Gründe

I.

Der Antragsteller wandte sich in dem Verfahren 12 MS 43/24 als anerkannte Umweltvereinigung gegen den Sofortvollzug einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 4. August 2022 i. d. F. vom 4. März 2024, die der Antragsgegner der Beigeladenen zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen (= WEA) mit einer Gesamthöhe von jeweils 200 m und einer max. Leistung von jeweils 6,6 MW erteilt hatte. Bestandteil dieser Genehmigung ist u. a. die folgende sogenannte Auflage:

7.5. Beweissicherung:

7.5.1. Es ist eine Grundwassermessstelle für jede der beiden WEA 1 und 2 zu errichten. Diese müssen unterhalb des Geschiebelehms im Grundwasserleiter verfiltert sein und müssen den aus dem Geschiebelehm reichenden Abschnitt der Fundamentpfähle auf halber Länge erfassen.

7.5.2. Die Erstellung eines lithologischen Profils bis zur maximalen Einbindungstiefe vor Fundamenterstellung ist daher unabdingbare Voraussetzung.

7.5.3. Die Messstelle muss sich zwingend im direkten Grundwasserabstrombereich der WEA 1 und 2 befinden. Ihr Abstand hat etwa 10 bis 15 m zum Fundament-Umring (bei schrägen Pfählen: Umring der Pfähle in Filtertiefe) zu betragen. Der Bau hat sich an der DVGW-W 121 zu orientieren. Für eine problemlose Probenahme ist ein Ausbaudurchmesser von mindestens 70 mm vorzusehen.

7.5.4. Vor Baubeginn ist eine Analyse der unbeeinflussten Grundwasserzusammensetzung (Nullprobe) auf die Parameter der Stufen 1 und 2 (ohne mikrobiologische Parameter) der DVGW W 254 zuzüglich KW-Index und BTEX durchzuführen.

7.5.5. Eine weitere Untersuchung ist nach Beendigung der Baumaßnahme sowie jährlich für die Dauer von 3 Jahren zu wiederholen. Die Ergebnisse sind der unteren Wasserbehörde des Landkreises Leer und dem WMU zu übermitteln. Sollten sich hierbei Auffälligkeiten zeigen, ist das Messprogramm ggf. zu verlängern, oder/ und Maßnahmen zum Trinkwasserschutz einzuleiten.

Durch Beschluss vom 13. August 2024 ordnete der Senat in dem Verfahren 12 MS 43/24 antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragsgegners gegen diese Genehmigung an.

Im Auftrag der Beigeladenen wurden Bohrungen teilweise bereits vorgenommen und sind solche weiterhin beabsichtigt, deren genauer Zweck und rechtliche Einordnung zwischen den Beteiligten streitig sind.

Am 11. September 2024 hat daraufhin der Antragsteller um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht und unter dem 13. September 2024 klargestellt, dass er einstweilige Maßnahmen des Gerichts zur Sicherung seiner Rechte begehrt.

Der Antragsteller ist der Ansicht, dass es sich bei den bereits vorgenommenen und noch beabsichtigten weiteren Bohrungen um Maßnahmen zur Errichtung von Grundwassermessstellen im Sinne der zuvor bezeichneten Auflage handelt. Die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs beziehe sich auch auf diese Maßnahmen. Es müsse deshalb dem Antragsgegner unter Zwangsgeldandrohung gerichtlich aufgegeben werden, der Beigeladenen die Fortführung dieser Maßnahmen zu untersagen.

Der Antragsgegner tritt dem entgegen. Er ist der Ansicht, dass die Errichtung von Grundwassermessstellen mit der vorliegenden Zweckbestimmung nicht von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung umfasst sei und auch keiner sonstigen Genehmigung bedürfe. Wegen der Lage der Bohrstellen im Wasserschutzgebiet habe er zwar eine Genehmigung am 10. September 2024 nach § 52 WHG erteilt, die jedoch nach seinem jetzigen Erkenntnisstand nicht erforderlich sei und aufgehoben werde. Eine Baugenehmigung sei ebenfalls nicht erforderlich.

Die Beigeladene beantragt, den Antrag, zur Sicherung der Rechte des Antragstellers einstweilige Maßnahmen zu treffen, abzulehnen. Sie meint, dass die gegenständlichen Bohrungen weder baugenehmigungspflichtig noch wegen der Ausgestaltung der konkreten Schutzgebietsverordnung nach § 52 WHG oder sonst genehmigungspflichtig seien. Damit würden sie von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - ungeachtet deren Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG - nicht erfasst und seien deshalb auch nicht von der gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung betroffen. Im Übrigen würde es sich selbst bei Annahme einer von § 13 BImSchG umfassten Genehmigungspflicht für Bohrungen hier nur um vorbereitende Maßnahmen handele, die jedenfalls aus zeitlichen Gründen aus dem Anwendungsbereich des § 13 BImSchG fielen.

II.

Das Begehren des Antragstellers, eine gerichtliche Sicherungsmaßnahme nach § 80a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 VwGO zu treffen, ist zulässig (vgl. Senatsbeschl. v. 29.4.2019 - 12 ME 188/18 -, juris, Rn. 18 ff. auch zum Folgenden, m. w. N.) und begründet.

Durch den rechtskräftigen Beschluss des Senats vom 13. August 2024 - 12 MS 43/24 - wurde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 4. August 2022 i. d. F. vom 4. März 2024 angeordnet. Deshalb ist allein die Reichweite dieser gerichtlichen Entscheidung maßgeblich für die Prüfung, ob die Beigeladene die aufschiebende Wirkung missachtete und deshalb ihr gegenüber Sicherungsmaßnahmen geboten sind.

Grundsätzlich können alle betrieblichen oder baulichen Aktivitäten, die als private Ausnutzung der umstrittenen Genehmigung seitens der Beigeladenen einzuordnen sind, eine Missachtung der gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers darstellen und damit den erforderlichen hinreichend konkreten Grund geben, einstweilige Maßnahmen zur Sicherung dieser Wirkung zu treffen. Was als unzulässige Ausnutzung der umstrittenen Genehmigung einzuordnen ist, bestimmt sich dabei nach deren Regelungsgehalt.

Hiernach hat die Beigeladene durch die in ihrem Auftrag erfolgten und weiter beabsichtigten Maßnahmen zur Errichtung von Grundwassermessstellen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs missachtet und sind deshalb die beantragten Sicherungsmaßnahmen erforderlich.

Denn die Errichtung und der Betrieb von Grundwassermessstellen sind baugenehmigungspflichtig (1.);

eine entsprechende Baugenehmigung ist in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Antragsgegners vom 4. August 2022 i. d. F. vom 4. März 2024 nach § 13 BImSchG enthalten (2.);

die durch den Senatsbeschluss vom 13. August 2024 im Verfahren 12 MS 43/24 angeordnete aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen diese immissionsschutzrechtliche Genehmigung bezieht sich daher auch auf die Ausnutzung dieses Teils der Genehmigung, die Beigeladene darf also gegenwärtig die Grundwassermessstellen weder errichten noch betreiben (3.);

gleichwohl sind entsprechende Maßnahmen durch die Beigeladene durchgeführt worden bzw. noch geplant (4.).

1. a) Nach § 59 Abs. 1 NBauO bedürfen Baumaßnahmen der Genehmigung durch die Bauaufsichtsbehörde (Baugenehmigung), soweit sich aus den §§ 60 bis 62, 74 und 75 NBauO nichts Anderes ergibt. Zu den Baumaßnahmen zählt nach § 2 Abs. 13 NBauO u. a. die Errichtung einer baulichen Anlage oder eines Teils einer baulichen Anlage. Bauliche Anlagen sind nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NBauO mit dem Erdboden verbundene ... aus Bauprodukten hergestellte Anlagen, wobei der Begriff "Bauprodukt" wiederum in § 2 Abs. 14 NBauO legaldefiniert ist.

Hieran gemessen stellt die Errichtung einer Grundwassermessstelle eine grundsätzlich baugenehmigungspflichtige Baumaßnahme dar, weil es sich dabei um eine aus Bauprodukten hergestellte, mit dem Erdboden verbundene Anlage handelt.

b) Die Baugenehmigungspflicht entfällt hier nach der Niedersächsischen Bauordnung auch nicht ausnahmsweise.

aa) Nach ihrem § 1 Abs. 2 Nr. 2 NBauO gilt die Bauordnung zwar nicht für "Anlagen und Einrichtungen unter der Aufsicht der Bergbehörden, ausgenommen Gebäude." Nach dem Bundesberggesetz erstreckt sich die Bergaufsicht auf die Anlagen zur Gewinnung der vom Bergrecht erfassten Mineralien (Kohle, Erdöl, Erdgas, Kalisalz, Erze usw.), sei es unter Tage, im Tagebau oder durch Tiefbohrungen sowie auch auf oberirdische Aufbereitungs-, Weiterverarbeitungs- und Nebenanlagen der Bergbaubetriebe sowie auf unterirdische Tiefspeicher und sonstige Tiefbohrungen (vgl. Mann, in: Große-Suchsdorf, Niedersächsische Bauordnung, 10. Aufl., § 1, Rn. 27). Die Vornahme von allgemeinen Erkundungsbohrungen sowie die Errichtung von Grundwassermessstellen fallen jedoch nicht hierunter.

bb) Nach § 61 Abs. 1 NBauO bedürfen keiner Baugenehmigung u. a. die Errichtung und Änderung von

- (sonstigen) Anlagen des Wasserbaus, ausgenommen Gebäude, wenn die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes, die Straßenbau-, Hafen- oder Wasserwirtschaftsverwaltung des Landes oder eine untere Wasserbehörde die Entwurfsarbeiten leitet und die Bauarbeiten überwacht (Nr. 1)

- sowie von nach anderen Rechtsvorschriften zulassungsbedürftigen Anlagen für die öffentliche Versorgung mit Elektrizität, Gas, Wärme, Wasser und für die öffentliche Beseitigung von Abwässern, ausgenommen Gebäude (Nr. 3).

Auch zu diesen genehmigungsfreien, sogenannten öffentlichen Baumaßnahmen sind die Errichtung und der Betrieb einer Grundwassermessstelle zur Beweissicherung durch eine juristische Person des Privatrechts, wie die Beigeladene, nicht zu rechnen.

cc) Weiter handelt es sich bei einer Messstelle mit solcher Zweckbestimmung auch weder um eine nach Nr. 3.2 bzw. 3.8 des Anhangs zu § 60 Abs. 1 NBauO genehmigungsfreie "Wasserleitung" respektive "Anlage zur (öffentlichen) Wasserversorgung" noch dient sie der "Wasserwirtschaft". Letzteres folgt daraus, dass sie nicht allgemein zum Schutz des Grundwassers oder zur Beobachtung seines Zustandes, sondern nach III. 7.5 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung lediglich zur Beweissicherung vorgesehen ist und verwendet werden soll, also speziell dazu, um durch die Errichtung und den Betrieb der WEA bedingte Beeinträchtigungen des Grundwasser möglichst zu verhindern oder zu dokumentieren; sie stellt sich damit als Nebenanlage zu den WEA und nicht als Einrichtung der Wasserwirtschaft dar. Ob es zur Freistellung wasserwirtschaftlicher baulicher Anlagen zusätzlich erforderlich ist, dass diese - wie jedenfalls Anlagen der Telekommunikation - "ausschließlich" ihrem in Nr. 3.8 genannten Zwecke dienen, kann deshalb offenbleiben.

Es handelt sich auch nicht um eine nach Nr. 7.3 dieses Anhangs genehmigungsfreie "Erkundungsbohrung".

Bereits nach dem Wortlaut dient die Letztgenannte der Informationsbeschaffung zum Zustand der unterhalb der Erdoberfläche liegenden Schichten (vgl. von Waldthausen, in BeckOK Bauordnungsrecht Nds, Stand 11/2023, NBauO, Anhang, Rn. 59; Burzynska/Tepperwien, in: Große-Suchsdorf, a. a. O., § 60, Rn. 61), nicht aber der dauerhaften Überwachung des Grundwasserzustandes. Wäre der Begriff weiter zu verstehen, hätte es zudem nahegelegen, auf die Eingrenzung "Erkundung" zu verzichten und stattdessen allgemein vom Bergrecht nicht erfasste (etwa nach § 49 Abs. 1 Satz 1 WHG anzeigepflichtige) Bohrungen von der Baugenehmigungspflicht auszunehmen. Systematisch streitet für ein entsprechend enges Verständnis, dass es sich bei den im Anhang zu § 60 Abs. 1 NBauO aufgeführten verfahrensfreien Baumaßnahmen um eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Baugenehmigungspflicht handelt. Ein insbesondere bei der Freistellung von fliegenden Bauten (Nr. 11), aber auch in den Nummern 8 (Anlagen auf Camping- und Wochenendplätzen) sowie 10.2 und 10.3 für vorübergehend angebrachte oder aufgestellte Werbeanlagen bzw. solche für zeitlich begrenzte Veranstaltungen feststellbares gemeinsames Merkmal dieser freigestellten baulichen Anlagen ist deren nur vorübergehende bzw. zeitlich eng begrenzte Bestandsdauer (vgl. allgemein zu diesem zeitlichen Aspekt für die Baugenehmigungspflicht auch Nds. OVG, Beschl. v. 21.8.2024 - 1 ME 121/24 -, juris, Rn. 16 ff.). Dieses Merkmal teilen Erkundungsbohrungen, nicht aber Grundwassermessstellen (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 27.10.2020 - 7 VR 4/20 -, NVwZ 2021, 572 ff, Rn. 17 f.). Weiterhin sind diese weder nach ihrem Umfang noch nach ihrer Dauer von so untergeordneter Bedeutung, dass sich die Freistellung von der Genehmigungspflicht aufdrängte. Aus den spezielleren Regelungen in den Nrn. 4 und 7.1 des Anhangs ergibt sich keine abweichende Bewertung. Die Entstehungsgeschichte zu der 1986 erfolgten Freistellung von "Erkundungsbohrungen" ist unergiebig. Der nähere Bedeutungsgehalt des damals neu eingeführten gesetzlichen Tatbestandes wurde nach den Materialien im Gesetzgebungsverfahren nicht hinterfragt.

2. Nach § 13 BImSchG schließt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung "andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen", insbesondere Baugenehmigungen, grundsätzlich ein, ausgenommen sind u. a. wasserrechtliche Erlaubnisse und Bewilligungen nach den §§ 8, 10 WHG.

Einer solchen wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf es hier gemäß der Sonderregelung für Bohrungen nach § 49 Abs. 1 Satz 2 WHG nicht, da eine nachteilige Auswirkung der in das Grundwasser reichenden Teile der Messstelle auf die Grundwasserbeschaffenheit nicht gegeben ist.

Die Grundwassermessstellen stellen sich nach ihrer Lage und Zweckbestimmung als Nebeneinrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) der 4. BImSchV zu den immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtigen WEA dar und werden danach objektiv mit von deren Genehmigungserfordernis (Anhang 1 Nr. 1.6 der 4. BImSchV) umfasst. Sie sollen gerade auch während des Betriebs der WEA über mindestens drei Jahre unterhalten werden (III. 7.5.5 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung). Sie sind somit nicht lediglich vorbereitende Maßnahmen.

Schließlich ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine objektiv auf Grund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eingeschlossene, erforderliche weitere Genehmigung auch tatsächlich von einer solchen Genehmigung umfasst ist (vgl. etwa OVG NRW, Beschl. v. 12.3.2021 - 7 B 8/21 -, juris, Rn. 33, m. w. N.), selbst wenn diese weitere Genehmigung nicht ausdrücklich im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid erwähnt oder ihre Voraussetzungen von der Behörde nicht (vertieft) geprüft wurde(n). Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. etwa Senatsurteil v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 - juris, Leitsatz 9 sowie im Einzelnen die Ausführungen unter Rn. 231 ff., und Beschl. v. 11.5.2020 - 12 LA 150/19 -, juris, Rn. 45, 51) ist die Grenze solcher Einbeziehung allerdings dort erreicht, wo sich aus dem maßgeblichen Erklärungsgehalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Zeitpunkt ihres Erlasses vor dem Empfängerhorizont klar ergibt, dass die Genehmigungsbehörde eine als einbezogen in Rede stehende weitere Genehmigung, wenn auch objektiv zu Unrecht, nicht für erforderlich erachtet oder ihre Erteilung bewusst einem gesonderten Verfahren vorbehalten hat (vgl. zu einem solchen Fall auch BVerwG, Urt. v. 8.11.2022 - 7 C 7/21 -, juris, Rn. 22; wohl noch weiter gehend VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.12.2019 - 10 S 823/19 - juris, Rn. 17).

Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch nicht gegeben. Denn in der Genehmigung vom 4. August 2022 ist eingangs ausdrücklich der Wortlaut des § 13 BImSchG wiederholt worden, und es findet sich auch im Folgenden kein Hinweis darauf, dass der Antragsgegner bei Erlass seines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides für die Grundwassermessstellen noch die Erteilung gesonderter Genehmigungen für erforderlich ansah und sich (zu Unrecht) vorbehielt. Auf solche aus Sicht des Antragsgegners bestehende Erfordernisse wurde in der Genehmigung anderweitig, etwa unter III. 9.1 für eine Sondernutzungserlaubnis oder unter III. 2.6 bezogen auf eine wasserrechtliche Genehmigung für dauerhafte Grabenverrohrungen (und zwar zu Recht, da es insoweit am notwendigen Anlagenbezug mangelt) hingewiesen, nicht aber unter III. 7.5 bezogen auf die hier umstrittenen, danach ausdrücklich für die beiden WEA 1 und 2 zu errichtenden Grundwassermessstellen. Unterstrichen wird die Richtigkeit dieses Verständnisses der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung noch dadurch, dass der Antragsgegner selbst auf ausdrückliche gerichtliche Nachfrage in dem vorangegangenen Verfahren 12 MS 43/24 nicht auf die Notwendigkeit weiterer Genehmigungen für die Messstellen hingewiesen hat. Ihm kann daher nicht in seinem jetzigen Vorbringen gefolgt werden, er habe sich solche Genehmigungen sinngemäß unter III. 7.5 seiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung doch gerade (zu Unrecht) vorbehalten.

Ob die vom Antragsgegner am 10. September 2024 erteilte wasserbehördliche Genehmigung nach § 52 WHG erforderlich und rechtmäßig ist, kann offenbleiben. Denn sie beinhaltet jedenfalls keine Baugenehmigung und vermag daher insoweit auch nicht nachträglich den Regelungsgehalt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verändern oder zu beeinflussen.

3. Regelt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 4. August 2022 somit auch die Errichtung und den Betrieb der beiden Grundwassermessstellen, so folgt aus der nach § 80b Abs. 1 VwGO fortwirkenden aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen diese Genehmigung, dass die Beigeladene diesbezügliche Arbeiten nicht durchführen darf. Denn der Genehmigung vom 10. September 2024 kommt bauordnungsrechtlich keine legitimierende Wirkung zu.

4. Schließlich beabsichtigt die Beigeladene auch die Errichtung von Grundwassermessstellen bzw. hat diese teilweise bereits errichtet. Zwar dürften sich wesentliche Teile der Errichtung von bloßen Erkundungsbohrungen und von Grundwassermessstellen decken; letztere sind aber, wie dargelegt, auf Dauer ausgerichtet und erfordern (nach dem Kenntnisstand des Senats in diesem Verfahren nach § 80a VwGO) zu ihrer Fertigstellung über die Bohrung hinaus einen entsprechenden Ausbau, und schließen dabei das sogenannte Klarspülen und den Abschluss, etwa durch sogenannte Schutzdreiecke, ein. Dies folgt nicht nur aus im Internet allgemein zugänglichen Beschreibungen zum Messstellenbau, sondern auch aus der - vom Antragsteller in diesem Verfahren als Anlage 4 eingereichten - Anzeige bzw. dem Antrag des von der Beigeladenen mit den Bohrungen beauftragten Unternehmens. Danach ist nämlich der "Ausbau der Bodenaufschlussbohrungen zur Grundwassermessstelle" zuzüglich des Verschlusses des sogenannten Ringraums ebenfalls vorgesehen und teilweise zwischenzeitlich - durch Angaben von Mitarbeitern des ausführenden Unternehmens bestätigt - bereits erfolgt. Damit verbieten sich auch Bohrungen an der weiteren WEA.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert für ein Verfahren gerichtet auf Erlass von einstweiligen Sicherungsmaßnahmen zur faktischen Durchsetzung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen folgt grundsätzlich dem Streitwert des Verfahrens auf Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 9.4.2014 - 8 S 1528/13 -, juris, Rn. 34). Dieser Streitwert betrug hier 10.000,- EUR. Im Hinblick darauf, dass hier keine vollständige Missachtung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in Streit stand, ist dieser Betrag allerdings für das vorliegende Verfahren zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).