I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine Verfügung des Antragsgegners, mit der ihm untersagt wird, Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Unternehmen zu bewerben und anzunehmen.

Der Antragsteller, dessen Hauptfirmensitz in D. liegt, betreibt seit längerem in Nordrhein-Westfalen und in Schleswig-Holstein Annahmestellen für Pferdewetten. Im Dezember 2003 beantragte er auch für Niedersachsen eine Buchmacherkonzession für Pferdewetten.

Eine Überprüfung ergab, dass in dem Büro in Niedersachsen nicht nur Pferdewetten, sondern auch sonstige Sportwetten angeboten wurden, und zwar für die Firmen Digibet Ltd., Gibraltar und Topsportwetten Ltd., Malta. Beide Firmen besitzen im Heimatland eine Konzession zum Veranstalten von Sportwetten, wobei nach derzeitiger Kenntnis die Lizenz der Fa. Digibet Ltd., Gibraltar, allerdings nur zu einem "offshore booking" ermächtigt.

Mit Bescheid vom 24. November 2005 untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder Anbieter zu vermitteln oder zu bewerben, und drohte für den Fall einer Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR an.

Dagegen hat der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht Hannover Klage erhoben (10 A 8680/05).

Er hat ausgeführt, das staatliche Wettmonopol verstoße sowohl gegen nationales Verfassungsrecht als auch gegen Europarecht. Der Lotteriestaatsvertrag 2004 habe die bereits durch die Sportwettengesetze der Länder in früherer Zeit normierte Monopolstellung zugunsten der Bundesländer nochmals ausschließlich im fiskalischen Interesse der Länder verfestigt. Die Länder animierten über ihre Toto-Lotto-Gesellschaften zum Spiel. Nach der Rechtsprechung des EuGH stehe es aber der Zulässigkeit eines staatlichen Monopols entgegen, wenn der Staat zu Glücksspielen anreize und ermuntere.

Nach dem Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261 [BVerfG 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01], im folgenden: BVerfG März 2006) hat der Antragsgegner geltend gemacht, es sei damit begonnen worden, die Spielgestaltung entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts auszurichten. So werde eine Erweiterung des bestehenden Wettangebotes untersagt. Die Bandenwerbung im Stadion sei eingestellt worden. Auf den Oddset-Spielscheinen werde zukünftig auf die Wettsuchtgefahr hingewiesen verbunden mit einer Tel.-Beratungsnummer der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung. Konzepte für Schulungen des Verkaufspersonals, für die Spielsuchtbekämpfung, für die Gewährleistung eines manipulationsfreien Spielbetriebes und für die Bekämpfung von Kriminalität und Geldwäsche würden entwickelt.

Mit Urteil vom 19. Juni 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung sei § 14 Abs. 1 NLottG i. V. m. § 12 Lotteriestaatsvertrag 2004. Das Gewerberecht finde nach § 33 h GewO keine Anwendung, da es sich bei den Sportwetten um Glücksspiele handele. Es verstoße weder gegen Verfassungs- noch Gemeinschaftsrecht, die Betätigung eines Wettunternehmers für Sportwetten von einer vorherigen Zulassung (Erlaubnis/Konzession) abhängig zu machen; denn die Erlaubnispflicht sei ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Mittel zur präventiven Kontrolle. Die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers betreffe nicht erlaubte Sportwetten. Die in Gibraltar bzw. Malta erteilten Erlaubnisse erstreckten sich nicht auf das Bundesgebiet. Die Frage, ob das in § 3 Abs. 2 NLottG festgelegte staatliche Wettmonopol mit Verfassungsrecht und EU-Recht vereinbar sei, stelle sich im vorliegenden Verfahren nicht. Streitgegenstand sei nämlich nicht ein vom Antragsteller geltend gemachter Genehmigungsanspruch, sondern die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten für ein nicht genehmigtes Wettunternehmen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Behörde gegen eine ungenehmigte Tätigkeit seien aber bereits dann erfüllt, wenn die erforderliche Zulassung nicht vorliege, also wenn lediglich gegen formelles Recht (formelle Illegalität) verstoßen werde. Für die Untersagungsverfügung sei es ohne Belang, unter welchen Voraussetzungen das staatliche Wettmonopol rechtlich zulässig sei und ob diese Voraussetzungen eingehalten würden.

Dagegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Antragstellers, über die noch nicht entschieden ist (11 LC 281/06).

Im Juli 2006 ordnete der Antragsgegner den Sofortvollzug an. Den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wies das Verwaltungsgericht Hannover mit Beschluss vom 31. August 2006 - 10 B 5144/06 - zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg (Beschl. d. Sen. v. 3.1.2007 - 11 ME 267/06 -).

Unter dem 25. Februar 2008 hat der Antragsteller einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO gestellt.

Er trägt u. a. vor: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Verfügung sei der Zeitpunkt ihres Erlasses (hier also 2005). Da für die Vermittlung bei Erlass des Bescheids keine Erlaubnispflicht bestanden habe und die von Malta bzw. Gibraltar für die Veranstalter ausgestellte Lizenz eine Legalisierungswirkung auch für das Bundesgebiet habe, sei die Untersagungsverfügung von Anfang an rechtswidrig. Aber selbst wenn man von einem Dauerverwaltungsakt ausgehe und auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abstelle, bleibe festzuhalten, dass die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom März 2006 nach wie vor weder gesetzlich noch tatsächlich umgesetzt seien. Bestehe aber weiterhin kein verfassungskonformer Erlaubnisvorbehalt für die Tätigkeit der beiden Wettunternehmer und die Vermittlung des Antragstellers, gebe es auch keine verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage zum Einschreiten. Damit kämen die Regelungen im EGV zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in vollem Umfang unmittelbar zur Anwendung (Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes). Der Verweis auf die formelle Illegalität sei nicht zulässig.

Der Antragsteller beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er trägt vor: Mit der Neuordnung des Glücksspielrechtes nach Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht bis Ende Dezember 2007 gesetzten Übergangsfrist hätten sich die Bundesländer ab 1. Januar 2008 erneut für ein konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtetes staatliches Sportwettenmonopol ausgesprochen und damit die vom Bundesverfassungsgericht auch als möglich angesehene gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Sportwettangebote durch private Wettunternehmer hintan gestellt. Die jetzige gesetzliche und tatsächliche Ausgestaltung entspreche den Vorgaben des BVerfG, wie zwischenzeitlich von vier Obergerichten (OVG NW, Besch. v. 22.2.2008 - 13 B 1215/07 - u. v. 7.3.2008 - 4 B 298/08 [...]; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.3.2008 - 6 S 3069/07 - [...]; OVG Hamburg, Beschl. v. 25.3.2008 - 4 BS 5/08 - [...]; VGH München, Beschl. v. 2.6.2008 -10 CS 08.1102 - u - 10 CS 08.1008 [...]) in Eilverfahren bestätigt worden sei. Im Übrigen könnten einzelne Hinweise auf mögliche Defizite nicht die Wirkungslosigkeit oder mangelnde Ernsthaftigkeit der Umsetzung der Maßgaben insgesamt begründen. Die verschiedenen Stellungnahmen der EU-Kommission in den Jahren 2006 - 2008 führten zu keiner anderen Bewertung. Sie stellten bloße Meinungsäußerungen dar und spiegelten den Diskussionsstand wider, ohne eine rechtsverbindliche Bewertung darzustellen.

Mit Schriftsatz vom 21. April 2008 hat der Antragsgegner die vom Senat in dem Parallelverfahren 11 MC 489/07 gestellten Fragen vom 6. und 10. März 2008 beantwortet. Darauf wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig (A), aber unbegründet (B).

A)

Der Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO ist zulässig, da sich die Umstände seit der letzten gerichtlichen Entscheidung verändert haben.

Eine Änderung der Rechtslage liegt vor, weil seit dem 1. Januar 2008 der Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV - (Nds. GVBl 2007, 768) und das Nds. Gesetz zur Neuordnung des Glücksspielrechts (v. 17.12.2007 -Nds. GVBl. 2007, 756), das in seinem Art. 2 das Nds. Glücksspielgesetz - NGlüSpG - enthält, in Kraft sind. Eine weitere Änderung ergibt sich daraus, dass nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 in der Übergangszeit (bis Ende 2007) nur ein "Mindestmaß an Konsistenz" zwischen dem gesetzlichen Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen war, während mit dem Ablauf der Übergangszeit (ab 2008) eine "vollständige Konsistenz" herzustellen ist (vgl. Beschl. d. Sen. v. 8.5.2007 - 11 ME 137/07).

B)

Der Abänderungsantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Für den Erfolg des Begehrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist maßgeblich, ob im Einzelfall dem Interesse des Antragstellers am Schutz vor Schaffung ihn belastender vollendeter Tatsachen aufgrund eines möglicherweise rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder dem Interesse Dritter oder der Behörde an der Durchführung der mit dem Verwaltungsakt angeordneten Maßnahme noch vor einer abschließenden gerichtlichen Prüfung seiner Rechtmäßigkeit das größere Gewicht beizumessen ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist auch die Vorausbeurteilung des Begehrens in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers ist in aller Regel anzunehmen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung aller Wahrscheinlichkeit nach als rechtswidrig erweist. Andererseits überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse regelmäßig, wenn sich der Bescheid mit großer Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig darstellt. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen anzusehen, ist eine von der Vorausbeurteilung der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen.

Nach der derzeitigen Erkenntnislage des Senats und nach der in diesem Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung sind die Erfolgsaussichten des Haupsacheverfahrens offen.

Zwar dürften die zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Regelungen des GlüStV und des Nds.GlüSpG bei isolierter Betrachtung nur des in einem einheitlichen Gesetz geregelten Sportwetten- und Lotteriesektors den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 (noch) gerecht werden (1). Zweifel bestehen jedoch, ob das für 2008 fortgeschriebene Staatsmonopol für Sportwetten und (zum überwiegenden Teil auch) für Lotterien in eine kohärente Glücksspielpolitik eingebettet ist (2). Die Bedenken resultieren daraus, dass nach vorläufiger Einschätzung des Senats Überwiegendes dafür spricht, bei der Frage der Kohärenz der Glücksspielpolitik den Glücksspielmarkt insgesamt zu betrachten (a). Ob die danach zu berücksichtigende Regelung der als besonders suchtfördernd angesehenen, weiterhin aber durch Private zu betreibenden Geldspielautomaten mit dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht in Übereinklang steht, kann jedoch erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden (b). Die aufgrund der mithin offenen Erfolgsaussicht vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus (3).

1)

Bei isolierter Betrachtung des Sportwetten- und Lotteriesektors spricht nach derzeitigem Erkenntnisstand mehr für als gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung.

a)

Rechtsgrundlage der als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (OVG NRW, Beschl. v. 18.4.2007 - 4 B 1246/06; VGH Bad.Württ., Beschl. v. 5.11.2007 - 6 S 2223/07; VG Berlin, Urt. v. 5.5.2008 - 35 A 108.08 - jeweils [...]; Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: August 2007, § 35 Rn. 21 m.w.Nachw.; in diesem Sinne auch BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 - NVwZ 2008, 301) anzusehenden Verfügung ist seit dem 1. Januar 2008 § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG. Nach den neuen gesetzlichen Regelungen ist generell für die Veranstaltung und Vermittlung eines Glücksspieles eine Erlaubnis erforderlich (§ 4 GlüStV, § 4 NGlüSpG). Gesetzlich bestimmt ist zudem, dass es sich bei Sportwetten um ein Glücksspiel handelt (§ 3 Abs. 1 GlüStV, ebenso schon BVerfG, Urt. v. 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 - Rn. 103, = BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261 [BVerfG 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01], im folg. BVerfG März 2006; Beschl. d. Sen. v. 4.3.2003 - 11 ME 420/02). Während § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV der Glücksspielaufsicht ein Ermessen einräumt, eine unerlaubte Vermittlung zu untersagen, normiert § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG eine Verpflichtung zum Einschreiten. Der Antragsgegner hat die aus 2005 stammende Untersagungsverfügung ausdrücklich (vgl. Schriftsatz v. 18.3.2008) auch unter Geltung des neuen Rechts aufrechterhalten (zu diesem Erfordernis vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 - NVwZ 2008, 301). Der Erlass eines neuen oder teilweise geänderten Bescheides war nicht erforderlich.

b)

Eine Erlaubnis für die Vermittlungstätigkeit besitzt der Antragsteller nicht.

Das Vorliegen einer Erlaubnis ist nicht für eine Übergangszeit bis zum 31.12. 2008 entbehrlich. Die Übergangsregelungen des § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV 2007 und § 27 Abs. 1 und 2 NGlüSpG sind auf den Antragsteller nicht anwendbar. Sie beziehen sich nur auf die Veranstaltung und Vermittlung von bisher zulässigen öffentlichen Glücksspielen.

Die in Gibraltar und Malta erteilten Erlaubnisse entfalten keine Wirkung im Bundesgebiet.

Es gibt keinen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Konzessionen innerhalb der EU (so schon Beschl. d. Sen. v. 17.3.2005 - 11 ME 369/03 -). Für eine gegenseitige Anerkennung fehlen nach wie vor Harmonisierungsrechtsakte. Sekundäres Gemeinschaftsrecht nach Art. 55 i.V.m. Art. 47 Abs. 2 EGV ist bislang nicht ergangen. Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr (vom 8.6.2000 - ABl. L 178 S. 6) und die Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlaments und Rates über die Anerkennungsmöglichkeiten von Zulassungen aus anderen Mitgliedstaaten (vom 16.2.1999, ABl. L 201 S. 77) nehmen die Regulierung des Glücksspielsektors vielmehr ausdrücklich vom jeweiligen Anwendungsbereich aus (Beschl. d. Sen. v. 17.3.2005 - 11 ME 369/03 - m.w.N.). Allerdings war es ursprünglich das Bestreben der Europäischen Kommission, im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie ( RL 2006/123/EG v. 12.12.2006) auch den Glücksspielbereich in den gemeinsamen Markt zu überführen und dabei auf das Herkunftsland-Prinzip abzustellen. Dem ist das europäische Parlament nicht gefolgt. Der Bereich des Glücksspiels wurde ausdrücklich von dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen (Stellungnahme der Bundesregierung v. 20. 5. 2008 zum Vertragsverletzungsverfahren 2007/4866 Rdnr. 22). Ebenso ist der Glücksspielbereich bei der Novellierung der Fernsehrichtlinie (2007/65/EG v. 11. 12. 2007) ausgeklammert worden (Stellungnahme der Bundesregierung v. 20.5.2008, Rdnr. 22). Auch die Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 6.11.2003 - C - 243/01- Gambelli, v. 6.3.2007- C - 338/04 u.a. - Placanica) setzt gerade die Möglichkeit voraus, dass ein Mitgliedsstaat die in einem anderen Mitgliedsstaat erteilte Sportwettenerlaubnis nicht anerkennen muss.

Gelten die in einem anderen Mitgliedstaat der EU erteilten Erlaubnisse aber ohnehin nicht im Bundesgebiet, kommt es auf die Frage, welches Gewicht einer von einem EU-Mitgliedstaat erteilten Erlaubnis hinsichtlich sog. Offshore-Wetten (hier die Lizenz der Fa. Digibet Ltd., Gibraltar) zukommt, nicht an.

c)

Die bloße Tatsache, dass der Antragsteller über keine Erlaubnis für seine Wettvermittlung verfügt, vermag allerdings entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung für sich die Untersagungsverfügung nicht zu rechtfertigen. Grundsätzlich sind zwar die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Behörde gegen eine ungenehmigte Tätigkeit bereits dann erfüllt, wenn die erforderliche Zulassung nicht vorliegt, also wenn lediglich gegen formelles Recht (formelle Illegalität) verstoßen wird (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.2002 - ZR 279/99 - NJW 2002, 2175 [BGH 14.03.2002 - I ZR 279/99]). Das bloße Fehlen einer Erlaubnis kann jedoch dann nicht zur Begründung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden, wenn für den betreffenden Antragsteller gar nicht die Möglichkeit besteht, eine derartige Erlaubnis zu erlangen und wenn dieser Ausschluss in Widerspruch zu höherrangigem Recht steht (ebenso VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008 - 12 A 102/06 - ZfWG 2008, 69; ähnlich VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 5.3.2008 - 5 L 1327/07 - [...]; EuGH, Urt. v. 6.3.2007 - C 338/07 u.a., Rn. 63, 65 ff. Placanica).

aa)

Der Antragsteller hat keine Möglichkeit, eine Vermittlungserlaubnis zu erhalten; denn nach § 4 Abs. 5 NGlüSpG darf eine Erlaubnis für das Vermitteln eines öffentlichen Glücksspiels nur erteilt werden, wenn die Veranstaltung dieses Glücksspiels in Niedersachsen erlaubt ist. Ergänzend bestimmt § 2 Abs. 3 NGlüSpG für Sportwetten, dass diese nur an Veranstalter von Glücksspielen in Niedersachsen vermittelt werden dürfen. Veranstalter von Sportwetten in Niedersachsen ist aber weiterhin nur die Toto-Lotto-Niedersachsen GmbH (TLN); denn für Sportwetten und einen wesentlichen Bereich der Lotterien besteht nach wie vor ein staatliches Monopol (§ 10 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 GlüStV ).

bb)

Nach der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung steht diese Rechtslage jedoch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor, weil die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Regelungen (noch) in zureichendem Maße von dem vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf Art. 12 GG vorgegebenen Ziel getragen sind, die Wettleidenschaft ernsthaft zu bekämpfen.

So sind in Niedersachsen folgende gesetzliche Regelungen getroffen worden:

• für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen ist generell eine Erlaubnis erforderlich (§ 4 Abs. 1 GlüStV),

• das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten (§ 4 Abs. 4 GlüStV). Für Lotterien gilt eine Übergangsfrist bis Ende 2008 mit einer Einsatzbegrenzung auf 1000 Euro pro Monat (§ 25 Abs. 6 Nr. 3 GlüStV),

• die Zahl der Annahmestellen ist zu begrenzen (§ 10 Abs. 3 GlüStV, § 5 Abs. 5 NGlüSpG); § 24 NGlüSpG enthält hierzu eine Verordnungsermächtigung,

• es besteht ein Verbot, Annahmestellen in Spielhallen einzurichten (§ 5 Abs. 5 Nds. GlüSpG),

• die Vorgaben für eine Werbung sind restriktiv zu halten. Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen, Internet und über Telekommunikationsanlagen verboten (§ 5 GlüStV),

• die Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen haben ein Sozialkonzept zu entwickeln und die Vorgaben in der "Richtlinie" zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (Anlage zum Staatsvertrag) zu berücksichtigen. Nach der "Richlinie" sollen die Veranstalter Daten über die Auswirkungen der von ihnen angebotenen Glücksspiele auf die Entstehung von Glücksspielsucht erheben und hierüber der Glücksspielaufsicht alle zwei Jahre berichten, ihr Personal in der Früherkennung problematischen Spielverhaltens schulen, es den Spielern ermöglichen, ihre Gefährdung einzuschätzen und eine Telefonberatung mit bundesweit einheitlichen Telefonnummern einrichten

• über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust, die Suchtrisiken und das Verbot der Teilnahme Minderjähriger ist zu informieren und auf die Möglichkeit einer Beratung hinzuweisen(§ 7 GlüStV)

• Lose und Spielscheine müssen Hinweise auf die Suchtgefahr enthalten (§ 7 GlüStV)

• zum Schutz der Spieler ist ein übergreifendes Sperrsystem zu unterhalten (§ 8 GlüStV)

• bei der Festlegung des Glücksspielangebots sind die Länder von einem Fachbeirat, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt, zu beraten (§ 10 GlüStV)

• die Auswirkungen des neuen Glücksspielstaatsvertrages sind unter Mitwirkung des Fachbeirates zu evaluieren; das Ergebnis ist drei Jahre nach Inkrafttreten, also Ende 2010, vorzulegen (§ 27 GlüStV)

• die Länder stellen die wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren durch Glücksspiele sicher (§ 11 GlüStV)

• die Glücksspielaufsicht ist von den Veranstaltern des Glücksspiels getrennt (§ 9 Abs. 6 GlüStV).

Hinsichtlich Sportwetten sind noch folgende zusätzliche Regelungen aufgenommen:

• in der Erlaubnis für Sportwetten sollen "Art und Zuschnitt der Sportwetten im einzelnen" geregelt werden (§ 21 GlüStV)

• Livewetten während des Sportereignisses sind verboten (§ 21 Abs. 2 GlüStV)

• Annahmeschluss für Sportwetten ist 5 Minuten vor Spielbeginn (§ 4 Abs. 2 NGlüSpG)

• die Veranstaltung/Vermittlung von Sportwetten ist organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich und personell von der Veranstaltung des Sportereignisses zu trennen (§ 21 Abs. 2 GlüStV)

• in Sporteinrichtungen sind keine Veranstaltungen und Vermittlungen zulässig (§ 4 Abs. 2 NGlüSpG),

• eine Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk/Telemedien mit Trikot- und Bandenwerbung ist nicht zulässig (§ 21 Abs. 2 GlüStV).

In tatsächlicher Hinsicht hat der Antragsgegner zudem folgende Maßnahmen ergriffen:

• es wurde für Oddset, Toto, Keno und Quicky eine Kundenkarte eingeführt, die dem Jugendschutz dienen und Spielsperren ermöglichen soll (5 Euro pro Karte, Gültigkeit 2 Jahre),

• TLN führt regelmäßig Testkäufe durch Minderjährige durch; wird ein Verstoß festgestellt, soll eine Abmahnung, bei einem weiteren Verstoß die Kündigung des Vertrages erfolgen,

• bei den Oddset-Spieleinsätzen gibt es ein annahmestellen-bezogenes Eskalationsmanagement. Im Rahmen dieses Systems erhält TLN seitens des Oddset-Kontrollsystems aus München automatisch Mitteilung, sobald die Oddset-Spieleinsätze in einer Annahmestelle einen Betrag von 3.000,--, 7.000,-- oder 10.000,-- Euro überschreiten. Wird die 10.000,-- Euro-Grenze erreicht, erfolgt automatisch eine Sperrung durch das Oddset-Kontrollsystem. Dieses System dient neben einer Spielersperre auch der Aufdeckung unerlaubter Geldwäsche oder unerlaubten Spielens auf Kredit,

• Bewerber für Annahmestellen werden einem umfangreichen Bewerbungsverfahren unterzogen, um die Zuverlässigkeit zu testen.

Diese gesetzlichen und tatsächlichen Regelungen rechtfertigen die Annahme, dass das Land (nunmehr) dem Spielerschutz ein wesentliches Gewicht beimisst.

(1)

Der Senat geht davon aus, dass die oben dargelegten Regelungen (Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet, § 4 Abs. 4 GlüStV; Verbot, Sportwetten über Telekommunikationsanlagen zu verbreiten, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV; Verbot des Wettens bei laufenden Sportereignissen, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV; Verbot der Verknüpfung der Sportberichterstattung und der Sportwetten, § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV; Ausschluss gesperrter Spieler, §21 Abs. 3 GlüStV; Annahmeschluss für jede Sportwette fünf Minuten vor Beginn der Sportveranstaltung und Verbot, in Sporteinrichtungen Wettannahmestellen für Sportwetten zu errichten, § 4 Abs. 2 NGlüSpG) in zureichendem Maße die vom Bundesverfassungsgericht geforderte gesetzliche Regelung von "Art und Zuschnitt der Sportwette" beinhalten und dass die darüber hinaus gehende detaillierte Ausgestaltung der Sportwetten der Exekutive überlassen bleiben kann, um eine Überfrachtung der gesetzlichen Vorschriften zu vermeiden (so auch Bay. VGH, Beschl. v. 2.6.2008 - 10 CS 08.1008; VG Stade, Beschl. v. 23.5.2008 - 6 B 608/08 -; aA: VG Berlin, Beschl. v. 2.4.2008 - 35 A 52.08 u. v. 5.5.2008 - 35 A 108.08 jeweils [...]). Die Vertreter des Antragsgegners haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem auf Nachfrage erklärt, dass TLN für die Sportwetten im August 2008 eine Erlaubnis auf der Grundlage der neuen gesetzlichen Regelungen erteilt werde. Die Gefahr, dass durch ein vollständiges Ausnutzen der in §§ 25 Abs. 1 GlüStV, 27 Abs. 1 NGlüSpG genannten Übergangsfrist faktisch die vom Bundesverfassungsgericht gesetzte Frist nochmals bis Ende 2008 verlängert wird, besteht daher in Niedersachsen für Sportwetten nicht. Unabhängig davon dürfte es nicht zu beanstanden sein, wenn die innerhalb der vom BVerfG gesetzten Frist erlassene neue gesetzliche Regelung ihrerseits mit moderaten Übergangsvorschriften arbeitet.

(2)

Mit dem VG Braunschweig (Beschl. v. 18.4.2008 - 5 B 20/08, [...]) und dem VG Stade (a.a.O.) hat allerdings auch der Senat Bedenken, ob in Niedersachsen die Vorgabe des § 10 Abs. 3 GlüStV ("Die Länder begrenzen die Zahl der Annahmestellen") in zureichendem Maße umgesetzt ist. Diese Vorgabe beruht auf der Feststellung des Bundesverfassungsgericht, dass Sportwetten in der Vergangenheit unter der Maxime "weites Land, kurze Wege" im Zusammenhang mit Zeitschriften-, Tabak- und sonstigen kleineren Lebensmittelläden wie ein "Gut des täglichen Lebens" vorgehalten worden seien, was dem Ziel der Eindämmung der Spielsucht entgegenstehe.

Die Regelung in § 5 Abs. 5 NGlüSpG gibt keine konkreten Kriterien zur Begrenzung der Annahmestellen vor, sondern ist ihrerseits ausfüllungsbedürftig (ebenso VG Berlin a.a.O. zum dortigen Landesrecht). Diese Offenheit der gesetzlichen Regelung wird in Niedersachsen aber in ausreichendem Maße durch die in § 24 Abs. 1 Nr. 2 NGlüSpG enthaltene Verordnungsermächtigung aufgefangen, zumal ein Verordnungsgeber flexibler und schneller als der Gesetzgeber auf sich verändernde Verhältnisse reagieren und die Zahl der Annahmestellen verändern kann. Allerdings gibt es eine derartige Verordnung in Niedersachsen bislang noch nicht.

Darüber hinaus ist auch in tatsächlicher Hinsicht seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 die Zahl der Annahmestellen nicht nennenswert verringert worden, obgleich das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 22. Oktober 2007 (1 BvR 973/05 - [...]) die in seinem Urteil vom März 2006 zu der Rechtslage in Bayern geäußerten Bedenken ausdrücklich auch auf die Rechtslage in Niedersachsen übertragen hat. Tatsächlich gab es im März 2006 2466 Annahmestellen, im April 2008 2476 Annahmestellen und im Juli 2008 2459 Annahmestellen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass trotz der weitgehenden Beibehaltung der bisherigen Zahl der Annahmestellen zumindest nicht mehr in allen Annahmestellen Sportwetten angeboten werden (vgl. Begründung zum Entwurf des Niedersächsischen Gesetzes zur Neuordnung des Glücksspielrechts - LT-Drs. 15/4090 S. 47 -, wonach in Zukunft auch Annahmestellen denkbar sein sollen, in denen nur Lotto - also nicht mehr Sportwetten - angeboten werde).

Gleichwohl verhilft die gesetzlich und tatsächlich bislang unzureichende Umsetzung der Begrenzungspflicht dem Antragsteller in dem hier nur zu entscheidenden Eilverfahren nicht zum Erfolg. Zum einen geht der Senat aufgrund der Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass der Erlass einer entsprechenden Verordnung vorbereitet wird. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass in Niedersachsen die Zahl der Annahmestellen seit 2000 rückläufig ist. So sollen im Jahre 2000 etwa 2800 Annahmestellen vorhanden gewesen sein. Diese sind nach den Geschäftsberichten von TLN im Jahr 2002 auf 2626, im Jahr 2003 auf 2517, im Jahr 2005 auf 2470 und im Jahr 2006 auf 2466 gesunken. Zwar dürften den Reduzierungen ökonomische Überlegungen zugrunde gelegen haben. Als Tatsache bleibt jedoch bestehen, dass in Niedersachsen bereits seit Jahren die Zahl der Annahmestellen rückläufig ist.

(3)

Die Vorschriften über die Werbung stehen nach vorläufiger Prüfung ebenfalls nicht in Widerspruch zu dem Ziel der Bekämpfung der Wettleidenschaft. Nach § 5 Abs. 3 GlüStV ist Werbung für erlaubtes Glücksspiel im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen verboten, lediglich die traditionell im Fernsehen gesendeten sog. Soziallotterien sind über § 25 Abs. 4 i.V.m. § 12 GlüStV für eine Fernsehwerbung zugelassen. Dass Werbung für staatliches Glücksspiel weiterhin z.B. über Rundfunk, Postwurfsendungen und Anzeigen in Zeitschriften zulässig ist, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken; denn der staatliche Anbieter muss, um den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, auf seine Spielangebote aufmerksam machen können. Die dem Senat in der mündlichen Verhandlung von dem Antragsgegner übergebenen "Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV" stellen sicher, dass die Werbung den in § 5 Abs. 1 GlüStV niedergelegten Zielen entspricht. In diesen noch nicht als Verwaltungsvorschrift bekannt gegebenen Richtlinien wird unter Benennung von Beispielsfällen im einzelnen ausgeführt, welche Maßnahme als zulässige bzw. unzulässige Werbung anzusehen sind. Im Hauptsacheverfahren wird möglicherweise von Bedeutung sein, ob die Werbung in Zukunft tatsächlich entsprechend den Vorgaben der Werberichtlinien beschränkt wird.

(4)

Die vom Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit des in § 4 Abs. 4 GlüStV enthaltenen Verbots des Glücksspiels im Internet erhobenen Bedenken vermag der Senat nach bisheriger Prüfung nicht zu teilen. Der Antragsteller hält das Verbot für unverhältnismäßig, weil der weitaus überwiegende Teil der Umsätze des deutschen Lotto-Totoblocks und damit auch von TLN im terrestrischen Vertrieb und nicht über das Internet erzielt werde. Dieses trifft zwar zu. Nach dem Geschäftsbericht der TLN 2007 betrug der Spieleinsatz insgesamt 787,5 Mio. Euro, auf den Internetspieleinsatz entfielen davon lediglich 16,7 Mio. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass mit der stärkeren Verbreitung des Internets auch das Internetglücksspiel zunehmen wird, zumal die Qualität des Angebots ständig steigt. Damit nehmen in Zukunft aber auch die vom Internetglücksspiel ausgehenden Gefahren zu (leichte Verfügbarkeit, hohe Ereignisfrequenz, anonyme Spielteilnahme - vgl. hierzu Hayer/Bachmann/Meyer: Pathologisches Spielverhalten bei Glücksspielen im Internet, Wiener Zeitschrift für Suchtforschung, JG 28, 2005, S. 29, die von einem hohen Gefahrenpotential von Internetspielen ausgehen). Das Internetverbot ist daher grundsätzlich geeignet, Spielsucht (mit) zu begrenzen. Dass für Lotterien aufgrund der Übergangsvorschrift des § 25 Abs. 6 GlüStV ein Internetverbot erst ab Ende 2008 gilt, vermag die Geeignetheit eines Internetverbots zur Bekämpfung der Spielsucht als solches nicht in Frage zu stellen.

(5)

Das tatsächliche Verhalten des Antragsgegners gibt dem Senat bezogen auf den hier nur überprüften Lotterie- und Sportwettensektor noch keinen Anlass, an der Ernsthaftigkeit der vom Antragsgegner verfolgten Bestrebungen zur Bekämpfung der Spielsucht zu zweifeln. Allerdings plant die TLN bisher noch eine Ausweitung der Annahmestellen. So soll über den Kundenserviceterminal bei den Sparkassen (KST) die Abgabe von Lottoscheinen und/oder Sportwetten möglich sein. Ein Modellversuch ist allerdings durch den Antragsgegner als Aufsichtsbehörde unterbunden worden (bestätigt durch Urteil VG Hannover v. 20.8.2007 - 10 A 3139/07 -; Beschl. v. 20.8.2007 - 10 B 3140/07 -; Berufung und Beschwerde sind zurzeit anhängig beim Senat unter 11 LC 488/07 bzw. 11 ME 476/07). Das weitere Verhalten der Beteiligten in jenen Verfahren wird abzuwarten sein. Die Ernsthaftigkeit der Behauptung des Antragsgegners, Spielsucht zu bekämpfen und dabei auch eine Beschränkung der Annahmestellen nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in den Blick zu nehmen, wird sich in der Zukunft u. a. auch daran messen lassen müssen, inwieweit die TLN als mittelbar staatliches Monopolunternehmen bereit ist, sich den im Wandel befindlichen Erwägungen und umsteuernden Bemühungen des Antragsgegners anzuschließen. Schon das Landgericht Hannover hat im Urteil vom 15. März 2007 (23 O 99/05 - [...] zur Lotterie Quicky) zutreffend darauf hingewiesen, dass "die TLN auf's Spiel setzt", dass die Bemühungen des Staates zur Erhaltung des Monopols konterkariert werden könnten, weil sich der Antragsgegner das Handeln der TLN mitverantwortend zurechnen lassen müsse, selbst wenn er es nicht - mehr - billige.

Abzuwarten und ggf. in dem Hauptsacheverfahren mit zu berücksichtigen wird sein, ob der Antragsgegner nach der Ende 2008 ablaufenden Zulassung für die Lotterie Quicky, deren Einstellung von Suchtexperten aufgrund der hohen Suchtgefahr empfohlen wird, eine (neue) Erlaubnis erteilt oder das Auslaufen dieser nur in Niedersachsen vertriebenen Lotterie zum Anlass nimmt, Quicky und ggf. auch die Lotterie Keno vom Markt zu nehmen.

cc)

Dienen mithin bei vorläufiger Einschätzung die Regelungen auf dem Sportwetten- und Lotteriemarkt der Bekämpfung der Spielsucht, ist in dem Verbot der Vermittlung an im EU-Ausland ansässige Veranstalter auch kein Verstoß gegen die Niederlassungs- und/oder Dienstleistungsfreiheit ( Art. 43, 46 EGV) zu sehen. Aus der Rechtsprechung des EuGH (Gambelli und Placanica, a.a.O.) ergibt sich, dass auch europarechtlich ein staatliches Glücksspielmonopol nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Es steht den Mitgliedsstaaten vielmehr frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, sofern die Beschränkungen dem gemeinschaftlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Vom nationalen Gericht ist dann zu prüfen, ob die Beschränkungen geeignet sind, die Verwirklichung des vom jeweiligen Mitgliedstaat geltend gemachten Zieles zu gewährleisten oder ob sie über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

Dem sinngemäßen Vortrag des Antragstellers, die Untersagungsverfügung erweise sich auch deswegen als rechtswidrig, weil nach der Rechtsprechung des EuGH Gutachten die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung bestätigen müssen, derartige Gutachten aber nicht vorlägen, ist nicht zu folgen. Allerdings müssen nach der Rechtsprechung des EuGH die Gründe, die einen Mitgliedstaat dazu bewogen haben, die Dienstleistungsfreiheit einzuschränken, mit einer Analyse der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der restriktiven Maßnahmen einhergehen und hat bei einer Einschränkung der Grundfreiheiten die nationale Behörde darzutun, dass die Regelung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, d.h. dass sie erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen und dass das angestrebte Ziel nicht durch Verbote oder Beschränkungen erreicht werden kann, die weniger weit gehen oder den innergemeinschaftlichen Handel weniger beeinträchtigen (EuGH, Urt. v. 13.11.2003 - C 42/02 - Lindman; v. 5.6.2007 - C 170/07 - Rosengren, jeweils [...]). Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom März 2006 ausdrücklich ausgeführt (Rn. 101): "Das Suchtpotential von Sportwetten mit festen Gewinnquoten kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden". Es hat mithin die damals vorliegenden und von ihm verwerteten Gutachten als nicht ausreichend angesehen. Zureichende Gutachten für den Zeitraum nach dem Urteil des BVerfG vom März 2006 liegen nicht vor. Die Anhörung von Suchtexperten zur Vorbereitung des neuen Glücksspielstaatsvertrages kann ein wissenschaftlich fundiertes Gutachten nicht ersetzen. Gleichwohl führt dieses Defizit im jetzigen Zeitpunkt noch nicht zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Teilweise werden die Entscheidungen des EuGH zwar dahin interpretiert, dass bereits vor Erlass der gesetzlichen Maßnahme (GlüStV und NGlüSpG) entsprechende Gutachten vorliegen müssen. Selbst die Europäische Kommission vertritt aber nicht diese Auffassung. In ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2007 zu den Vorlagebeschlüssen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart (die u. a. die Frage von fehlenden vorherigen Gutachten mit zum Gegenstand ihrer Vorlage gemacht haben) führt sie vielmehr aus (Rn. 44):

"... muss der nationale Gesetzgeber also nicht stets vor Schaffung ... einer einschränkenden Norm diese auf Übereinstimmung mit den Grundfreiheiten prüfen. Der bloße Mangel einer solchen Vorabprüfung führt nicht automatisch dazu, dass eine solche einschränkende Norm nicht gerechtfertigt werden könnte ... da Rechtsysteme dynamisch sind, kann nicht ausschlaggebend sein, inwieweit eine solche Untersuchung der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit zeitlich stets vor dem Erlass der in Frage stehenden nationalen Vorschrift stattgefunden hat."

Danach können gesetzliche Regelungen auch durch zeitlich später erstellte Gutachten untermauert werden. Es dürfte daher ausreichend sein, dass in § 27 GlüStV eine Verpflichtung zur begleitenden Evaluierung der Auswirkungen des Staatsvertrages durch die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder unter Mitwirkung des Fachbeirates vorgeschrieben ist.

Vorsorglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Untersuchung sich auch auf die Frage erstrecken muss, warum die Leistungserbringung durch einen staatlichen Anbieter besser zur Suchtbekämpfung geeignet sein soll als die Leistungserbringung durch einen privaten Anbieter. Soweit ersichtlich haben bislang lediglich Hayer/Meyer (Das Gefährdungspotential von Lotterien und Sportwetten - Eine Untersuchung von Spielern aus Versorgungseinrichtungen, Abschlussbericht an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein Westfalen und an die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. KG vom Mai 2005 sowie in Sucht 2003, S. 212 zitiert nach Reeckmann, Die Bedeutung der Spielsucht im Glücksspielrecht, 2005, abrufbar unter www.Reeckmann.de. S. 15) die Auffassung vertreten, dass in Räumen privater Anbieter der Suchtszene besonders Vorschub geleistet werde (kritisch zu dieser Schlussfolgerung Reeckmann a.a.O., S. 15). Ein Vergleich der Entwicklung der Spielsucht bei staatlichen Anbietern einerseits und privaten Anbietern andererseits ist deswegen geboten, weil aus den Bundesländern, in denen bislang aufgrund entsprechender Erlaubnisse privatrechtliche Veranstalter / Vermittler auf dem Sportwettenbereich tätig sind (Rheinland-Pfalz, Sachsen, Thüringen, Berlin, vgl. dazu weiter unten) und in denen privaten Veranstaltern / Vermittlern vorläufiger Rechtsschutz gewährt wurde (Saarland: OVG Saarlouis, Beschl. v. 4.4.2007 - 3 W 18/06; Schleswig-Holsein: OVG S-H, Beschl. v. 2.1.2007 - 3 MB 38/06 - jeweils [...]), keine Erkenntnisse über eine bedenkliche Zunahme von Spielsucht vorliegen. Da die erforderlichen Gutachten begleitend zu den geltenden gesetzlichen Regelungen erstellt werden können und im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Senats erst ein halbes Jahr seit Inkrafttreten der neuen Regelung vergangen ist, kann die Frage, ob ausreichende Gutachten vorliegen, erst zu einem späteren Zeitpunkt Bedeutung erlangen.

2)

Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ergeben sich jedoch bei Betrachtung des Glücksspiels in seiner Gesamtheit (strittig, vgl. zum Streitstand OVG NRW, Beschl. v. 22.2.2008 - 13 B 1215/07; diese Frage ist u. a. Gegenstand des Vorlagebeschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen v. 7.5.2007 - 10 E 13/07; die Ausführungen des EFTA Gerichtshofes, Urt. v. 14.3.2007 - E - 1/06 - Rn. 43 ESA/Norwegen, u. v. 30.5.2007 - E - 3/06 -, Rn. 52 u. 56, Ladbrokes, hierzu werden ebenso wie die bisherigen Äußerungen des EuGH nicht einheitlich interpretiert).

a)

Eine kohärente und systematische Bekämpfung der Spielsucht erfordert auch unter dem Blickwinkel des Art. 3 GG, dass der Gesetzgeber alle Sparten des Glücksspiels bewertend in den Blick nimmt. Wenn die Spielleidenschaft der Bevölkerung eingedämmt und kanalisiert werden soll, so muss sich diese soziale Aufgabe konsequent auf alle Glücksspielbereiche beziehen.

Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob bei einer Gesamtbetrachtung aller unterschiedlicher Bereiche des Glücksspiels (z.B.Geldspielautomaten nach GewO, Spielbanken, Sportwetten, Lotterien etc.) der Spielleidenschaft der Bevölkerung auf die gleiche Art und Weise begegnet werden muss. Das kann nicht verlangt werden. Nach Maßgabe des jeweils ermittelten Gefährdungs- bzw. Suchtpotentials können vielmehr unterschiedliche Maßnahmen getroffen werden. Denkbar ist auch, dass zunächst nur Teilmaßnahmen z.B. zur Bekämpfung nur der Wettsucht umgesetzt werden. Es muss jedoch erkennbar sein, dass dem ein Gesamtkonzept zugrunde liegt und dass mit der Verwirklichung entsprechender Begrenzungen auch in anderen Sektoren des Glücksspieles zu rechnen ist. (ähnlich OVG NW, Beschl. v. 22. 2. 2008 - 13 B 1215/07; VGH BW, Beschl. v. 17.3.2008 - 6 S 3069/07, jeweils [...]).

Nur in diesem Sinne ist die Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 10. 12. 2007 zu den Vorlagefragen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart zu verstehen.

Zwar heißt es dort zunächst (RN. 34):

"In jüngster Rspr. ist klargemacht worden, dass eine sektorale Betrachtungsweise im Glücksspielsektor notwendig ist. Da die von den Mitgliedstaaten geforderten Ziele nicht notwendigerweise für alle Spiele die gleichen sind, kann es notwendig sein, zwischen verschiedenen Spielen zu unterscheiden....es (ist) eine gesonderte Prüfung hinsichtlich jeder nationalen beschränkenden Regelung und jeder Spielform notwendig."

Diese Aussage wird jedoch im folgenden (RN 49) erheblich relativiert bzw. klargestellt:

"In Anbetracht des übergreifenden Ziels der Bekämpfung von Spielsucht sollten Spiele mit vergleichbarem Suchtpotential miteinander verglichen werden (vgl. Ladbrokes v. 30.5.2007 E 3/06 dort 62). Hieraus folgt, dass in der Bewertung der Kohärenz der Spielpolitik der Bundesrepublik und ihrer Länder, Spiele mit einem den Sportwetten vergleichbaren oder höheren Spielsuchtpotential an erster Stelle relevant sind. Nach Ansicht der Kommission würde diese im vorliegenden Fall bedeuten, dass insb. Pferdewetten, Automatenspiel und Kasinospiele von Interesse sein könnten. Kleinere Lotterien, die aller Wahrscheinlichkeit nach nur selten zu Spielsuchtproblemen beitragen, sollten aber nicht berücksichtigt werden".

Von einer Gesamt-Betrachtungsweise geht auch der niedersächsische Gesetzgeber aus. Dieser weist in den Erläuterungen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2007 (dort S. 8) nämlich auf folgendes hin:

"In den Staatsvertrag können - entgegen den fachlichen Vorschlägen der Suchtexperten - keine Anforderungen an das gewerbliche Spiel in Spielhallen aufgenommen werden. Hier sind die Länder an einer Regelung durch die abschließende Normierung des Bundes in der Gewerbeordnung und in der Spielverordnung gehindert. ... Die Länder gehen jedoch davon aus, dass der Bund aus den Feststellungen im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 für das gewerbliche Spiel in Spielhallen und Gaststätten die Konsequenzen zieht und in gleicher Weise wie der vorliegende Staatsvertrag die notwendigen Bedingungen zum Schutz der Spieler und zur Vermeidung und Bekämpfung der Spielsucht sicherstellt."

Und in der Gesetzesbegründung zum NGlüSpG heißt es:

"Aus Sicht des EuGH ist damit das deutsche Glücksspielrecht nicht in Einzelbereiche teilbar. Die Regelungen müssen daher in allen relevanten Bereichen abgestimmt und gleichmäßig erfolgen" (LT-DrS 15/4090 S. 38).

b)

Bei einer Gesamtbetrachtung des Glücksspielmarktes ergibt sich folgendes:

aa)

Dass die in Niedersachsen betriebenen 10 Spielbanken seit 2005 wieder privatisiert und an ein österreichisches Unternehmen verkauft sind, steht nach vorläufiger Bewertung dem Kohärenzgebot nicht entgegen. Das Argument des Antragsgegners, während des Spielbetriebes seien Beamte der Finanzaufsicht anwesend, um die Ordnungsgemäßheit des Spielbetriebes zu überwachen, die Teilname am Spielbanken-Glücksspiel sei nur bei tatsächlichem Aufenthalt in Spielbanken möglich, und damit kontrollierbar, da die rechtlich zulässige (VG Hannover, Urt. v. 20.8.2007 - 10 A 1224/07 -, Nichtzulassungsbeschl. d. Sen. v. 31.3.2008 - 11 LA 458/07 -) Internet-Spielbank zurzeit tatsächlich nicht angeboten werde, ist tragfähig, zumal nach Darstellung des Antragsgegners ein Sperrsystem auch im Spielbankenbereich eingerichtet ist. Im Hauptsacheverfahren wird allerdings möglicherweise der Frage nachzugehen sein, welche Bedeutung es hat, dass dieses Sperrsystem - soweit ersichtlich - nicht die in Spielbanken aufgestellten Glücksspielautomaten ("einarmige Banditen") erfasst und welche Maßnahmen der Suchtprävention für das Spiel an diesen Glücksspielautomaten bestehen .

bb)

Die in einzelnen Ländern abweichend von dem generellen Staatsmonopol gegebenen legalen Möglichkeiten zur privatrechtlichen Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten vermögen das Kohärenzgebot aller Voraussicht nach ebenfalls nicht in Frage zu stellen.

In Rheinland-Pfalz betreibt zwar seit Jahren ein privates Unternehmen, die Lotto-Rheinland-Pfalz GmbH, auf der Grundlage einer vom Land Rheinland-Pfalz erteilten Konzession Lotterien und Sportwetten. Diese Lotto-Rheinland-Pfalz GmbH steht im alleinigen Anteilsbesitz der Sportbühne-Pfalz e.V., Rhein-Hessen e.V. und Rheinland e.V.. Das Land selbst ist nicht maßgeblich beteiligt. Zudem ist in § 25 Abs. 3 GlüStV 2007 ausdrücklich die Option eröffnet, die Lotto-Rheinland-Pfalz GmbH auch weiterhin mit der Durchführung von Sportwetten und Lotterien zu beauftragen. Zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ist jedoch offen, ob von dieser Übergangsvorschrift in Rheinland-Pfalz weiterhin Gebrauch gemacht wird; denn das Land Rheinland-Pfalz ist bestrebt, 51 % der Anteile der Rheinland-Pfalz GmbH zu übernehmen, um den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages entsprechend auch in Rheinland-Pfalz ein staatliches Monopol zu begründen. Das Bundeskartellamt hat allerdings mit Beschluss vom 29. November 2007 die Übernahme der Anteile untersagt. Der daraufhin vom Land Rheinland-Pfalz angerufene Kartellsenat des OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 3. März 2008 (VI-Kart 19/07 (V) - [...]) den Antrag des Landes Rheinland-Pfalz und der Lotto-GmbH, die Anteilsübergabe vorab vollziehen zu dürfen, als unzulässig verworfen, weil für das Begehren ein besonderes Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB vorgeschrieben sei. Darüber hinaus hat das OLG Düsseldorf ergänzend ausgeführt, dass es weder verfassungsrechtlich noch europarechtlich geboten und zwingend sei, dass sich das Land Rheinland-Pfalz an den Sportwetten/Lotterien mehrheitlich beteilige. Vielmehr könne das Glücksspielgeschäft auch durch gesetzliche Vorgaben oder eine konsequente Überwachung des Glücksspielbetriebes kontrolliert werden. Dagegen hat das Land Rheinland-Pfalz Rechtsbeschwerde eingelegt. Da über diese Rechtsbeschwerde noch nicht entschieden ist, mithin die Absicht des Landes Rheinland-Pfalz weiterhin im Raum steht, das Staatsmonopol zu verwirklichen, kann die Situation in Rheinland Pfalz dem Kohärenzerfordernis derzeit nicht entgegengestellt werden.

Gleiches gilt hinsichtlich der sog. "DDR-Sportwetten".

Dass das ehemals in Ost-Berlin ansässige Wettbüro Goldesel (Inhaber Hobinger) über eine dauerhafte Genehmigung zum Anbieten von Sportwetten verfügt, ist bislang nicht ersichtlich.

Die im Freistaat Sachsen tätige bwin e.K. kann derzeit lediglich aufgrund einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ihre Tätigkeit dort weiter ausüben (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BF 286/06 - [...]), eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren steht noch aus.

Lediglich für die in Thüringen ansässige Sportwetten Gera GmbH, die ebenfalls ohne staatliche Beteiligung Sportwetten vertreibt, ist bereits in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig festgestellt, dass diese über eine noch fortgeltende Erlaubnis der früher dafür zuständigen Behörden der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik verfügt, die zumindest bezogen auf das Land Thüringen die private Sportwettenveranstaltung und -vermittlung genehmigt (OVG Thüringen, Urt. v. 20.5.2005 - 3 KO 705/03 - [...], best. d. BVerwG, Beschl. v. 20.10.2005 - 6 B 52/05; auf die Besonderheit in Thüringen weist auch das Bundesverfassungsgericht, Beschl. v. 21. 1.2008 - BvR 2320/2000 - ZfWG 2008, 44 hin). Soweit ersichtlich ist auch nicht davon auszugehen, dass das Land Thüringen diese Genehmigung - was früher wohl zunächst erwogen wurde - ggf. unter Zahlung einer Entschädigung aufhebt. Da damit im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber lediglich ein einziger Ausnahmefall vorliegt und auch nicht ersichtlich ist, dass die der Sportwetten-Gera GmbH erteilte Genehmigung zeitlich unbegrenzt gilt, vermag dieser Fall die Kohärenz in der Glücksspielpolitik aller Voraussicht nach nicht in Frage zu stellen.

cc)

Soweit der Antragsteller eine Kohärenz verneint, weil die dem Bundesrecht unterliegenden Pferdewetten und Geldspielautomaten nach der Gewerbeordnung seit langem von Privaten angeboten werden, vermag dieser Vortrag verfassungsrechtliche Bedenken an dem GlüStV und dem NGlüSpG schon deswegen nicht zu begründen, weil dem Land Niedersachsen insoweit nicht der Vorwurf eines inkonsequenten Unterlassens gemacht werden könnte. Nach dem vom Grundgesetz vorgegebenen föderalen Aufbau und der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen kann dem Land eine etwaige vom Kohärenzgebot abweichende bundesrechtliche Regulierung verfassungsrechtlich nicht angelastet werden (vgl. Becker/Dittmann, Gefährdungspotentiale von Glücksspielen und regulatorischer Spielraum des Gesetzgebers, Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre, Bd. 77, S. 113 Rn. 125 ff).

dd)

Die Bedenken des Antragstellers könnten jedoch unter europarechtlichen Aspekten von Bedeutung sein; denn die europarechtlichen Forderungen an die Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung nehmen den Mitgliedstaat in seiner Gesamtheit in den Blick und keine Rücksicht auf den föderalen Aufbau der Bundesrepublik (vgl. Becker/Dittmann, aaO; Schl.-H. Landtag, Wissenschaftlicher Dienst, Gutachten über europa - und verfassungsrechtliche Aspekte zum Glücksspielstaatsvertrag vom 11.10.2007, S. 24).

(1)

Dass die auch zu den Sportwetten zu zählende Pferdewette seit 1922 nach dem Bundes-Rennwett- und Lotteriegesetz (v. 8.4.1922 - RGBl. I 1922, 335, 393, zuletzt geändert durch die 9. Zuständigkeitsanpassungsverordnung v. 3.10.2006 - BGBl. I 2006, 2407; 2007, 2149 - RWLG) konzessionierten privaten Buchmachern erlaubt ist, vermag nach derzeitiger Erkenntnis die Kohärenz der Glücksspielpolitik nicht in Frage zu stellen. Die Pferdewetten machen ca. 0,5 (Antwort der Bundesregierung v. 2.10.2007, BT-Drs. 16/6551 S. 2) bis 1 % (so Antragsteller) des Glücksspielmarktes aus. Ihnen kommt daher nur eine untergeordnete Bedeutung zu,

(2)

Als offen ist dagegen anzusehen, ob die Regelungen der Sportwetten/Lotterien einerseits und der gewerblichen Geldspielautomaten nach § 33 c ff. GewO andererseits den Anforderungen einer kohärenten und systematischen Glücksspielpolitik entsprechen. Der Anteil des gewerblichen Spiels am Glücksspielmarkt beträgt ca. 21,5 %, dem Toto-Lotto-Block (also den Lotterien und Sportwetten) kommt ein Anteil von ca. 29,9 % am Glücksspielmarkt zu (vgl. BT-Drs. 16/6551 S. 2). Beide Einzelsektoren sind damit von der Größe her in etwa vergleichbar. Nach den bereits vom Bundesverfassungsgericht seiner Entscheidung vom März 2006 zugrunde gelegten Gutachten (Hayer/Meyer, Institut für Psychologie und Kognitionsforschung der Universität Bremen, Das Suchtpotential von Sportwetten in: Sucht 2003, S. 112 ff.; Meyer, Glücksspiele im Internet: Eine Herausforderung für die Suchtprävention, Suchtreport 3/2001 und Meyer, Glücksspiel - Zahlen und Fakten - Jahrbuch Sucht 2005, S. 83, 91 ff.) sowie nach dem im Mai 2005 erstellten Gutachten von Hayer/Meyer (Das Gefährdungspotential von Lotterien und Sportwetten - Eine Untersuchung von Spielern aus Versorgungseinrichtungen, Abschlussbericht an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein Westfalen und an die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. KG), in dem 489 Personen befragt wurden, spielen bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten an den Geldspielautomaten nach der Gewerbeordnung. An zweiter Stelle folgen Kasinospiele, also Spiele in Spielbanken einschließlich der dortigen Glücksspielautomaten. Alle anderen Glücksspielformen tragen nach gegenwärtigen Erkenntnissen weniger zu problematischem Spielverhalten bei, wobei die Sportwetten allerdings, weil die Spieler glauben, der Ausgang sei mit Wissen und Können beeinflussbar, noch vor den Lotterien liegen.

Die auf den ersten Blick widersprüchliche Regelung (die besonders spielsuchtgefährdenden gewerblichen Geldautomaten können durch Private betrieben werden, Sportwetten werden dagegen einem staatlichen Monopol unterworfen) führt jedoch nicht ohne weiteres zur Bejahung einer inkohärenten Regelung auf dem Gesamtglücksspielmarkt. Wie bereits oben dargelegt, besteht keine Verpflichtung des (Bundes- oder Landes-)Gesetzgebers, sämtliche Glücksspielsektoren einem einheitlichen Regelungswerk zu unterwerfen. Entscheidend ist vielmehr, ob die auf den einzelnen Sektoren getroffenen Regelungen in ihrer Zielsetzung jeweils der Bekämpfung der Wettsucht in zureichendem Maße dienen. Ob die Regelungen im Bereich der Geldspielautomaten nach § 33 c ff. GewO in (noch) zureichendem Maße der Bekämpfung der Wettsucht dienen (so OVG NRW, Beschl. v. 22.2.2008 - 13 B 1215/07 - [...]), sieht der Senat als offen an. Dass nach § 33 e GewO für ein Geldspielgerät eine Bauartzulassung und Unbedenklichkeitsbescheinigung vorliegen muss, vor deren Erteilung auch die Verlustgefahr zu prüfen ist, die Art der bei Geldspielautomaten möglichen Spiele bedingt durch die technischen Gegebenheiten von vornherein feststeht und auch die Verlustmöglichkeit pro Stunde gerätebedingt im voraus begrenzt wird, könnte eine unterschiedliche Handhabung gegenüber den jederzeit von privaten Anbietern zu verändernden Bedingungen für Sportwetten rechtfertigen. Hinzu kommt, dass mit der zum 1. Januar 2006 geänderten bundesrechtlichen Spielverordnung (i.d.F. v. 27.1.2006 - BGBl I S. 2785, vgl. dazu BR-Drs. 655/05) auch die problematischen Fun-Games und ein Jackpot-System ausdrücklich verboten und außerdem zum Schutz der Spieler erstmals eine Verpflichtung ausgesprochen wurde, Warnhinweise und Hinweise auf Beratungsmöglichkeiten bei pathologischem Spielverhalten anzubringen und einschlägiges Informationsmaterial zu den Risiken sichtbar auszulegen. Bedenken könnten sich allerdings daraus ergeben, dass zum 1. Januar 2006 andererseits auch die Zahl der in einer Gaststätte zugelassenen Geld- und Warenspielgeräte von zwei auf drei, die in Spielhallen zulässige Zahl von 10 auf 12 erhöht, die Mindestquadratmeterzahl von 14 auf 12 reduziert und auch die Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden verringert wurde bei gleichzeitiger Erhöhung der Verlustgrenze von 60,-- Euro auf 80,-- Euro pro Stunde. Während die Bundesregierung die Auffassung vertritt, mit der Herabsetzung der Mindestlaufzeit der Spielgeräte von 12 auf 5 Sekunden werde gerade dem Spielerschutz Rechnung getragen, weil eine kurze Spielzeit das oft praktizierte Bespielen von mehreren Geräten verhindere (vgl. BR-Drs. 655/05 S. 10 ), weist Meyer (Stellungnahme zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit für die Novellierung der Spielverordnung, S. 4, zitiert nach OVG NRW, Beschl.v.22.2.2008, aaO) darauf hin, dass die Spielfrequenz ein zentrales strukturelles Merkmal ist, das für ein hohes Sucht- und Gefahrenpotential von Glücksspielen verantwortlich ist. Nach alledem muss es einer weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, in welchem Maße die Regelungen im Bereich der gewerblichen Geldspielautomaten tatsächlich in zureichendem Maße von dem Ziel der Bekämpfung der Spielsucht bestimmt werden.

3)

Da die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung wesentliche Frage, ob die Regelung des gewerblichen Automatenspiels noch in zureichendem Maße der Bekämpfung der Spielsucht dient, erst abschließend in einem Hauptsacheverfahren beurteilt werden kann, sind die Erfolgsaussichten offen. Dieses führt zu einer von dem Ausgang des Hauptsacheverfahrens unabhängigen Interessenabwägung.

Diese Interessenabwägung geht zum derzeitigen Zeitpunkt zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an einer Durchsetzung der Untersagungsverfügung rechtfertigt sich daraus, dass auch vorübergehend bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die schädlichen Auswirkungen vermieden werden sollen, die den Gesetzgeber zur Einführung des Staatsmonopols für Sportwetten veranlasst haben. Anderenfalls würde ein Marktgeschehen eröffnet, dessen Dynamik es erheblich erschweren würde, das Wettmonopol später - sollte es in der Hauptsache bestätigt werden - mittels Verwaltungszwang durchzusetzen; denn es wäre in der Übergangszeit mit einer erheblichen Ausweitung des illegalen Wettangebotes zu rechnen. Bereits derzeit gibt es nach Auskunft des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung rd. 290 private Wettbüros in Niedersachen, zudem sind rd. 696 Vermittler bekannt, von denen 224 aktiv eine Wettvermittlung betreiben. Der durch eine unerwünschte Ausweitung des Glücksspielmarktes entstehende Schaden wird, je länger gegen das Verbot verstoßen wird, umso schwerer zu bekämpfen sein. Dem Schutz der Bevölkerung, dem ein hoher Stellenwert zukommt, stehen keine gleichwertigen Interessen privater Sportwettanbieter oder -vermittler gegenüber. Insoweit muss der Antragsteller sich zurechnen lassen, dass er sein Gewerbe während einer unklaren rechtlichen Situation begründet hat. Dass er aufgrund dieser rechtlich unklaren Situation strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. für die Zeit bis zum Urt. d. BVerfG v. März 2006: BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07 - NJW 2007, 3078, für die Zeit bis zum Ende der vom BVerfG gesetzte Übergangsfrist - Ende Dez. 2007 - : OLG München, Urt. v. 17.6.2008 - 5 St RR 28/08 - [...]), führt nicht dazu, sein Verhalten als legal anzusehen. Auf Vertrauensschutz kann der Antragsteller sich daher nicht berufen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass, falls in einem Hauptsacheverfahren das Staatsmonopol keinen Bestand haben sollte, eine dann zu erwartende gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstalter/Vermittler nur für bedeutend weniger als die derzeit auf dem Markt befindlichen illegalen privaten Wettanbieter eine Genehmigungsmöglichkeit eröffnen dürfte. Auch zur effektiven Durchsetzung einer etwaigen derartigen gesetzlichen Regelung ist es daher erforderlich, die große Anzahl der illegalen Wettunternehmen zurückzuführen. Die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz unter Auflagen zur Suchtprävention zu gewähren, stellt kein geeignetes Mittel zur Begrenzung der Spielsucht dar; denn bei der großen Anzahl illegaler Anbieter / Vermittler von Sportwetten in Niedersachsen bestehen Zweifel, dass die Aufsichtsbehörde die Einhaltung derartiger Auflagen in zureichendem Maße kontrollieren kann. Da sich bereits aufgrund der vorstehenden Überlegungen ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse ergibt, lässt der Senat offen, ob auch § 9 Abs. 2 GlüStV zur Verstärkung des öffentlichen Interesses beiträgt, weil nach dieser Bestimmung nunmehr Widerspruch und Klage gegen die Untersagungsverfügung keine aufschiebende Wirkung (mehr) haben, oder ob auf diese Bestimmung im vorliegenden Verfahren nicht zurückgegriffen werden kann, weil die Untersagungsverfügung im Jahr 2005 und damit vor Inkrafttreten des § 9 Abs. 2 GlüStV ergangen ist.