauerschuldverhältnissen bestehenden (außerordentlichen oder ordentlichen) Kündigungserfordernisses für die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechtes im Falle nur geringfügiger Obliegenheitsverletzungen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.1991 - IV ZR 130/90 -, NJW 1991, 1828, 1829; Urt. v. 3.10.1984 - IVa ZR 76/83 -, [...] Rn. 12; OLG Dresden, Urt. v. 21.2.2000 - 7 U 2052/99 -, [...] Rn. 70) widerspräche wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen, wie sie etwa in § 314 Abs. 1 bis 3 BGB und § 60 Abs. 1 VwVfG zum Ausdruck kommen. Die daraus folgende Unwirksamkeit der Bestimmung in § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages beträfe auch nur einen selbständigen und damit abtrennbaren Abschnitt der vertraglichen Regelung. Die Vereinbarung wäre daher nicht im Ganzen, sondern nur in Bezug auf die betreffende vertragliche Klausel für den hier gegebenen Anwendungsfall als nichtig anzusehen (vgl. §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 59 Abs. 3 VwVfG oder § 9 Abs. 1 AGBG a.F. bzw. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit des Leistungsausschlusses bei bloßen Obliegenheitsverletzungen im Versicherungsvertragsrecht verweist, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass auch dort nicht jedwede Verletzung von Anzeigepflichten den Rechtsverlust des Versicherungsnehmers zur Folge hat. So ist nach § 19 Abs. 3 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) - VVG - vom 23. November 2007 (BGBl. I 2007, 2631) das Rücktrittsrecht des Versicherers ausgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. In diesem Fall hat der Versicherer lediglich das Recht, den Vertrag unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zu kündigen. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 VVG bleibt der Versicherer zur Leistung verpflichtet, soweit der nicht oder unrichtig angezeigte Umstand nicht ursächlich für den Eintritt des Versicherungsfalles oder den Umfang der Leistungspflicht war. Ein Vergleich mit diesen von der Beklagten in Bezug genommenen Bestimmungen zeigt, dass relativ geringfügige Obliegenheitsverletzungen nicht zu einem Leistungsausschluss führen sollen. Des Weiteren soll nach diesen Regelungen die Pflichtverletzung nur dann sanktioniert werden, wenn sich durch das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers nachteilige Folgen für den Versicherer ergeben. Überträgt man diesen Gedanken auf die hier vorliegende Fallgestaltung, hat das Versäumnis der Klägerin, die Umschuldung unverzüglich anzuzeigen, gerade nicht zu einer Änderung des Zinszuschusses geführt und mithin nachteilige Folgen für die Beklagte nicht ansatzweise ausgelöst.

Selbst wenn man dieser Einschätzung letztlich nicht folgen und ein in § 5 Abs. 1 Buchst. c des Vertrages enthaltenes voll umfängliches Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auch bei jeder noch so geringfügigen Obliegenheitsverletzung der Klägerin für wirksam erachten wollte, könnte die Beklagte sich auf dieses Leistungsverweigerungsrecht hier nicht mehr mit Erfolg berufen. Denn sie hätte die - zur Inanspruchnahme des Leistungsverweigerungsrechts erforderliche und gegenüber dem Leistungsempfänger zu erklärende (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.2005 - IV ZR 239/03 -, NJW 2005, 1185, 1186 (zu § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 AKB i.V.m. § 6 Abs. 3 VVG) m.w.N.) - Entschließung erst nach einem hierzu im Widerspruch stehenden Verhalten gegenüber der Klägerin und so spät gefasst, dass dieser der Einwand der Verwirkung entgegen stehen würde.

Die Verwirkung eines Rechts, also das Verbot, ein Recht auszuüben, setzt voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (zeitliches Moment), und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment; vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.1.1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305, 308 f.; BVerwG, Beschl. v. 12.1.2004 - 3 B 101.03 -, NVwZ-RR 2004, 314 f. m.w.N.).

Derartige Umstände lagen hier vor.

So stellte die Beklagte bereits Mitte 2006 fest, dass die Klägerin Anfang 2004 ein Darlehen zur Finanzierung des Bauprojekts umgeschuldet hatte und die Restschuld zu einem günstigeren Zinssatz finanzierte. Erst drei Jahre später, mit Schreiben vom 21. Oktober 2009, erklärte die Beklagte während des bereits laufenden gerichtlichen Verfahrens, von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen (zeitliches Moment, vgl. auch zur Frist des § 21 Abs. 1 VVG zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts bei Obliegenheitsverletzungen in dem von der Beklagten herangezogenen Versicherungsvertragsrecht).

Während dieses Zeitraums und trotz der positiven Kenntnis der Obliegenheitsverletzung machte die Beklagte von dem behaupteten Leistungsverweigerungsrecht nicht nur keinen Gebrauch. Im Gegenteil führte sie sogar eine neue Wirtschaftlichkeitsberechnung nach § 7 Abs. 2 des Vertrages durch und teilte der Klägerin das Ergebnis nebst Berechnung mit Schreiben vom 26. Juli 2006 mit. Darin berücksichtigte sie, dass sich die Kapitalkosten durch Tilgung und auch der Zinssatz reduziert haben und die Bewirtschaftungspauschale von der Niedersächsischen Landestreuhandstelle für das Wohnungswesen erhöht worden ist. Des Weiteren legte sie als Wert der Fördermittel den zum Zeitpunkt der Umschuldung reduzierten Wert der Förderung zugrunde und gelangte so zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis in der Wirtschaftlichkeit. Demgemäß kürzte sie den Zinszuschuss auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 des Vertrages und wies die Klägerin darauf hin, dass statt 78.881,28 DM (= 40.331,36 EUR) für die Restlaufzeit des Vertrages jährlich nur noch 40.273,12 DM (= 20.591,32 EUR) als Zinszuschuss gezahlt werde. Für die Zeit zwischen April 2004 und Dezember 2005 ergebe sich zudem eine Überzahlung von insgesamt 67.564,27 DM (= 34.545,06 EUR). In Höhe dieses Betrages erklärte die Beklagte die Aufrechnung gegenüber den Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung der vertraglich geschuldeten Zinszuschüsse und machte darüber hinaus einen Zinsverlust in Höhe von 1.208,29 EUR aufgrund der Überzahlung geltend. Bis zum 1. Juli 2007 zahlte die Beklagte zunächst keinen Zinszuschuss. Zum 1. Juli 2007 zahlte sie 5.429,29 EUR, so dass im Vergleich zu den anfänglichen jährlichen Zahlungen ein Restbetrag von 34.902,07 EUR verblieb. Im Jahre 2008 erfolgte eine Teilleistung in Höhe von 20.591,32 EUR. Aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten durfte die Klägerin zu Recht darauf schließen, dass die Beklagte von einem etwaigen vertraglichen Leistungsverweigerungsrecht wegen der Obliegenheitsverletzung keinen Gebrauch mehr machen werde (Umstandsmoment).

2. Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls nach Zulassung durch den Senat zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagte kann die begehrte Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, nicht verlangen. Denn nach den vorstehenden Ausführungen steht der Klägerin der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch in voller Höhe zu.