Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die angegriffenen Bescheide leiden bereits an durchgreifenden Verfahrensfehlern (1). Darüber hinaus fehlt es für die einzelnen Regelungen jeweils an einer Rechtsgrundlage (2).

1. Verfahrensrechtlich unterliegen behördliche Maßnahmen der hier fraglichen Art unabhängig von der letztlich geltend gemachten materiellen Rechtsgrundlage den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz NVwVfG in Verbindung mit den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes; sie sind insbesondere nach § 39 VwVfG zu begründen. Das ist hier nicht geschehen. Die angegriffenen Bescheide nennen zwar als Rechtsgrundlage § 36 Abs. 2 VwVfG. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch - was die darin genannten materiellen Voraussetzungen angeht, d.h. die Wendung „nach pflichtgemäßem Ermessen“ - nur auf die Situation bei Erlass des Verwaltungsakts, nicht auf dessen nachträgliche Änderung. Für den hier vorliegenden Fall ergibt sich daraus allenfalls die rechtliche Einordnung der fraglichen nachträglichen Nebenbestimmungen, etwa als Auflage oder als Widerrufsvorbehalt.

Als materielle Rechtsgrundlage benennen die angegriffenen Bescheide nur § 1 Abs. 1 und 2 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Physiotherapeuten (PhysTh-APrV). Die Vorgabe, dass die Lehrgänge hiernach und nach dem in den Anlagen vorgegebenen Stoffverteilungsplan durchzuführen sind, stellt aber - worüber in der mündlichen Verhandlung Einigkeit erzielt worden ist - ohnehin keine Regelung dar, sondern nur einen rechtlichen Hinweis; sie ist deshalb im Rahmen dieser Anfechtungsklage ohne Bedeutung. Weitere Rechtsgrundlagen benennen die Bescheide nicht; eine Begründung im eigentlichen Sinne enthalten sie überhaupt nicht.

Eine Begründung war hier nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG entbehrlich. Nach dieser Vorschrift bedarf es der Begründung nicht, soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt ist oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Hierfür mag im Ansatz sprechen, dass die Beteiligten bzw. bereits ihre Rechtsvorgänger seit langer Zeit Meinungsverschiedenheiten auch zu diesen Punkten ausgetragen haben, so dass der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht von vornherein verfehlt wäre (vgl. Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 39 Rdnr. 54 ff.). Voraussetzung für ihre Einschlägigkeit wäre jedoch, dass die der Sache nach maßgeblichen Begründungselemente in diesen Auseinandersetzungen bereits deutlich genug hervorgetreten sind. Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Nicht einmal die vorangegangene Anhörung nach § 28 VwVfG, die immerhin zu tatsächlichen Fragen partielle Begründungsansätze enthält, gibt Auskunft über die von der Beklagten herangezogenen Rechtsgrundlagen. Insbesondere wird an keiner Stelle im Verfahrensablauf erkennbar, dass die Beklagte sich darüber bewusst war, dass sie eine - relativ schwierige - Ermessensentscheidung im Sinne des § 40 VwVfG zu treffen hatte, weil sie mit der nachträglichen Änderung zu Lasten der Klägerin in bestandskräftige Anerkennungsbescheide eingriff.

Hinsichtlich der Bestellung zur Schulleitung war eine Begründung nicht deshalb entbehrlich, weil sie - wie die Beklagte meint - im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG antragsgemäß erfolgt wäre. Zur „Bestellung“ einer Schulleitung - also einem über die nach dem Schulgesetz für andere Schulen denkbaren „Genehmigung“ hinausgehenden Akt - für die nicht dem Schulgesetz unterliegenden Schulen war die Klägerin unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt berufen; eine solche war auch nicht beantragt.

Der in dem gänzlichen Fehlen einer Begründung liegende Fehler ist nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich, weil nicht offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Hätte sich die Beklagte bewusst gemacht, dass sie für die fraglichen Regelungen einer materiellen Rechtsgrundlage bedarf und Ermessen auszuüben hat, hätte dies zu einem anderen Ergebnis führen können.

Das Fehlen einer an sich erforderlichen Begründung kann formell nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG an sich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz durch nachträgliche Begründung geheilt werden. Die Schriftsätze der Beklagten genügen den danach zu stellenden inhaltlichen Anforderungen nicht. Auf den vor der mündlichen Verhandlung gegebenen rechtlichen Hinweis hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie könne eine ausreichende Begründung kurzfristig nicht mehr nachreichen. Hierfür war ihr keine zusätzliche Frist einzuräumen, weil der Verfahrensmangel sich unmittelbar aus ihren eigenen Akten ergab. Im Übrigen ist jedenfalls nicht zweifelsfrei, dass ein Nachschieben von Ermessensgründen noch möglich gewesen wäre. Die Zulässigkeit eines solchen Nachschiebens bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass die nachgeschobenen Gründe bereits beim Erlass des Verwaltungsakts vorgelegen haben, dieser durch das Nachschieben nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene hierdurch nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren „ergänzen“ kann, regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 -, BVerwGE 147, 81, = NVwZ 2014, 151; ferner Beschl. v. 15.5.2014 - 9 B 57.13 -, NVwZ-RR 2014, 657). Der Begriff des „Ergänzens“ deckt die erstmalige Ausübung des Ermessens grundsätzlich nicht ab (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2010 - 9 B 42.10 -, NVwZ-RR 2010, 550; Beschl. v. 6.9.2012 - 4 B 28.12 -, BauR 2013, 78, Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114 Rdnrn. 207 ff.). Anders verhält es sich möglicherweise in den Fällen, in denen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist (vgl. Sodan/ Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114 Rdnrn. 205a). Soweit das Bundesverwaltungsgericht - ausgehend von der Änderung seiner Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt im Ausländerrecht - einen Fall zu entscheiden hatte, in dem sich aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach der Klageerhebung ergab, hat es ausdrücklich offen gelassen, ob § 114 Satz 2 VwGO auch für die Fälle einschränkend auszulegen ist, in denen die getroffene Maßnahme von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde dies aber verkannt hat (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = NVwZ 2012, 698). Anerkannt ist ferner, dass es bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, also von Verwaltungsakten, die einen fortwährenden Regelungsgehalt haben, d.h. so wirken, wie wenn sie immer zu jedem Augenblick neu erlassen werden würden und die Rechtslage zudem verlangt, dass ihre tatbestandlichen Voraussetzungen während des gesamten Wirkungszeitraums der Regelung vorliegen (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rdnr. 116; BVerwG, Beschl. v. 29.10.2014 - 9 B 32.14 -, juris). Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier indes nicht unmittelbar. Zwar sind die nachträglichen Inhalts- und Nebenbestimmungen ihrerseits der Sache nach auf eine Dauerwirkung angelegt. Gestritten wird aber zunächst über den Akt ihrer nachträglichen Aufnahme in bestehende Anerkennungsbescheide, also deren im Wege eines Einzelaktes erfolgende Umgestaltung. Dass deren Charakterisierung als Dauerverwaltungsakt unpassend wäre, erhellt auch daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht bei Dauerverwaltungsakten für die Vergangenheit einen Fortsetzungsfeststellungsanspruch als das richtige prozessuale Mittel ansieht und nur für die Zukunft die Anfechtung ex nunc (BVerwG, Beschl. v. 5.1.2012 - 8 B 62.11 -, NVwZ 2012, 510); das wäre hier ersichtlich unpassend. Im Übrigen kann auch ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in Ansehung eines bereits abgelaufenen Zeitraums nicht mehr mit Ermessenserwägungen begründet werden, durch welche eine ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt wird (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 - 8 C 46.12 -, BVerwGE 147, 81 = NVwZ 2014, 151); das gilt erst recht für den hier gegebenen Fall, dass gar keine Ermessenserwägungen angestellt worden sind.

2. Unbeschadet dieser verfahrensrechtlichen Mängel fehlt es für die nachträgliche, die Klägerin belastende Änderung der Anerkennungsbescheide an einer tragfähigen Rechtsgrundlage im materiellen Recht. Auszugehen ist davon, dass - auch aus der Sicht der Beklagten selbst - trotz des zwischenzeitlichen Übergangs vom Rechtsregime des Gesetzes über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten vom 21. Dezember 1958 (BGBl. I S. 985) auf dasjenige des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG) vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S 1084) immer noch die ursprünglichen Anerkennungsbescheide (in ihrer zwischenzeitlich ergänzten, aber nicht grundsätzlich geänderten Gestalt) Grundlage der Tätigkeit der von der Klägerin betriebenen Schulen sind. Infolgedessen stellt sich jede nachfolgende Änderung - wie die gegenwärtig streitigen - zugleich als Teilaufhebung der bereits erteilten Anerkennung dar, wenn sie die Anerkennungslage zu Lasten der Klägerin umgestaltet. Auch die nachträgliche Beifügung belastender Nebenbestimmungen zu den Bürger begünstigenden Bescheiden findet ihre Rechtsgrundlage nicht bereits in dem - in den angegriffenen Bescheiden hierfür benannten - § 36 VwVfG bzw. der landesrechtlichen Bezugnahme hierauf, sondern bedarf zur Überwindung der Bestandskraft eines solchen Bescheides einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage, die sich aus einem entsprechenden Vorbehalt im Ursprungsbescheid, einer fachgesetzlichen Regelung oder aus den §§ 48 ff. VwVfG ergeben kann (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 14.4.2008 - 8 S 2322/07 -, NVwZ-RR 2008, 751 [VGH Baden-Württemberg 14.04.2008 - 8 S 2322/07]; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rdnrn. 36 ff.; Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 36 Rdnr. 40, 92 ff.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben.

2.1 Für den jeweils den Schwerpunkt der Änderungsbescheide ausmachenden Widerrufsvorbehalt gilt insoweit folgendes:

2.1.1 Dieser nachträgliche Widerrufsvorbehalt lässt sich nicht auf frühere Auflagenvorbehalte stützen, die der ursprüngliche Anerkennungsbescheid für die Schulen J. vollen Umfangs, ergänzende Anerkennungsbescheide für die beiden anderen Schulen dagegen ohnehin nur für bestimmte Kapazitätserweiterungen enthalten haben. Nach dem Anhörungsschreiben vom 5. Mai 2013 war zwar - so in den angefochtenen Bescheiden nicht mehr formuliert - beabsichtigt, die staatliche Anerkennung um „Auflagen“, u.a. den Widerrufsvorbehalt zu ergänzen. Ein nachträglicher Widerrufsvorbehalt ist jedoch von einer nachträglichen Auflage wesensverschieden. Auch wenn man davon ausgeht, dass im behördlichen Sprachgebrauch nicht immer sorgfältig zwischen beiden Rechtsinstituten getrennt worden ist und die begriffliche Abgrenzung Fragen aufwerfen mag (vgl. Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 36 Rdnr. 65), bleibt die grundsätzliche Unterscheidbarkeit bleibt davon unberührt. Das Verwaltungsverfahrensgesetz unterscheidet schon seit seiner Ursprungsfassung von 1976 zwischen Auflagenvorbehalt (§ 36 Abs. 2 Nr. 6) und Widerruf bzw. dessen Vorbehalt (§§ 36 Abs. 2 Nr. 3, 49 VwVfG). Bedient sich die Behörde der Terminologie des § 36 VwVfG, ist deshalb davon auszugehen, dass sie keine davon abweichenden Begriffsinhalte zugrunde legt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rdnr. 68). Der jetzt umstrittene Widerrufsvorbehalt liegt auch nicht auf derselben Linie wie die in den jeweiligen Ausgangsbescheiden formulierten Auflagen, sondern die Beklagte will sich damit neue Einwirkungsmöglichkeiten eröffnen, indem sie einen als Rechtsgrundlage in Zweifel gezogenen Erlass in den Anerkennungsbescheid selbst inkorporiert und ihm damit bei Bestandskraft einen zusätzlichen, einzelfallbezogenen Geltungsgrund verschafft. Das wird durch einen Auflagenvorbehalt wie den hier erfolgten nicht abgedeckt.

2.1.2 Eine ausdrückliche fachgesetzliche Grundlage (etwa in der Art des § 13 WHG) für die nachträgliche Beifügung eines Widerrufsvorbehalts ist nicht ersichtlich.

2.1.2.1 Aus dem für die Schulen der Klägerin einschlägigen Bundesgesetz über die Berufe in der Physiotherapie (MPhG) ergibt sie sich nicht. Dieses stellt seinerseits - soweit hier von Interesse - nur Anforderungen an die Ausbildung. Es geht in § 9 Abs. 1 Satz 2 davon aus, dass die Ausbildung durch staatlich anerkannte Schulen vermittelt wird und mit der staatlichen Prüfung abschließt. Eine eigene Ermächtigung zur Anerkennung enthält es nicht (vgl. VGH München, Urt. v. 19.8.2009 - 7 BV 08.1375 -, juris), auch nicht für die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen. Der Bundesgesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die landesrechtlichen Schul- bzw. Privatschulgesetze ohnehin ein Instrumentarium für die Aufsicht über Schulen in freier Trägerschaft bereithalten, so dass er allgemeine Verfahrensvorgaben oder Mindeststandards für die räumliche, personelle und sächliche Ausstattung solcher Schulen nicht zu bedenken brauchte.

2.1.2.2 Eine landesgesetzliche Regelung besteht für diesen Sachbereich nicht. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 des Niedersächsischen Schulgesetzes findet dieses auf Schulen für andere als ärztliche Heilberufe keine Anwendung (vgl. zur Vorgeschichte: Senatsbeschl. v. 1.9.2015 - 2 LA 81/15 -, juris, der im Übrigen zur Rechtskraft des in diesem Verfahren wiederholt zitierten Urteils des 13. Senats vom 28.11.2001 - 13 L 2847/00 - einen anderen Standpunkt vertreten hat als das Verwaltungsgericht und die Klägerin). Ein Rückgriff auf dessen Bestimmungen oder dessen analoge Heranziehung verbieten sich mangels Regelungslücke.

Die Anerkennung dieser Schulen erfolgt in Niedersachsen nach dem Erlass über die Mindestanforderungen für andere als ärztliche Heilberufe (zuletzt in der Fassung vom 22.12.2014, MBl. 2015, 87). Dieser nimmt eingangs Bezug auf die jeweiligen bundesrechtlichen Vorschriften und fährt fort:

„Die Anerkennung wird erteilt, wenn für die nachfolgend genannten Bildungsgänge die im Einzelfall festgelegten Voraussetzungen vom Schulträger erfüllt werden.“

Zu diesen Voraussetzungen gehören - jeweils differenziert nach dem einschlägigen Bundesgesetz - u.a. Anforderungen an die Leitungskräfte und Lehrkräfte, an die räumliche und sächliche Ausstattung der Schulen für den Unterricht und an die Ausgestaltung der Ausbildung. Der Erlass regelt damit Sachverhalte, die partiell vergleichbar mit dem Gegenstand der für die Genehmigung von Ersatzschulen maßgeblichen Bestimmung des §§ 145 NSchG, sind, nicht dagegen mit dem Gegenstand des § 148 NSchG (Anerkennung von Ersatzschulen).

Dieser Erlass stellt jedoch seiner Natur nach keine der unmittelbaren Außenwirkung fähige Rechtsnorm dar. Wie in früheren Verfahren erörtert worden ist, vermag zwar ein bloßer Erlass übergangsweise bis zur gesetzesförmlichen Regelung der Materie eine begrenzte Außenwirkung zu entfalten (vgl. auch OVG Schleswig, Urt. v. 23.2.2001 - 3 L 29/96 -, NVwZ 2002, 114). So hat das Bundesverwaltungsgericht im Revisionsverfahren 6 C 1.95 vor Entgegenahme übereinstimmender Erledigungserklärungen in seiner Sitzung vom 28. August 1996 folgenden Hinweis in die Niederschrift aufgenommen:

„Der Senat weist auf folgendes hin:

Das Erfordernis der staatlichen Anerkennung einer Logopäden-Schule stellt einen Eingriff in Grundrechte des Klägers dar (Art. 12 Abs. 1, 7 Abs. 4 GG).

Die Festlegung der Voraussetzungen für diesen Eingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Diese fehlt in Niedersachsen. Übergangsweise bis zur Schaffung der gesetzlichen Grundlagen kann eine Genehmigung in Anlehnung an vorhandene Verwaltungserlasse erfolgen. Diese müssen sich jedoch auf das beschränken, was zur Erhaltung der Rechtssicherheit und eines ausreichenden Qualitätsstandards der Logopädenausbildung unerläßlich ist. Hierbei sind auch die Erfahrungen mit Logopäden-Schulen in anderen Bundesländern (z.B. der des Klägers in Leipzig) zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese dort erfolgreich und beanstandungsfrei betrieben werden.

Nach Art. 7 Abs. 4 GG kommt es entscheidend auf die Gleichwertigkeit mit vorhandenen staatlichen Einrichtungen an. Nicht maßgebend ist, ob das dem Erlaß des Kultusministeriums des Landes Niedersachsen vom 27.9.1990 oder anderen einschlägigen Verwaltungsvorschriften zugrundeliegende Modell im einzelnen übernommen wird.“

Mit Einstellungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 1996 wurden die Kosten wegen offener Erfolgsaussichten mit folgender Erwägung gegeneinander aufgehoben:

„Auf der einen Seite waren die vom Kläger vorgelegten Unterlagen für die Errichtung der beantragten Logopäden-Schule teilweise unvollständig und überholt, auf der anderen Seite hatte die beklagte Bezirksregierung den Anerkennungsantrag abgelehnt, ohne dass sie sich hierbei auf eine gesetzliche Grundlage (Art. 12 Abs. 1 GG) stützen konnte.“

Der inzwischen verstrichene Zeitraum ist indes zu lang, als dass noch eine „übergangsweise“ Eignung des Erlasses als Rechtsgrundlage für staatliche Anerkennungen, deren spätere Änderung und ggf. zur Durchsetzung erforderliche Eingriffe angenommen werden könnte.

Die damalige Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf nach Ansicht des Senats auch im Hinblick auf zwischenzeitliche Fortentwicklungen in der Anschauung sogenannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften (BVerwG, Urt. v. 19.12.85 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300 = NVwZ 86, 208) keiner Modifizierung. Zu diesen Regelwerken, die typischerweise ihrem Charakter nach eine Art antizipiertes Sachverständigengutachten darstellen und unter bestimmten formellen Voraussetzungen, insbesondere unter Gremienbeteiligung, erlassen werden (vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 10.7.2012 - 7 A 11.11 -, BVerwGE 143, 249 = NVwZ 2012, 1393), gehört der hier in Rede stehende Erlass nicht. Er stellt vielmehr eine schlichte Ersatzregelung für denjenigen Bereich des privaten Schulwesens dar, den das Schulgesetz aus finanziellen Erwägungen ausgespart hat.

2.1.2.3 Soweit die Beklagte meint, die Änderung von Anerkennungsbescheiden gehöre zu der nach Art. 7 Abs. 1 GG vorgesehenen Schulaufsicht, verkennt sie zunächst schon, dass eine bloße normative Aufgabenzuweisung nicht von der Anwendung allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts entbindet. Selbst unterstellt, Art. 7 Abs. 1 GG ermächtige zu schulaufsichtlichen Einzelmaßnahmen, müssten sich diese an den Regeln der einschlägigen Verwaltungsverfahrensgesetze messen lassen, mithin also auch an den §§ 48 ff. VwVfG.

Zu Recht ist indes schon das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass Art. 7 Abs. 1 GG für sich genommen keine Ermächtigungsgrundlage für einzelne aufsichtliche Maßnahmen darstellt, sondern hierzu der Ausfüllung durch landesgesetzliche Eingriffsnormen bedarf. Grundsätzlich unterliegt die Steuerung des Privatschulwesens durch den Staat dem Gesetzesvorbehalt. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 14. Juli 1998 (- 1 BvR 1640/97 -, BVerwGE 98, 218 [BVerwG 17.05.1995 - BVerwG 6 C 8/94] = NJW 1998, 2525 [BGH 12.05.1998 - XI ZR 180/97]) ausgeführt hat, ist der Vorbehalt des Gesetzes auch auf dem Gebiet des Schulrechts zu beachten. Davon geht Art. 4 Abs. 4 NV in Verbindung mit Art. 41 NV ebenfalls aus (vgl. Ipsen, Nds. Verfassung, 2011, Art. 4 Erl. 34; Epping/Butzer, Hannoverscher Kommentar zur Nds. Verfassung, Art. 4 Rdnr. 59). Ob und inwieweit der Gesetzesvorbehalt Regelungen des parlamentarischen Gesetzgebers erfordert, richtet sich nach dem genannten Urteil allgemein nach der Intensität, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die jeweilige Maßnahme betroffen sind (siehe auch BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, Rdnr. 42, und Urt. v. 22.4 2015 - 7 C 7.13 -, juris zur Auslegung einer Befugnisnorm als Ermächtigungsgrundlage bei funktionaler Selbstverwaltung). Für die hier interessierende Fallgestaltung der Einflussnahme auf das Privatschulwesen in Gestalt grundsätzlicher Zulassungs- und Steuerungsentscheidungen des Staates ist die Schwelle der Regelungsbedürftigkeit durch parlamentarisches Gesetz deutlich überschritten. Dem trägt das Land Niedersachsen grundsätzlich durch die Regelungen in den §§ 139 ff. NSchG Rechnung. Für die Herausnahme der Schulen für andere als ärztliche Heilberufe aus dem Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes durch § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 sind keine Gründe ersichtlich, die eine Ausnahme von der Bindung an den Gesetzesvorbehalt zuließen. Darauf hat schon das Bundesverwaltungsgericht die damals beklagte Bezirksregierung in seiner Sitzung vom 28. August 1996 hingewiesen, ohne dass das Land in der Folgezeit daraus landesgesetzliche Folgerungen gezogen oder nachhaltige Gegenargumente entwickelt hätte.

Die bisherigen Versuche, den Begriff der „Aufsicht“ in Art. 7 Abs. 1 GG inhaltlich einzugrenzen, haben bislang im Wesentlichen die verfassungsrechtliche Abgrenzung zwischen staatlichen und Elternrechten zum Gegenstand gehabt, kaum dagegen die Eignung als Ermächtigungsnorm. So hat etwa das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. September 2013 (- 6 C 12.12 -, NJW 2014, 804) zusammenfassend ausgeführt:

„Das religiöse Erziehungsrecht der Eltern ist zwar vorbehaltlos gewährt, wird jedoch auf Ebene der Verfassung durch das staatliche Bestimmungsrecht im Schulwesen beschränkt, das in Art. 7 Abs. 1 GG verankert ist (vgl. zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. Juli 2009 - 1 BvR 1358/09 - NJW 2009, 3151 Rn. 14; stRspr). Art. 7 Abs. 1 GG überantwortet dem Staat die Aufsicht über das gesamte Schulwesen. Die Vorschrift begründet nicht nur Aufsichtsrechte des Staates im technischen Sinne des Wortes, sondern - vorbehaltlich der Einschränkungen im Bereich des Privatschulwesens (Art. 7 Abs. 4 GG) - darüber hinaus einen umfassend zu verstehenden staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag. Dieser verleiht dem Staat Befugnisse zur Planung, Organisation, Leitung und inhaltlich-didaktischen Ausgestaltung des Schulwesens, seiner Ausbildungsgänge sowie des dort erteilten Unterrichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 - BVerfGE 96, 288 <303>; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1998 - BVerwG 6 C 11.97 - BVerwGE 107, 75 <78> = Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 124 S. 39)."

Art. 7 Abs. 1 GG wird deshalb im Wesentlichen als Organisations- und Aufgabennorm charakterisiert, die hinsichtlich von Privatschulen nur eine Rechtsaufsicht ermögliche (vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 7 Rdnr. 20). Das Verständnis dieser Vorschrift muss auch berücksichtigen, dass die Begriffsbildung des Art. 7 Abs. 1 GG nicht auf dem heutigen Rechtsbegriff der Aufsicht aufbaut, sondern darin historische Abgrenzungen nachklingen. Hintergrund ist die allmähliche - weitgehende - Ablösung eines kirchlichen Supremats durch die Übernahme des Schulwesens in staatliche Verantwortung (vgl. im Einzelnen z.B. Germann/Wiesner, RdJB 2013, 396; Brosius-Gersdorf in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 7 Rdnrn. 1 ff. und Rdnrn. 44 ff.; Müller, DVBl. 2006, 878, 883).

Soweit - jedenfalls auch - vom Charakter einer Aufgabenorm auszugehen ist, kann zwar die früher verbreitet vertretene These, allein die gesetzliche Zuweisung einer Aufgabe ermächtige nicht zu Eingriffen, auch wenn sie zur Erfüllung der Aufgabe für erforderlich gehalten würden (so z.B. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 30 Rdnr. 30), möglicherweise nicht einschränkungslos aufrechterhalten bleiben, nachdem das Bundesverfassungsgericht eine Aufgabenzuweisung jedenfalls als eine Ermächtigung zum Informationshandeln hat ausreichen lassen (vgl. Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91 -, BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621 - Glykolwarnung - und Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 670/91 -, BVerfGE 105, 279 = NJW 2002, 2626 - Osho-Bewegung). Gleichwohl kann auch danach ein Schluss von der Aufgabenzuweisung zur Eingriffsermächtigung allenfalls zurückhaltend gezogen werden. Lässt sich die übertragene Aufgabe erfüllen, ohne dass für Eingriffe unmittelbar auf die Aufgabennorm zurückgegriffen werden muss, spricht eine Vermutung dafür, dass deren Verständnis als Eingriffsermächtigungsnorm verfehlt wäre. So liegt es auch hier. Die oben genannten Befugnisse zur Planung, Organisation, Leitung und inhaltlich-didaktischen Ausgestaltung des Schulwesens, seiner Ausbildungsgänge sowie des dort erteilten Unterrichts werden typischerweise von den Ländern in der Weise genutzt, dass sie die schulischen Angelegenheiten kaskadierend durch Gesetze, Rechtsverordnungen und Ausführungsbestimmungen o.ä. regeln, wobei wesentliche, vor allem grundrechtsempfindliche Bereiche der gesetzlichen Regelung vorbehalten bleiben. Infolgedessen stehen typischerweise auch für die hier interessierenden Sachbereiche gesetzliche Eingriffsermächtigungen zu Gebote, die einen unmittelbaren Rückgriff auf die grundgesetzliche Aufgabennorm überflüssig machen. Dadurch wird die Aufgabenerfüllung nicht nur recht eigentlich erst handhabbar, sondern erhält auch einen Gewinn an zusätzlicher demokratischer Legitimation durch den Landesgesetzgeber. Es spricht alles dafür, dass auch der Grundgesetzgeber von diesem Modell der weiteren Ausgestaltung der Schulaufsicht durch die Länder ausgegangen ist und nicht angenommen hat, allein auf Art. 7 Abs. 1 GG lasse sich praktisch das gesamte Schulwesen aufbauen, einschließlich der gebotenen Ausgleichs auch mit den verfassungsrechtlich verbürgten Rechten der Kinder und Eltern einerseits und der Träger privater Schulen andererseits.

Vor diesem Hintergrund geht der Senat - wie ähnlich schon das OVG Bautzen mit Urteil vom 27. März 2006 (- 2 B 776/04 -, LKV 2007, 87) - davon aus, dass Art. 7 Abs. 1 GG eine konkrete Eingriffsgrundlage für Eingriffe in die durch Art. 7 Abs. 4 GG grundrechtlich geschützte Privatschulfreiheit nicht entbehrlich macht. Dass diese Bestimmung weder historisch als Ermächtigungsgrundlage für Einzelmaßnahmen gedacht war noch eine solche Funktion inzwischen übernommen hat, ergibt sich im Übrigen auch aus den Wechselwirkungen zwischen dem Parlamentsvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 11.3.2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505, juris Rdnr. 94 ff.). Das Bestimmtheitsgebot soll hiernach sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen.

Das erlaubt zugleich den Umkehrschluss, dass eine Norm, die steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe nicht enthält, auch ein Verständnis als Ermächtigungsnorm für Einzelmaßnahmen nicht zulässt. Etwas anderes mag für Generalklauseln gelten, die in jahrzehntelanger Entwicklung durch Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.5.1980 - 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54, 143 = NJW 1980, 2572). Das ist für die „Aufsicht des Staates“ jedoch nicht geschehen. Vielmehr ist die staatliche Schulaufsicht durchweg als Aufgaben- und der Sache nach als Verantwortungsnorm verstanden und (auch in Niedersachsen) durch landesrechtliche Gesetze näher ausgeformt worden (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.7.2015 - 6 C 35.14 -, Rdnr. 33). Die „steuernden und begrenzenden Handlungsmaßstäbe“ ergeben sich mithin jeweils erst aus diesen einfachgesetzlichen Konkretisierungen. Darauf ist Art. 7 GG bei rechtem Verständnis durchgängig angelegt, nicht nur insoweit, als in den Absätzen 4 und 5 Landesrecht bzw. die Schulverwaltung ausdrücklich angesprochen sind (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 16.12.1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 = NVwZ 1993, 666, juris Rdnr. 29). Auch soweit speziell der Sachbereich der Schulen für andere als Heilberufe betroffen ist, sind diese in anderen Bundesländern teilweise gesetzlich mitgeregelt; im Übrigen hat sich - in dem verbleibenden, nur noch sehr schmalen Segment nicht gesetzlich geregelter Privatschulverhältnisse - insoweit noch keine anerkannte Praxis entwickelt, die im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 GG steuernde Wirkung hätte entfalten können. Die Existenz eines niedersächsischen Erlasses reicht hierfür allein nicht aus.

2.1.3 Auch die §§ 48 ff. VwVfG bieten schließlich keine hinreichende Ermächtigung für die nachträgliche Beifügung eines Widerrufsvorbehalts. Unerheblich für die Anwendung dieser Bestimmungen ist freilich, dass die Beklagte ausweislich der von ihr selbst angegebenen Ermächtigungsgrundlage - d.h. im Wesentlichen § 36 VwVfG - die Einschlägigkeit dieser Bestimmungen selbst nicht erkannt hat; das Gericht kann auch prüfen, ob eine bestimmte Maßnahme auf eine von der Behörde selbst nicht erkannte Rechtsgrundlage gestützt werden kann.

Eine Teilaufhebung des Ursprungsbescheids unter nachträglicher Beifügung eines Widerrufsvorbehalts war jedoch bereits deshalb rechtlich nicht zulässig, weil ein Widerrufsvorbehalt dieser Art auch bei erstmaligem Erlass eines Verwaltungsakts nicht beigefügt werden dürfte. Er wäre materiellrechtlich nicht von § 36 VwVfG gedeckt. Ein Verwaltungsakt darf nach dessen Absatz 1 (auch) mit einem Widerrufsvorbehalt im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nur erlassen werden, wenn dieser durch Rechtsvorschrift zugelassen ist - was hier ersichtlich nicht der Fall ist - oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (bzw. - insoweit bestehen Meinungsunterschiede - auch bleiben, vgl. z.B. Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rdnr. 122; VG Münster, Urt. v. 9.3.2012 - K 1597/11 -, juris Rdnrn. 41 f.). Hier bezieht sich der Widerrufsvorbehalt jedoch erklärtermaßen nicht (unmittelbar) auf gesetzliche Voraussetzungen, sondern auf Mindestanforderungen aus einem Ministerialerlass. Dabei geht es der Beklagten ersichtlich auch nur darum, über das Vehikel der bestandskräftig werdenden Nebenbestimmung die mangelnde äußere Bindungswirkung dieses Erlasses zu überspielen. Das Instrument des Widerrufsvorbehalts dient aber nicht dazu, ganzen Regelwerken eine Bedeutung zu verschaffen, die ihnen normhierarchisch nicht zukommt.

Ist ein solcher Widerrufsvorbehalt schon bei Erlass eines Verwaltungsakts unzulässig, auf den sich § 36 VwVfG bezieht, gilt dies erst recht für seine nachträgliche Beifügung.

Infolgedessen kann offen bleiben, in wieweit die möglichen Widerrufsgründe in einem Vorbehalt konkretisiert sein müssten. Die Formulierung „die zur Erhaltung der Rechtssicherheit und eines ausreichenden Qualitätsstandards der Ausbildung unerlässlich sind“, hat jedenfalls keinerlei wirkliche Aussagekraft; sie birgt die Gefahr, dass sich die Beklagte damit für die Zukunft in unzulässiger Weise freie Hand zu verschaffen will (vgl. dazu Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 36 Rdnr. 32).

2.2 Auch für die übrigen Inhalts- und Nebenbestimmungen, die mit den angegriffenen Bescheiden beigefügt werden sollen, fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

2.2.1 Die Vorgabe, dass der theoretische und der praktische Unterricht getrennt nach Lehrgängen durchzuführen ist, steht nach dem Inhalt des Anhörungsschreibens im Zusammenhang mit dem Umstand, dass an den Schulen im äußeren Rahmen des grundsätzlich dreijährigen Lehrgangs teilweise auch verkürzte Ausbildungen durchgeführt werden. Das Nachschieben zusätzlicher Vorgaben hierfür mag formal von früheren Auflagenvorbehalten abgedeckt sein, geht aber materiell über das hinaus, was in diesem Zusammenhang gefordert werden darf. Denn auch wenn ein bestandskräftig gewordener Auflagenvorbehalt neue, belastende Regelungen grundsätzlich ermöglicht, müssen diese auch ihrerseits eine Grundlage im materiellen Recht finden. Bundesrecht sieht indes auch bei Verkürzung des Lehrgangs für bestimmte Schüler keine Lehrgangstrennung vor, wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Sache 2 LB 315/14 näher ausgeführt hat:

„Bundesrechtlich sind zunächst nur die Anforderungen an die Ausbildung zum Physiotherapeuten geregelt, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 MPhG „durch staatlich anerkannte Schulen vermittelt“ wird und mit einer staatlichen Prüfung abschließt. Grundsätzlich beträgt die Ausbildungsdauer nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MPhG drei Jahre. Hat der Schüler bereits eine Ausbildung als Masseur oder medizinischer Bademeister absolviert, wird die Ausbildung auf Antrag verkürzt (§ 12 Abs. 1 MPhG). Die Entscheidung hierüber trifft nach § 14 Abs. 2 MPhG die zuständige Behörde des Landes.

Landesrechtlich erfolgt(e) die Anerkennung in Niedersachsen für die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 NSchG aus dem Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes ausgeschlossenen (und seinerzeit auch nicht durch Verordnung einbezogenen) Schulen für andere als ärztliche Heilberufe nach einem Ministeriumserlass, seinerzeit dem Erlass über die Mindestanforderungen an Lehranstalten für nichtärztliche Heilberufe vom 25. Januar 1990 (Nds.MBl. 1990, 186 in der Fassung vom 26.11.1992, Nds.MBl. 1593; nunmehr Erlass über die Mindestanforderungen für andere als ärztliche Heilberufe vom 22.12.2014, Nds.MBl. 2015, 87). Im Anerkennungszeitraum bezog sich der entsprechende Erlass allerdings noch nicht auf die erst durch Gesetz von 1994 eingeführte Physiotherapeutenausbildung. Ursprünglich war der Erlass - anders als heute - ohne für alle Schulen gleichermaßen geltende Regelungen jeweils auf bestimmte Schultypen bezogen. Der Änderungserlass vom 26. November 1992 führte einen Abschnitt V. ein („Schulen für Krankengymnastinnen und Krankengymnasten“), der erst durch den Änderungserlass vom 7. März 1996 (Nds.MBl. 1996, 573) die Fassung „Schulen für Physiotherapie“ erhielt. Mit anderen Worten erfolgte die Anerkennung der Schule der Klägerin ohne landesinterne Regelungen und im Übrigen auch ohne darauf beruhende Rückgriffsmöglichkeit auf eine für Physiotherapeutenschulen bestehende Verwaltungspraxis. Infolgedessen gewinnt auch der Umstand keine Bedeutung, dass für andere Schulen des gleichen Schulträgers auf Antrag mit Bescheiden vom 22. September 1994 Anerkennungen auch für eine verkürzte Ausbildung ausgesprochen worden sind; dies entfaltet für den vorliegenden Fall, in dem ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde, keine Bindungswirkung.

Maßgeblich waren daher für die Bestimmung der Reichweite der erteilten Genehmigung letztlich allein die hierfür gestellten Anträge und der Regelungsgehalt der dafür erteilten Anerkennungen. Aus beidem musste - was schultypübergreifend für die die Identifizierung des Antragsgegenstandes erforderlich ist - zumindest eine konzeptionelle Festlegung auf die spezifische Art der Ausbildung - hier also Physiotherapie - sowie eine gewisse Festlegung der räumlichen, personellen und sächlichen Erstausstattung hervorgehen. Diesen Anforderungen ist genügt worden. Der Antrag - und seine spätere Änderung - wies entsprechende Konkretisierungen auf; die Anerkennungsbescheide haben durch eine Reihe von „verbindlichen Maßgaben“ den Anerkennungsgegenstand noch weitergehend eingeengt. Daran ist die Reichweite der Anerkennung nach wie vor zu messen.

Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die danach maßgebliche Anerkennungslage eine verkürzte Ausbildung nicht ausschloss. Zwar lag den Anerkennungsanträgen ein Konzept für eine dreijährige Ausbildung zugrunde, obwohl die Möglichkeit einer Verkürzung schon in der „Urfassung“ des Physiotherapeutengesetzes aus dem Jahr 1994 vorgesehen war. Dieses Gesetz behandelt die Verkürzung jedoch nicht als eigenständigen Ausbildungsgang neben der dreijährigen Ausbildung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MPhG, sondern sieht in § 12 Abs. 1 MPhG eine Verkürzung auf eine geringere Stundenzahl für „Personen“ vor, die bestimmte Anforderungen erfüllen, ist also nicht ausbildungsgangbezogen, sondern personenbezogen. Auch aus § 1 PhysTh-APrV ergibt sich nichts anderes; die dazu gehörigen Anlagen spezifizieren lediglich, welche Stundenzahl auf welchen Unterrichtsstoff zu verwenden ist. In der Sache mag es mehr als naheliegend zu sein, eine Mehrzahl von Schülern, die in gleicher Weise für eine Verkürzung antragsberechtigt sind, in einer Ausbildungsgruppe mit spezifisch darauf zugeschnittenem Konzept zusammenzufassen; aus dem insoweit allein einschlägigen Bundesrecht ergibt sich ein solches Erfordernis jedoch nicht zwingend. Infolgedessen stellt sich auch nicht die Frage, ob ein „gemeinsamer Unterricht“ zugelassen werden kann.

Die Anerkennungsbescheide bieten auch für sich genommen nicht die Möglichkeit, der Klägerin die Vorlage eines besonderen Ausbildungskonzepts oder einen Verzicht auf die verkürzte Ausbildung aufzuerlegen. Soweit bestandskräftige Nebenbestimmungen überhaupt für solche Zwecke herangezogen werden können, ist der hier verwandte Auflagenvorbehalt jedenfalls auch nicht ansatzweise bestimmt genug, um solche Eingriffe zu rechtfertigen. Ein Widerruf der Anerkennung ist nicht vorbehalten, wäre aber nach dem zuvor Gesagten auch in der Sache nicht gerechtfertigt.

Auch auf einer anderen Rechtsgrundlage als dem bestandskräftigen Anerkennungsbescheid findet der angegriffene Bescheid keine Stütze. Insbesondere stellt sich die Zuweisung der Schulaufsicht durch Art. 7 Abs. 1 GG nicht als Ermächtigungsgrundlage für Einzelmaßnahmen dar, wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Sache 2 LB 314/14 näher begründet hat“.

2.2.2 Die angegriffenen Bescheide sind auch hinsichtlich der darin vorgenommenen „Bestellungen“ von Herrn K. zur Schulleitung und von Frau L. als Stellvertreterin aufzuheben, weil es hierfür keine Rechtsgrundlage gibt. Eine Anwendung von § 167 Abs. 2 NSchG, der für Schulleitungen ein Genehmigungsverfahren vorsieht, kommt weder unmittelbar noch entsprechend in Betracht, weil die hier in Rede stehenden Schulen aus dem Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes ausgenommen worden sind. Eine Analogie zu Einzelbestimmungen des Niedersächsischen Schulgesetzes scheitert daran, dass die Regelungslücke nicht unbeabsichtigt, sondern gewollt ist. Im Übrigen hat die Beklagte - über eine Genehmigung im Sinne des § 167 Abs. 2 NSchG hinaus und abweichend von der Entscheidungspraxis der früher zuständigen Bezirksregierung - hier auf die „Benennung“ in dem Schreiben der Klägerin vom 13. Juni 2013 hin sogar eine „Bestellung“ ausgesprochen. Wie schon das vorausgegangene Anhörungsschreiben zum Ausdruck gebracht hatte, berühmt sich die Beklagte damit einer Befugnis zu einem direkten Eingriff in Schulleitung und -verwaltung, die über die früher formulierten Auflagen und Vorbehalte hinausgeht. Eine Rechtsgrundlage steht der Beklagten hierfür nach dem bereits oben Ausgeführten jedoch unter keinem Gesichtspunkt zur Verfügung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision - anders als im Parallelverfahren 2 LB 315/14 - nicht zu, weil bereits die unter 1. genannten Gründe das Urteil selbständig tragen.