Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschl. v. 01.09.1993, Az.: 17 L 977/93

Antrag eines Arbeitsgebers auf Auflösung eines Arbeitsverhältnisses; Genereller Einstellungsstopp bei der Bundeswehr; Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers; Topfwirtschaft; Einstellungsstopp als normative Regelung

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
01.09.1993
Aktenzeichen
17 L 977/93
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1993, 18357
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1993:0901.17L977.93.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Oldenburg - 23.11.1992 - AZ: 8 A 2135/92
nachfolgend
BVerwG - 28.03.1994 - AZ: BVerwG 6 PB 24.93

Verfahrensgegenstand

Übernahme in ein Arbeitsverhältnis.

Redaktioneller Leitsatz

Ein Einstellungsstopp, der nur auf einer verwaltungsinternen Regelung beruht und keinen Niederschlag im Stellenplan gefunden hat, entbindet jedoch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von seiner Weiterbeschäftigungspflicht.

In dem Rechtsstreit
hat der 17. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen -
auf die mündliche Anhörung vom 1. September 1993
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Dembowski sowie
die ehrenamtlichen Richter Technischer Fernmeldebetriebsinspektor Bohemann, Abteilungsleiter Haase, Regierungsdirektorin Knief und Ltd. Postdirektor Königschulte
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Oldenburg - Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen - vom 23. November 1992 wird zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluß geändert, soweit er dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben hat. Dieser Antrag wird in vollem Umfang abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I.

Die Antragstellerin erstrebt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 1).

2

Die am 22. Juni 1972 geborene Beteiligte zu 1) wurde seit 15. August 1989 bei der Antragstellerin zur Chemielaborantin ausgebildet. Sie war ab 7. Mai 1991 Ersatzmitglied in der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV). Nachdem das Mitglied ... am 20. Juni 1991 seine Ausbildung beendet hatte, rückte die Beteiligte zu 1) als Mitglied nach. Die Antragstellerin teilte ihr mit Schreiben vom 12. März 1992 mit, daß sie nicht beabsichtige, sie nach Abschluß ihrer Ausbildung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Entsprechende Mitteilungen richtete die Antragstellerin an einen anderen Auszubildenden der Fachrichtung Chemielaborant und an sieben weitere in der Ausbildung zum Fachhandwerker befindliche Beschäftigte. Die Beteiligte zu 1) schied am 6. Mai 1992 mit Ablauf der Amtszeit aus der Jugend- und Auszubildendenvertretung aus. Mit Schreiben vom 9. Juni 1992 beantragte sie auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 BPersVG ihre Weiterbeschäftigung. Das Zeugnis der Industrie- und Handelskammer ... über die bestandene Abschlußprüfung wurde ihr unter dem 24. Juni 1992 ausgestellt. Mit Schreiben vom 25. Juni 1992 lehnte die Antragstellerin die Übernahme der Beteiligten zu 1) nochmals ab.

3

Die Antragstellerin hat am 30. Juni 1992 das Beschlußverfahren eingeleitet und vorgetragen: Eine Einstellung könne wegen der Reduzierung der Personalstellen der gesamten Bundeswehrverwaltung nicht vorgenommen werden. Die Weiterbeschäftigung scheitere an den Auflagen des Haushaltsgesetzgebers, des Bundesministers der Verteidigung und des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung.

4

Die Antragstellerin hat beantragt,

das mit der Beteiligten zu 1) nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

5

Die Beteiligte zu 1), die während des gerichtlichen Verfahrens von der Antragstellerin für die Zeit vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. Dezember 1994 als vollbeschäftigte Arbeiterin auf dem Dienstposten eines Chemiefachwerkers eingestellt wurde, hat beantragt,

6

den Antrag abzulehnen,

und vor allem erwidert, aus dem Haushaltsplan sei nicht ersichtlich, daß ein Einstellungsstopp vorgeschrieben worden sei.

7

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben ebenfalls beantragt,

den Antrag abzulehnen.

8

Mit Beschluß vom 23. November 1992 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin insoweit entsprochen, als er sich auf mehr als die Hälfte der regelmäßigen Wochenarbeitszeit bezieht, und ihn im übrigen abgelehnt, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

9

Der Antrag sei zulässig. Das Rechtsschutzinteresse gestehe auch angesichts des Umstandes fort, daß die Beteiligte zu 1) zwischenzeitlich für einen vorübergehenden Zeitraum eingestellt worden sei. Denn der Anspruch nach § 9 Abs. 2 BPersVG richte sich auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Trotz der - für einen bestimmten Zeitraum - vorgenommenen Einstellung habe die Antragstellerin ein Interesse an der Auflösung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses behalten. Der Antrag sei aber nur zum Teil begründet. Denn die Beschäftigung der Beteiligten zu 1) auf einer halben Stelle sei der Antragstellerin zumutbar.

10

Eine halbe Stelle sei im maßgeblichen Zeitpunkt vorhanden gewesen. Die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei aufgrund der Sachlage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses gegeben sei, hier also aufgrund der Verhältnisse am 25. Juni 1992. Aus den vorgelegten Unterlagen und den von den Beteiligten abgegebenen Erklärungen ergebe sich, daß zu diesem Zeitpunkt auf dem Dienstposten Z 019 eine halbe Stelle für einen Chemiefacharbeiter unbesetzt gewesen sei. Im Bericht der Antragstellerin an das BWB vom 13. April 1992 sei auf den Seiten 12 und 16 angegeben, daß der Dienstposten 332 019 für einen Chemielaborfachwerker mit der Entlohnung nach MTB 4-9 zur Hälfte frei sei. Daran habe sich bis zum 25. Juni 1992 nichts geändert. Denn mit Schreiben vom 2. Juli 1992 habe das BWB unter Bezug auf den genannten Bericht die Nachbesetzung des Dienstpostens Z 019 im Wege der Neueinstellung mit Zeitvertrag bis 31. Dezember 1994 genehmigt. Der Arbeitgeber sei auch aus rechtlichen (gesetzlichen oder tariflichen Gründen) nicht gehindert gewesen, die halbe Stelle am 25. Juni 1992 auf Dauer zu besetzen.

11

Zwar wirke sich die Reduzierung des militärischen Umfangs der Bundeswehr auf insgesamt 370.000 Soldaten bis Ende 1994 (vgl. Erl. d. BM Vfg. v. 12.2.91 - P I 6 (21) - Az.: 27-40-00) auf den Personalbedarf der Bundeswehr Verwaltung aus. Das BWB nenne für seinen Bereich in der Verfügung vom 19. März 1991 (ZA/ZA IV 1 - Az.: 27-40-00) nach einem damals vorliegenden modifizierten Einsparungsmodell eine Minderung von rd. 2.950 Personalstellen. Bei der Antragstellerin sollten die Dienstposten nach einer mit der Antragsschrift vorgelegten Unterlage vom 3. Dezember 1991 betr. die Neuorganisation des Rüstungsbereichs um 290 von 1.614 auf 1.324 verringert werden. Es sei aber nicht festzustellen, daß der Haushaltsgesetzgeber Stellen für Chemiefachwerker, auf die es in dem vorliegenden Zusammenhang ankäme, gestrichen hätte. Auch ergebe sich nicht etwa, daß der genannte Dienstposten Z 019 der Antragstellerin im Rahmen einer verwaltungsinternen Verteilungsänderung entzogen wäre. Bei dem Dienstposten sei es auch später - nach dem im vorliegenden Fall maßgeblichen Zeitpunkt - geblieben; er sei in der Verfügung des BWB vom 23. September 1992 über die Zurückziehung von Dienstposten nicht aufgeführt. Ferner liege keine auf gesetzlicher Grundlage beruhende Anordnung über einen Einstellungsstopp vor, die die Einstellung von Chemielaborfachwerkern generell untersage. In der Verfügung des BWB vom 11. März 1991 heiße es zwar, daß Neueinstellungen von Arbeitnehmern grundsätzlich nicht mehr möglich seien; dies gelte auch für die Übernahme des Fachhandwerkernachwuchses. Einmal fehle aber der Beleg für eine gesetzliche Grundlage dieser Regelung. Zum anderen lasse die Auslegung des Wortes "grundsätzlich" Einstellungen im Ausnahmefall zu. Dem entspreche auch der tatsächliche Ablauf nach Zugang dieser Verfügung bei der Antragstellerin. So verweise das BWB in der Verfügung selbst auf die Möglichkeiten, Dienstposten mit "Mitarbeitern außerhalb von Dienstposten" zu besetzen; zu solchen Mitarbeitern könnten aber auch Auszubildende gerechnet werden. Auch habe die Antragstellerin mit Bericht vom 13. April 1992 um die Genehmigung einer Vielzahl von Nachbesetzungen gebeten. Das BWB habe dann einige solcher Nachbesetzungen - auch ohne Einschränkung auf Zeitverträge - mit Verfügung vom 2. Juli 1992 genehmigt. Daß Möglichkeiten für Nachbesetzungen frei gewordener Stellen offengehalten wurden, sei auch einleuchtend, da ein großer Teil der Aufgaben weiterhin durchzuführen sei.

12

Soweit sich das Arbeitsverhältnis jedoch auf mehr als diese, halbe Stelle beziehe - also auf mehr als die Hälfte der regelmäßigen Wochenarbeitszeit einer Vollbeschäftigten -, sei es aufzulösen. Insoweit sei die Weiterbeschäftigung unzumutbar. Denn ein weiterer halber ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz sei am 25. Juni 1992 nicht vorhanden gewesen.

13

Allerdings werde im Schreiben vom 13. April 1992 außer dem freien halben Dienstposten Z 019 auch der ebenfalls einen Chemielaborfachwerker betreffende Dienstposten Z 019 als zur Hälfte unbesetzt genannt. Hinzu komme, daß Frau Gabriele Schulte, die auf einer halben Stelle des Dienstpostens Z 019 geführt worden sei, am 12. Mai 1992 zum 18. August 1992 gekündigt habe. Man könnte somit folgern, daß im Juni 1992 drei halbe Dienstposten für Chemielaborfachwerker frei waren, die zwei im Bericht vom 13. April 1992 genannten und der aufgrund der genannten Kündigung vakant gewordene. Es bestünden aber Zweifel, ob der Dienststelle die Kündigungsabsicht von Frau Schulte schon bekanntgewesen sei und sie deshalb den Dienstposten Z 019 im Bericht vom 13. April 1992 bereits als frei gekennzeichnet habe. Außerdem habe die Antragstellerin im Schriftsatz vom 24. September 1992 mitgeteilt, daß "ein Chemiefachwerker-Dienstposten" wegen Inanspruchnahme der Mutterschaftsfrist und eines sich anschließenden Erziehungsurlaubs befristet frei geworden sei. Da die Beteiligte zu 1) daraufhin als vollbeschäftigte Arbeiterin eingestellt worden sei und für ihre Entlohnung entsprechende Haushaltsmittel bereitstehen müßten, sei davon auszugehen, daß im Schriftsatz vom 24. September 1992 mit dem "einen Chemiefachwerker-Dienstposten" ein ganzer Dienstposten gemeint sei. Danach gäbe es auf einem ganzen Dienstposten noch eine Dienstposteninhaberin, die lediglich beurlaubt sei. Auch dieser Umstand könnte der Annahme von zwei auf Dauer besetzbaren halben Dienstposten entgegenstehen. Die zum Anhörungstermin noch per Telefax vorgelegte Dienstpostenbesetzungsliste könnte insofern unvollständig sein, als sie zum Dienstposten Z 019 nur die befristet eingestellte Beteiligte zu 1) nenne und nicht auch die beurlaubte Dienstposteninhaberin oder die beurlaubten Dienstposteninhaberinnen. Die in diesem Verfahren getroffenen Feststellungen reichten nach alledem nicht aus, um insoweit den Vortrag der Antragstellerin zu widerlegen, daß die Dienstposten besetzt seien.

14

Gegen den ihnen am 5. Februar 1993 zugestellten Beschluß richten sich die am 1. März bzw. am 4. März 1993 eingelegten und am 29. März 1993 begründeten Beschwerden der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1). Die Antragstellerin erstrebt mit ihrer Beschwerde die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 1) in vollem Umfang, die Beteiligte zu 1) erstrebt die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin in vollem Umfang. Zur Begründung vertiefen beide ihr erstinstanzliches Vorbringen.

15

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluß zu ändern, soweit ihr Antrag abgelehnt worden ist, und in vollem Umfang nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden, sowie die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

16

Die Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 3) beantragen,

den angefochtenen Beschluß zu ändern, soweit dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben worden ist, und diesen Antrag in vollem Umfang abzulehnen sowie die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens aller Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren, Bezug genommen.

18

II.

Die Beschwerden der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1) sind zulässig. Die Beschwerde der Antragstellerin ist in der Sache jedoch nicht begründet. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist dagegen begründet und führt zur Ablehnung des Antrages der Antragstellerin in vollem Umfang.

19

1.

Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich dagegen wendet, daß das Verwaltungsgericht eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1) mit der Hälfte der regelmäßigen Wochenarbeitszeit verneint hat, bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht jedenfalls in diesem Umfang eine Weiterbeschäftigung als zumutbar im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG angesehen.

20

a)

Die Antragstellerin räumt in ihrer Beschwerdebegründung selbst ein, daß die Beteiligte zu 1) am 25. Juni 1992 auf dem Dienstposten 332019 als Chemiefacharbeiterin ausbildungsgerecht mit einer halben Stelle hätte weiterbeschäftigt werden können. Dieser Dienstposten war seit dem 1. September 1991 frei; das ergibt sich auch aus dem Schreiben der Antragstellerin an das BWB vom 13. April 1992 Sowie aus ihrer Liste der freien Dienstposten zum 30. Juni 1992. Die von ihr gleichwohl für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung angeführten Gründe greifen nicht durch.

21

b)

Die Ansicht der Antragstellerin, die Beteiligte zu 1) könne schon deshalb nicht ihre Weiterbeschäftigung verlangen, weil - mit Ausnahme des Auszubildenden ... wegen des tödlichen Dienstunfalls seines Vaters im November 1990 - im Jahre 1992 auch kein anderer Auszubildender übernommen worden sei, trifft nicht zu.

22

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich die gesetzliche Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG zwar aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG. Dieses ist in § 9 BPersVG aber in spezieller Weise ausgestaltet. Deshalb kommt es für die Anwendung des § 9 BPersVG auch nicht darauf an, ob die Verweigerung der Weiterbeschäftigung in einem konkreten Zusammenhang mit der Tätigkeit in der Jugend- und Auszubildenden- oder Personalvertretung steht. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den Nachweis beschränken, daß er den Betroffenen wegen dieser Tätigkeit nicht benachteiligt habe. Er muß vielmehr im einzelnen den Nachweis führen, daß und aus welchen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Dem Arbeitgeber ist demnach die Weiterbeschäftigung auch dann zuzumuten, wenn ein Auszubildender nach erfolgreicher Beendigung des Ausbildungsverhältnisses nur deshalb in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen werden muß, weil er Mitglied des Vertretungsorgans war, auch wenn aufgrund verwaltungsinterner Regelungen kein anderer Auszubildender übernommen wird (BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989 - 6 P 22.85 -, PersV 1989, 357; Beschl. v. 24.4.1991 - 9 PB 18.90 -, PersR 1991, 409).

23

c)

Ohne Erfolg bleibt ferner der Einwand der Antragstellerin, wegen der getrennten Bewirtschaftung von Dienstposten und Haushaltsstellen (Topfwirtschaft) habe ihr für die Übernahme der Beteiligten zu 1) auf einem freien Dienstposten jedenfalls die erforderliche Haushaltsstelle gefehlt.

24

Die sog. Topfwirtschaft ist dadurch gekennzeichnet, daß es an einer festen Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstellen bzw. Stellen fehlt, vielmehr durch Prioritätensetzung über die Aufgabenerledigung und damit über den Einsatz der verfügbaren Stellen entschieden wird (vgl. dazu OVG NW, Beschl. v. 30.8.1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, § 76 RdNr. 43, § 77 RdNr. 30; von Köckritz/Ermisch/Lamm, BHO, § 50 RdNr. 5). Sie bezeichnet somit den Gestaltungsspielraum, den der Stellenplan für organisatorische und personalwirtschaftliche Entscheidungen bietet. Schon daraus ergibt sich, daß die ständige Rechtsprechung, nach der das Fehlen an einer besetzbaren Stelle für eine dauernde Weiterbeschäftigung zur Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 4 BPersVG führt (vgl. BVerwG 72, 154; Beschl. v. 30.10.1987 - 6 P 25.85 -, PersV 1988, 494), auf eine Stellenbewirtschaftung im Rahmen der Topfwirtschaft - unabhängig von den gegen diese erhobenen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu von Köckritz/Ermisch/Lamm, aaO, m. Nachw.) - nur beschränkt übertragbar ist. Denn dieses "Fehlen" einer (festen) mit dem Dienstposten verknüpften Haushaltsstelle gehört definitionsgemäß zum Wesen der Topfwirtschaft und bedeutet lediglich, daß die vorhandenen Stellen innerhalb eines Kapitels nach Prioritätsgesichtspunkten dorthin verlagert werden können, wo sie zur Besetzung von Dienstposten gebraucht werden. Das wird hier auch daran deutlich, daß die Antragstellerin mit Schreiben an das BWB vom 13. April 1992 um insgesamt 43 Haushaltsstellen zur Nachbesetzung von freien Dienstposten bat und das BWB mit Verfügungen vom 25. Juni und vom 2. Juli 1992 diesem Antrag teilweise entsprach. Es bestand kein rechtliches Hindernis, im Rahmen dieser "Prioritätenliste" auch die Beteiligte zu 1) zu berücksichtigen, mit der zum 25. Juni 1992 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet worden war.

25

d)

Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin darauf, daß ihr eine Übernahme der Beteiligten zu 1) wegen des im Zuge der Verringerung der Bundeswehr erlassenen generellen Einstellungsstopps unzumutbar gewesen sei.

26

Zwar kann ein solcher Einstellungsstopp zu den gesetzlichen Gründen gehören, die es ausschließen, gemäß § 9 BPersVG dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses abzuverlangen. Voraussetzung ist dafür aber, daß es sich bei dem Stopp oder der Stellensperre um eine normative Regelung handelt, die auch von der Verwaltung einzuhalten ist (BVerwG, Beschl. v. 30.10.1987, aaO). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Denn die Verpflichtung der Antragstellerin, ihre Dienstposten bis zum Jahre 2000 um 290 von 1.614 auf 1.324 zu reduzieren, beruhte hier nach ihrem eigenen Vortrag auf dem Ressortkonzept des BMVtG zur Neuorganisation der territorialen Wehrverwaltung und des Rüstungsbereichs. Weder dieses Ressortkonzept noch die darauf beruhenden Erlasse des BMVtG und des BWB hinsichtlich der Nachbesetzung von Dienstposten haben den Rang eines Gesetzes; entgegen der Ansicht der Antragstellerin gewinnen sie normative Qualität auch nicht aufgrund der Organisationshoheit der Verwaltung oder des allgemeinen Gebots sparsamer Verwendung von Haushaltsmitteln. Unstreitig sind denn auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum eine Reihe von freien Dienstposten bei der Antragstellerin wieder besetzt worden. Ein gesetzliches Verbot, solche Dienstposten, die für die Beteiligte zu 1) in Betracht gekommen wären, wieder zu besetzen, bestand trotz der Einsparauflagen der vorgesetzten Behörde nicht.

27

Ein Einstellungsstopp, der nur auf einer verwaltungsinternen Regelung beruht und keinen Niederschlag im Stellenplan gefunden hat, entbindet jedoch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von seiner Weiterbeschäftigungspflicht (BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989, aaO; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.5.1986 - 19 OVG L 3/85 -). Denn ein vom Arbeitgeber selbst geschaffenes Einstellungshindernis kann regelmäßig nicht eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 BPersVG begründen. Noch nicht entschieden hat das Bundesverwaltungsgericht, inwieweit ein durch die vorgesetzte Behörde bewirktes Einstellungshindernis dem Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 9 BPersVG entgegensteht (BVerwG, Beschl. v. 1.3.1993 - 6 PB 17.92 -, PersR 1993, 315). Diese Frage kann indessen auch hier offenbleiben. Denn die pauschale, auf einen Zeitraum von zehn Jahren bezogene Einsparungsauflage des BMVtG bildete kein absolutes Einstellungshindernis, das eine Übernahme der Beteiligten zu 1) unmöglich gemacht hätte. Das gleiche gilt für die zur Umsetzung dieser Auflage erlassenen Verfügungen des BWB. Insbesondere war, wie die tatsächliche Entwicklung bestätigt, auch nach der Verfügung des BWB vom 1. März 1991 noch Raum für eine Wiederbesetzung von Dienstposten nach aufgabenbezogenen Prioritäten. Zwar waren nach Ziff. 4 Neueinstellungen von Arbeitnehmern grundsätzlich nicht mehr möglich; Ausnahmen blieben aber zulässig. Der von der Antragstellerin hervorgehobene Zusatz, nach dem dies auch für die Übernahme des Fachhandwerkernachwuchses galt, erfaßte im übrigen nur vertragliche Neueinstellungen und nicht den hier gegebenen Fall des § 9 BPersVG, in dem kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit der Auszubildenden begründet wurde und die Antragstellerin bis zur Grenze der Unzumutbarkeit daran gebunden blieb. Jedenfalls wäre die Antragstellerin, um sich auf eine Unzumutbarkeit berufen zu können, gehalten gewesen, sich um die Zustimmung des BWB zur Nachbesetzung eines freien Dienstpostens für die Beteiligte zu 1) zu bemühen, wie sie es in anderen Fällen mit Schreiben vom 21. April 1992 auch getan hat (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 13.3.1989, aaO, S. 359). Daß dies von vornherein aussichtslos gewesen wäre, läßt sich nicht feststellen. Denn in dem Bericht der Steuergruppe Umfang des Zivilpersonals der Bundeswehr im BMVtG vom 10. Februar 1993 wird betont, daß der Staatssekretär nicht nur der Überbrückungsbeschäftigung von Ausgebildeten und der Nachwuchsgewinnung besondere Bedeutung beigemessen habe. Darüber hinaus seien auch die Möglichkeiten der Übernahme Auszubildender, die ihre Ausbildung erfolgreich abgeschlossen haben, in ein Dauerarbeitsverhältnis in vollem Umfang zu nutzen; weiterhin sei auch während der Reduzierungsphase in besonderer Weise auf die Gewinnung qualifizierten Nachwuchses zu achten.

28

2.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte den Antrag der Antragstellerin auch insoweit ablehnen müssen, als er sich auf mehr als eine halbe Stelle bezog. Denn auch in diesem Umfang war der Antragstellerin eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1) nicht unzumutbar im Sinne von § 9 Abs. 4 BPersVG.

29

a)

Die teilweise Stattgabe wird schon von den eigenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht getragen. Der angefochtene Beschluß beruht insoweit vielmehr auf im Konjunktiv gehaltenen Mutmaßungen über die Anzahl der am 25. Juni 1992 freien Chemiefacharbeiter-Dienstposten und der Aussage, die getroffenen Feststellungen reichten nicht aus, um den Vortrag der Antragstellerin zu widerlegen, es sei nur ein halber Dienstposten frei gewesen. Das ist verfahrensfehlerhaft. Denn der Arbeitgeber hat, wie bereits dargelegt, den Nachweis der Unzumutbarkeit zu führen. Soweit das Verwaltungsgericht den Sachverhalt dafür als erheblich ansah, hätte es ihn aufklären und selbst die notwendigen Feststellungen treffen müssen.

30

b)

Aufgrund der mündlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren hätte der Beteiligten zu 1) zum 25. Juni 1992 auch ein voller ausbildungsgerechter Dienstposten übertragen werden können. Denn die Inhaberin des halben Dienstpostens 332069 (ChemielabFachw.), die sich damals bereits im Mutterschutz und Erziehungsurlaub befand, hatte ihr Dauerarbeitsverhältnis - wie in der Anhörung nochmals bestätigt worden ist - schon am 12. Mai 1992 zum 18. August 1992 gekündigt. Damit stand fest, daß auch dieser Dienstposten für eine Übernahme der Beteiligten zu 1) in Betracht kam; er wurde in dem Schreiben der Antragstellerin vom 13. April 1992 an das BWB auch als 1/2 frei aufgeführt. Der Einwand der Antragstellerin, sie habe auf diesen durch Kündigung frei gewordenen Dienstposten 332069 die Mitarbeiterin K. umgesetzt und deshalb die Beteiligte zu 1) nur noch zum 1. Oktober 1992 befristet bis zum 31. Dezember 1994 auf den Dienstposten 332019 einstellen können, dessen Nachbesetzung mit Zeitvertrag bis zu diesem Termin durch die Verfügungen des BWB vom 25. Juni und 2. Juli 1992 genehmigt worden war, greift demgegenüber nicht durch. Denn auch die umgesetzte Mitarbeiterin K. hatte vorher einen Dauerarbeitsplatz inne. Die Antragstellerin kann sich deshalb nicht auf eine anderweitige Besetzung des Dienstpostens 332069 berufen, die sie durch diese Umsetzung selbst herbeigeführt hat, nachdem das gesetzliche Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1) schon entstanden war.

31

c)

Ob noch weitere ausbildungsadäquate Dienstposten für die Beteiligte zu 1) in Frage kamen, bedarf hier keiner Prüfung. Denn ein Blick allein darauf wäre rechtlich zu eng. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt der Arbeitgeber seiner Weiterbeschäftigungspflicht allerdings uneingeschränkt nur dann, wenn er dem früheren Mitglied eines Vertretungsorgans eine auf Dauer angelegte Beschäftigung ermöglicht, die dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Bezahlung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Auch wenn eine derartige Ausgestaltung nicht möglich ist, wird damit aber die Weiterbeschäftigung des Berechtigten nicht schon insgesamt unzumutbar. Vielmehr ist es dem früheren Mitglied bei einer solchen Sachlage zuzumuten, eine Beschäftigung anzunehmen, die nicht allen beschriebenen Anforderungen genügt (BVerwGE 72, 154, 156) [BVerwG 15.10.1985 - 6 P 13/84]. So ist bei der Antragstellerin auch in der Vergangenheit verfahren worden, indem bei ihr ausgebildete Handwerker häufig jedenfalls zunächst ausbildungsfremd auf Helferdienstposten verwendet wurden. Entsprechende Dienstposten waren aber zum 25. Juni 1992 bei der Antragstellerin in erheblicher Zahl frei. Selbst wenn ihr eine ausbildungsgerechte Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1) zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen wäre, hätte sie ihr deshalb einen dieser freien Dienstposten für eine ausbildungsfremde, geringerwertige Beschäftigung anbieten müssen. In der mündlichen Anhörung hat die Beteiligte zu 1) ausdrücklich erklärt, daß sie auch ein solches Angebot angenommen hätte.

32

Die Beschwerde war danach zurückzuweisen.

33

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind.

Dr. Dembowski
Bohemann
Haase
Knief
Königschulte