Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschl. v. 01.09.1993, Az.: 17 L 1833/93

Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers; Genereller Einstellungsstopp bei der Bundeswehr; Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber; Ausbildungsadäquate Beschäftigung; Topfwirtschaft; Stellenstopp als normative Regelung

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
01.09.1993
Aktenzeichen
17 L 1833/93
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1993, 18356
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1993:0901.17L1833.93.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Oldenburg - 23.11.1992 - AZ: 8 A 369/92
nachfolgend
BVerwG - 28.03.1994 - AZ: BVerwG 6 PB 23.93

Verfahrensgegenstand

Übernahme in ein Arbeitsverhältins

Redaktioneller Leitsatz

Ein Einstellungsstopp, der nur auf einer verwaltungsinternen Regelung beruht und keinen Niederschlag im Stellenplan gefunden hat, entbindet jedoch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von seiner Weiterbeschäftigungspflicht.

In dem Rechtsstreit
hat der 17. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen -
auf die mündliche Anhörung vom 1. September 1993
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Dembowski sowie
die ehrenamtlichen Richter Technischer Fernmeldebetriebsinspektor Bohemann, Abteilungsleiter Haase, Regierungsdirektorin Knief und Ltd. Postdirektor Königschulte
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Oldenburg - Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen - vom 23. November 1992 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I.

Die Antragstellerin erstrebt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1).

2

Der am 15. Januar 1972 geborene Beteiligte zu 1) wurde seit 15. August 1989 bei der Antragstellerin zum Kommunikationselektroniker - Fachrichtung Funktechnik - ausgebildet. Er ist durch Bescheid des Arbeitsamts ... vom 9. Januar 1989 den Schwerbehinderten gleich gestellt. Am 10. Oktober 1991 wurde er zum Mitglied der Bezirksjugend- und Auszubildendenvertretung beim BWB gewählt. Die Antragstellerin teilte ihm mit Schreiben vom 26. September 1991 mit, daß sie nicht beabsichtige, ihn nach Abschluß seiner Ausbildung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Entsprechende Mitteilungen richtete sie an neun weitere in der Ausbildung zum Kommunikationselektroniker befindliche Beschäftigte. Der Beteiligte zu 1) beantragte mit Schreiben vom 18. November 1991 auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 BPersVG seine Weiterbeschäftigung. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1991 lehnte die Antragstellerin die Übernahme des Beteiligten zu 1) nochmals ab. Die Abschlußprüfung bei der Industrie- und Handelskammer ... bestand der Beteiligte zu 1) am 31. Januar 1992.

3

Die Antragstellerin hat am 3. Februar 1992 das Beschlußverfahren eingeleitet und vorgetragen: Eine Einstellung könne wegen der Reduzierung der Personalstellen der gesamten Bundeswehr Verwaltung nicht vorgenommen werden. Die Weiterbeschäftigung scheitere an den Auflagen des Haushaltsgesetzgebers, des Bundesministers der Verteidigung und des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung.

4

Die Antragstellerin hat beantragt,

das nach § 9 Abs. 2 BPersVG mit dem Beteiligten begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

5

Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,

den Antrag abzulehnen,

6

und erwidert: Im Zeitpunkt der Beendigung seiner Ausbildung seien bei der Antragstellerin etwa 60 Dienstposten frei gewesen. Aus dem Haushaltsplan sei nicht ersichtlich, daß ein Einstellungsstopp vorgeschrieben worden sei. Ein Einstellungsstopp, der lediglich verwaltungsintern geregelt sei, führe nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Auch beinhalte der von der Antragstellerin eingereichte Abbauplan lediglich eine langfristige Planung, wobei die vorgesehene Verringerung des Personals voraussichtlich schon aufgrund der Altersstruktur erreicht werden könne.

7

Die Beteiligte zu 2) hat keinen Antrag gestellt, jedoch den Antrag des Beteiligten zu 1) unterstützt.

8

Der Beteiligte zu 3) hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

9

Mit Beschluß vom 23. November 1992 hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Antrag sei unbegründet. Es lägen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne. Insbesondere sei sie nicht aus rechtlichen (gesetzlichen oder tariflichen) oder tatsächlichen Gründen gehindert, dem Beteiligten zu 1) einen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitzustellen. Zwar wirke sich die Reduzierung des militärischen Umfangs der Bundeswehr auf insgesamt 370.000 Soldaten bis Ende 1994 (vgl. Erl. d. BMVTG v. 12.2.1991 - P I 6 (21) - Az.: 27-40-00) auf den Personalbedarf der Bundeswehr Verwaltung aus. Das BWB nenne für seinen Bereich in der Verfügung vom 19. März 1991 nach einem damals vorliegenden modifizierten Einsparungsmodell eine Minderung von rd. 2.950 Personalstellen. Bei der Antragstellerin sollten die Dienstposten nach einer mit der Antragsschrift vorgelegten Unterlage vom 3. Dezember 1991 betreffend die Neuorganisation des Rüstungsbereichs um 290 von 1.614 auf 1.324 verringert werden. Diese allgemeine Planung habe aber nicht dazu geführt, daß im maßgeblichen Zeitraum bereits sämtliche Stellen gestrichen waren, die für eine Einstellung des Beteiligten zu 1) in Betracht kamen oder daß auch nur verwaltungsintern sämtliche entsprechende Dienstposten von der Dienststelle abgezogen waren. Die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei aufgrund der Sachlage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses gegeben sei, hier also aufgrund der Verhältnisse am 1. Februar 1992. Aus den Angaben der Beteiligten im Anhörungstermin und aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, daß in der Zeit um den 1. Februar 1992 Dauerarbeitsplätze, die der Ausbildung des Beteiligten zu 1) entsprachen, unbesetzt waren. Die Antragstellerin habe zwar vorgetragen, für den Beteiligten zu 1) sei grundsätzlich eine Tätigkeit als Waffenelektriker, Elektromechaniker oder Meß- und Regeltechniker geeignet und diese Dienstposten seien besetzt, wobei ungeklärt geblieben sei, ob diese Angabe auch für die Zeit um den 1. Februar 1992 zutreffen solle. Diesem Sachvortrag brauche aber nicht näher nachgegangen zu werden. Denn der Vorsitzende des Beteiligten zu 3) habe im Anhörungstermin ohne Widerspruch ausgeführt, daß für den Beteiligten zu 1) auch Dienstposten als Elektroinstallateur, Elektromechaniker/Munitionsfacharbeiter und Munitionsfacharbeiter in Betracht kämen. Der Beteiligte zu 1) würde danach eine ausbildungsadäquate Stelle erhalten, wenn er auf einem Dienstposten dieser Art. beschäftigt würde. Eine ausbildungsadäquate Beschäftigung sei eine Tätigkeit, die der Ausbildung entspreche und den Beschäftigten bei der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, der Bezahlung und den beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten in gleicher Weise stelle wie andere, die zu vergleichbarer Tätigkeit eingestellt worden seien. Zu der Einstellung als Elektroinstallateur habe der Beteiligte zu 1) ausgeführt, daß ihm jemand bekannt sei, der von der Antragstellerin als solcher eingestellt worden sei, nachdem er die gleiche Ausbildung durchlaufen habe wie der Beteiligte zu 1).

10

Von den genannten, für eine unbefristete Einstellung des Beteiligten zu 1) geeigneten Dienstposten seien im Februar 1992 jedenfalls sieben unbesetzt gewesen. Aus dem Bericht der Antragstellerin vom 13. April 1992 ergebe sich, daß jedenfalls sechs dieser Dienstposten noch am 13. April 1992 unbesetzt waren. Der Arbeitgeber sei auch aus rechtlichen (gesetzlichen oder tariflichen) Gründen nicht gehindert gewesen, eine der genannten Stellen am 1. Februar 1992 mit dem Beteiligten zu 1) auf Dauer zu besetzen. Eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende Anordnung über einen Einstellungsstopp, die die Einstellung von Elektroinstallateuren, Elektromechanikern/Munitionsfacharbeitern und Munitionsfacharbeitern generell untersage, liege nicht vor. In der Verfügung des BWB vom 11. März 1991 heiße es zwar, daß Neueinstellungen von Arbeitnehmern grundsätzlich nicht mehr möglich seien; dies gelte auch für die Übernahme des Fachhandwerkernachwuchses. Einmal fehle aber der Beleg für eine gesetzliche Grundlage dieser Regelung. Zum anderen lasse die Auslegung des Wortes "grundsätzlich" Einstellungen im Ausnahmefall zu. Dem entspreche auch der tatsächliche Ablauf nach Zugang dieser Verfügung bei der Antragstellerin. So verweise das BWB in der Verfügung selbst auf die Möglichkeiten, Dienstposten mit "Mitarbeitern außerhalb von Dienstposten" zu besetzen; zu solchen Mitarbeitern könnten aber auch Auszubildende gerechnet werden. Auch habe die Antragstellerin mit Bericht vom 13. April 1992 um eine Vielzahl von Genehmigungen für Nachbesetzungen, u. a. auch für Dienstposten von Munitionsfacharbeitern gebeten. Das Anliegen, Dienstposten von Munitionsfacharbeitern nachzubesetzen, habe die Antragstellerin als dringlich beschrieben. Zwei Dienstposten von Munitionsfacharbeitern seien am 1. September 1992 und ein Dienstposten am 1. Oktober 1992 besetzt worden. Da weiterhin ein großer Teil der Aufgaben durchzuführen sei, sei es einleuchtend, daß Möglichkeiten für die Nachbesetzung frei gewordener Stellen offengehalten würden. Die Antragstellerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ihr die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) deshalb unzumutbar sei, weil sie vorrangig solche Beschäftigten übernehmen wolle, die wegen in anderen Dienststellen eintretenden Arbeitsplatzverlustes untergebracht werden sollten. Der gesetzliche Anspruch des Beteiligten zu 1) auf Weiterbeschäftigung werde durch verwaltungsinterne Regelungen nicht verdrängt. Schließlich folge eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 4 BPersVG nicht daraus, daß die Antragstellerin auch keinen anderen, der im Januar 1992 die Abschlußprüfung im Ausbildungsberuf Kommunikationselektroniker - Funktechnik - bestanden habe, in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen habe. Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 9 BPersVG sei unabhängig davon gegeben, ob die Entschließung des Arbeitgebers, das Mitglied der JAV nicht weiterzubeschäftigen, sich als Benachteiligung gegenüber anderen darstelle oder ob das nicht der Fall sei. Der Anspruch werde danach nicht davon berührt, daß andere nicht eingestellt würden.

11

Gegen den ihr am 24. März 1993 zugestellten Beschluß richtet sich die am 8. April 1993 eingelegte und am 10. Mai 1993 begründete Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft und insbesondere geltend macht: Eine Übernahme des Beteiligten zu 1) sei wegen des generellen Einstellungsstopps und des Fehlens eines freien, auf Dauer angelegten Arbeitsplatzes nicht möglich gewesen. Für ihn habe weder eine freie Haushaltsstelle noch ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden. Die Dienstposten als Munitionsfacharbeiter seien nicht ausbildungsadäquat; bei dem einzigen für den Beteiligten zu 1) in Betracht kommenden Dienstposten TE 212 Z 239 Elektromechaniker habe die erforderliche Haushaltsstelle gefehlt.

12

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluß zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.

13

Die Beteiligten zu 1) und 3) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

14

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den angefochtenen Beschluß.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens aller Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von der Antragstellerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren, Bezug genommen.

16

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin zu Recht abgelehnt. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Auch das Beschwerdevorbringen kann zu keiner anderen Entscheidung führen.

17

1.

Die Ansicht der Antragstellerin, der Beteiligte zu 1) könne schon deshalb nicht seine Weiterbeschäftigung verlangen, weil sie - mit Ausnahme des Auszubildenden Stumpe wegen des tödlichen Dienstunfalls seines Vaters im November 1990 - im Jahre 1992 auch keinen anderen Auszubildenden übernommen habe, trifft nicht zu.

18

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich die gesetzliche Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG zwar aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG, Dieses ist in § 9 BPersVG aber in spezieller Weise ausgestaltet. Deshalb kommt es für die Anwendung des § 9 BPersVG auch nicht darauf an, ob die Verweigerung der Weiterbeschäftigung in einem konkreten Zusammenhang mit der Tätigkeit in der Jugend- und Auszubildenden- oder Personalvertretung steht. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den Nachweis beschränken, daß er den Betroffenen wegen dieser Tätigkeit nicht benachteiligt habe. Er muß vielmehr im einzelnen den Nachweis führen, daß und aus welchen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Dem Arbeitgeber ist demnach die Weiterbeschäftigung auch dann zuzumuten, wenn ein Auszubildender nach erfolgreicher Beendigung des Ausbildungsverhältnisses nur deshalb in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen werden muß, weil er Mitglied des Vertretungsorgans war, auch wenn aufgrund verwaltungsinterner Regelungen kein anderer Auszubildender übernommen wird (BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989 - 6 P 22.85 -, PersV 1989, 357; Beschl. v. 24.4.1991 - 9 PB 18.90 -, PersR 1991, 409).

19

2.

Ohne Erfolg bleibt ferner der Einwand der Antragstellerin, wegen der getrennten Bewirtschaftung von Dienstposten und Haushaltsstellen (Topfwirtschaft) habe ihr für die Übernahme des Beteiligten zu 1) auf einem freien Dienstposten jedenfalls die erforderliche Haushaltsstelle gefehlt.

20

Die sog. Topfwirtschaft ist dadurch gekennzeichnet, daß es an einer festen Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstellen bzw. Stellen fehlt, vielmehr durch Prioritätensetzung über die Aufgabenerledigung und damit über den Einsatz der verfügbaren Stellen entschieden wird (vgl. dazu OVG NW, Beschl. v. 30.8.1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, § 76 RdNr. 43, § 77 RdNr. 30; von Köckritz/Ermisch/Lamm, BHO, § 50 RdNr. 5). Sie bezeichnet somit den Gestaltungsspielraum, den der Stellenplan für organisatorische und personalwirtschaftliche Entscheidungen bietet. Schon daraus ergibt sich, daß die ständige Rechtsprechung, nach der das Fehlen einer besetzbaren Stelle für eine dauernde Weiterbeschäftigung zur Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 4 BPersVG führt (vgl. BVerwGE 72, 154; Beschl. v. 30.10.1987 - 6 P 25.85 -, PersV 1988, 494), auf eine Stellenbewirtschaftung im Rahmen der Topfwirtschaft - unabhängig von den gegen diese erhobenen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu von Köckritz/Ermisch/Lamm aaO m. Nachw.) nur beschränkt übertragbar ist. Denn dieses "Fehlen" einer (festen) mit dem Dienstposten verknüpften Haushaltsstelle gehört definitionsgemäß zum Wesen der Topfwirtschaft und bedeutet lediglich, daß die vorhandenen Stellen innerhalb eines Kapitels nach Prioritätsgesichtspunkten dorthin verlagert werden können, wo sie zur Besetzung von Dienstposten gebraucht werden. Das wird hier auch daran deutlich, daß die Antragstellerin mit Schreiben an das BWB vom 13. April 1992 um insgesamt 43 Haushaltsstellen zur Nachbesetzung von freien Dienstposten bat und das BWB mit Verfügungen vom 25. Juni und vom 2. Juli 1992 diesem Antrag teilweise entsprach. Es bestand kein rechtliches Hindernis, im Rahmen dieser "Prioritätenliste" auch den Beteiligten zu 1) zu berücksichtigen, mit dem zum 1. Februar 1992 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet worden war.

21

3.

Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin darauf, daß ihr eine Übernahme des Beteiligten zu 1) wegen des im Zuge der Verringerung der Bundeswehr erlassenen generellen Einstellungsstopps unzumutbar gewesen sei.

22

Zwar kann ein solcher Einstellungsstopp zu den gesetzlichen Gründen gehören, die es ausschließen, gemäß § 9 BPersVG dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses abzuverlangen. Voraussetzung ist dafür aber, daß es sich bei dem Stopp oder der Stellensperre um eine normative Regelung handelt, die auch von der Verwaltung einzuhalten ist (BVerwG, Beschl. v. 30.10.1987, aaO). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Denn die Verpflichtung der Antragstellerin, ihre Dienstposten bis zum Jahre 2000 um 290 von 1.614 auf 1.324 zu reduzieren, beruhte hier nach ihrem eigenen Vortrag auf dem Ressortkonzept des BMVtG zur Neuorganisation der territorialen Wehrverwaltung und des Rüstungsbereichs. Weder dieses Ressortkonzept noch die darauf beruhenden Erlasse des BMVtG und des BWB hinsichtlich der Nachbesetzung von Dienstposten haben den Rang eines Gesetzes; entgegen der Ansicht der Antragstellerin gewinnen sie normative Qualität auch nicht aufgrund der Organisationshoheit der Verwaltung oder des allgemeinen Gebots sparsamer Verwendung von Haushaltsmitteln. Unstreitig sind denn auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum eine Reihe von freien Dienstposten bei der Antragstellerin wieder besetzt worden. Ein gesetzliches Verbot, solche Dienstposten, die für den Beteiligten zu 1) in Betracht gekommen wären, wieder zu besetzen, bestand trotz der Einsparauflagen der vorgesetzten Behörden nicht.

23

Ein Einstellungsstopp, der nur auf einer verwaltungsinternen Regelung beruht und keinen Niederschlag im Stellenplan gefunden hat, entbindet jedoch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von seiner Weiterbeschäftigungspflicht (BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989, aaO; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.5.1986 - 19 OVG L 3/85 -). Denn ein vom Arbeitgeber selbst geschaffenes Einstellungshindernis kann regelmäßig nicht eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 9 BPersVG begründen. Noch nicht entschieden hat das Bundesverwaltungsgericht, inwieweit ein durch die vorgesetzte Behörde bewirktes Einstellungshindernis dem Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 9 BPersVG entgegensteht (BVerwG, Beschl. v. 1.3.1993 - 6 PB 17.92 -, PersR 1993, 315). Diese Frage kann indessen auch hier offenbleiben. Denn die pauschale, auf einen Zeitraum von zehn Jahren bezogene Einsparungsauflage des BMVtG bildete kein absolutes Einstellungshindernis, das eine Übernahme des Beteiligten zu 1) unmöglich gemacht hätte. Das gleiche gilt für die zur Umsetzung dieser Auflage erlassenen Verfügungen des BWB. Insbesondere war, wie die tatsächliche Entwicklung bestätigt, auch nach der Verfügung des BWB vom 11. März 1991 noch Raum für eine Wiederbesetzung von Dienstposten nach aufgabenbezogenen Prioritäten. Zwar waren nach Ziff. 4 Neueinstellungen von Arbeitnehmern grundsätzlich nicht mehr möglich; Ausnahmen blieben aber zulässig. Der von der Antragstellerin hervorgehobene Zusatz, nach dem dies auch für die Übernahme des Fachhandwerkernachwuchses galt, erfaßte im übrigen nur vertragliche Neueinstellungen und nicht den hier gegebenen Fall des § 9 BPersVG, in dem kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Auszubildenden begründet wurde und die Antragstellerin bis zur Grenze der Unzumutbarkeit daran gebunden blieb. Jedenfalls wäre die Antragstellerin, um sich auf eine Unzumutbarkeit berufen zu können, gehalten gewesen, sich um die Zustimmung des BWB zur Nachbesetzung eines freien Dienstpostens für den Beteiligten zu 1) zu bemühen, wie sie es in anderen Fällen mit Schreiben vom 21. April 1992 auch getan hat (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989, aaO, S. 359). Daß dies von vornherein aussichtslos gewesen wäre, läßt sich nicht feststellen. Denn in dem Bericht der Steuergruppe Umfang des Zivilpersonals der Bundeswehr im BMVtG vom 10. Februar 1993 wird betont, daß der Staatssekretär nicht nur der Überbrückungsbeschäftigung von Ausgebildeten und der Nachwuchsgewinnung besondere Bedeutung beigemessen habe. Darüber hinaus seien auch die Möglichkeiten der Übernahme Auszubildender, die ihre Ausbildung erfolgreich abgeschlossen haben, in ein Dauerarbeitsverhältnis in vollem Umfang zu nutzen; weiterhin sei auch während der Reduzierungsphase in besonderer Weise auf die Gewinnung qualifizierten Nachwuchses zu achten.

24

4.

Schließlich greift der Einwand der Antragstellerin nicht durch, für den Beteiligten zu 1) habe auch kein ausbildungsadäquater besetzbarer Dienstposten zur Verfügung gestanden.

25

Unstreitig waren bei der Antragstellerin im Frühjahr 1992 zahlreiche Dienstposten frei; im einzelnen ergibt sich das aus der Übersicht im Schreiben der Antragstellerin vom 13. April 1992 an das BWB sowie aus der Aufstellung zum 30. Juni 1992. Daß keiner von diesen für den Beteiligten zu 1) geeignet gewesen wäre, trifft nicht zu. Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 10. August 1993 selbst eingeräumt, daß für den Beteiligten zu 1) nach seiner Ausbildung jedenfalls der Dienstposten TE 212 Z 239 Elektromechaniker in Betracht gekommen wäre; ihr Hinweis, dafür habe jedoch die Haushaltsstelle gefehlt, ist nach den Ausführungen zu 2) unbeachtlich. Ebenso hätte der Beteiligte zu 1) aber den Dienstposten TE 122 Z 301 Elektroinstallateur übernehmen können, der in der Übersicht der Antragstellerin vom 13. April 1992 als frei aufgeführt und erst zum 1. Januar 1993 anderweitig besetzt wurde.

26

Ob noch weitere ausbildungsadäquate Dienstposten für den Beteiligten zu 1) in Frage kamen, bedarf hier keiner Prüfung. Denn ein Blick allein darauf wäre rechtlich zu eng. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt der Arbeitgeber seiner Weiterbeschäftigungspflicht allerdings uneingeschränkt nur dann, wenn er dem früheren Mitglied eines Vertretungsorgans eine auf Dauer angelegte Beschäftigung ermöglicht, die dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Bezahlung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleich stellt, der für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Auch wenn eine derartige Ausgestaltung nicht möglich ist, wird damit aber die Weiterbeschäftigung des Berechtigten nicht schon insgesamt unzumutbar. Vielmehr ist es dem früheren Mitglied bei einer solchen Sachlage zuzumuten, eine Beschäftigung anzunehmen, die nicht allen beschriebenen Anforderungen genügt (BVerwGE 72, 154, 156) [BVerwG 15.10.1985 - 6 P 13/84]. So ist bei der Antragstellerin auch in der Vergangenheit verfahren worden, indem bei ihr ausgebildete Handwerker häufig jedenfalls zunächst ausbildungsfremd auf Helferdienstposten verwendet und dort zum Munitionsfacharbeiter ausgebildet wurden. Entsprechende Dienstposten waren aber zum 1. Februar 1992 bei der Antragstellerin in erheblicher Zahl frei. Selbst wenn ihr eine ausbildungsgerechte Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen wäre, hätte sie ihm deshalb einen dieser freien Dienstposten für eine ausbildungsfremde, geringerwertige Beschäftigung anbieten müssen. In der mündlichen Anhörung hat der Beteiligte zu 1) ausdrücklich erklärt, daß er auch ein solches Angebot angenommen hätte.

27

Die Beschwerde war danach zurückzuweisen.

28

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind.

Dr. Dembowski
Bohemann
Haase
Knief
Königschulte