1.

Der Senat hat durch Beschluss vom 4. April 2003 die Berufung des Beklagten gegen das am 8. Oktober 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg einstimmig im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag des Beklagten vom 15. April 2003, mit dem er eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG rügt und in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO eine Aufhebung des Beschlusses sowie die Fortsetzung des Prozesses begehrt.

2.

Der Beschluss des Senats vom 4. April 2003 ist nach § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar und hat den Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils herbeigeführt. Der Senat ist an seine Entscheidung wie bei einem Urteil nach § 318 ZPO gebunden (vgl. auch OLG München, MDR 2003, 522 [OLG München 12.02.2003 - 1 U 2733/02]).

Eine Durchbrechung dieser Rechtskraft, auf die der Antrag des Beklagten abzielt, ist nicht möglich.

a)

Die Frage, ob § 321 a ZPO in Berufungsverfahren entsprechend angewendet werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings streitig (bejahend etwa OLG Celle, Beschluss vom 4. Dezember 2002, 13 U 77/02, OLGR 2003, 71 = Nds. Rpfl. 2003, 151; Thomas-Reichold, 24. Aufl., § 321 a ZPO, Rn. 18; Schmidt, Abhilfeverfahren gem. § 321 a ZPO n.F. - Selbstkorrektur der Gerichte bei Verfahrensverletzungen, MDR 2002, 915 <918>; ablehnend dagegen u.a. OLG Oldenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2002, 11 UF 208/01, MDR 2003, 229; Gehrlein, Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO - erstinstanzliches Verfahren und Berufung, MDR 2003, 421 <424>; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Müller, Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform, NJW 2002, 2743 <2745 - 2746>).

b)

Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei § 321 a ZPO um eine vom Wortlaut und der Entstehungsgeschichte her ausschließlich auf das erstinstanzliche Verfahren zugeschnittene Regelung, die weder nach § 525 ZPO noch über eine allgemeine Analogie auf Beschlüsse nach § 522 Abs. 2 ZPO angewendet werden kann, abgesehen davon, dass der Gesetzgeber dem Anspruch des Berufungsführers auf rechtliches Gehör bereits durch die Einführung des sog. Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinreichend Rechnung getragen hat.

aa)

Nach § 321 a Abs. 1 ZPO ist der Prozess auf die Rüge der durch das Urteil beschwerten Partei vor dem Gericht des ersten Rechtszuges fortzuführen, wenn eine Berufung nach § 511 Abs. 2 ZPO nicht zulässig ist und das Gericht des ersten Rechtszuges den Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Dieser Wortlaut ist eindeutig; das Abhilfeverfahren ist nur für bestimmte erstinstanzliche Entscheidungen vorgesehen.

bb)

Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte.

Aus Anlass der umfassenden ZPO-Reform ist im Gesetzgebungsverfahren die Frage erörtert worden, inwieweit zur Entlastung des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit eines Abhilfeverfahrens bei nicht anfechtbaren verfahrensabschließenden Entscheidungen geschaffen werden soll. Letztlich wurde eine solche Regelung dann jedoch nur für die 1. Instanz eingeführt.

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24. November 2000 (BT-Drs. 14/4722, S. 85) enthielt zu § 321 a ZPO folgende Begründung:

"Diese Neubestimmung eröffnet dem erstinstanzlichen Gericht im Falle der gerügten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erstmals die Möglichkeit der Selbstkorrektur bei unanfechtbaren Urteilen. Nach geltendem Recht kann der Betroffene bei einer derartigen Fallgestaltung nur noch die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht einlegen (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG; §§ 13 Nr. 8 a, 90 ff BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht soll jedoch nicht mit der Korrektur objektiver Verfahrensfehler belastet werden, die instanzintern einfacher und ökonomischer behoben werden können. Die Entwurfsregelung befriedigt daher zum einen das Bedürfnis des erstinstanzlichen Gerichts, vorwiegend unbeabsichtigte Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei Beanstandung korrigieren zu können, zum anderen führt sie zu einer Entlastung des Bundesverfassungsgerichts. Außerdem erfüllt sie den in Wissenschaft und Praxis (...) geäußerten Wunsch nach einer instanzinternen Kontrolle unanfechtbarer Urteile, die auf der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts beruhen."

Der Bundesrat hat während des Gesetzgebungsverfahrens in seiner ablehnenden Stellungnahme (BT-Drs. 14/4722, S. 148) u.a. darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Normierung wenn dann allgemein vorgesehen werden müsste; insoweit heißt es u.a.:

"Unabhängig von diesen Erwägungen ist die vorgeschlagene Regelung auch verfahrensrechtlich verfehlt. Wenn man eine gesetzliche Regelung zur Beseitigung von Verfahrensgrundrechtsverletzungen für erforderlich hält, müsste diese alle Verfahrensentscheidungen betreffen, bei denen die Verfahrensordnung einen ordentlichen Rechtsbehelf nicht mehr vorsieht, also auch unanfechtbare Beschlüsse, wie etwa Beschlüsse gem. § 127 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 oder § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO-E."

Die Bundesregierung - und ihr folgend letztlich der Gesetzgeber - haben jedoch trotz dieses Hinweises davon abgesehen, eine entsprechende Abhilfemöglichkeit allgemein und damit auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren zu schaffen. Die Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drs. 14/4722, S. 156) lautete auszugsweise:

"Der Hinweis des Bundesrates, dass die Regelung konsequenterweise auf alle Verfahrensentscheidungen ausgedehnt werden müsste, bei denen die Verfahrensordnung einen ordentlichen Rechtsbehelf nicht mehr vorsieht, verkennt die Notwendigkeit eines jeden Rechtsmittelsystems, im Interesse der Rechtssicherheit - aber auch des effektiven Ressourceneinsatzes - die Überprüfungsmöglichkeiten nicht gleichsam ins Unendliche auszudehnen. Einer Überprüfung der Überprüfungsentscheidung, etwa des insoweit vom Bundesrat in Bezug genommenen Zurückweisungsbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO-E, in dessen Rahmen eine geltend gemachte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bereits zu prüfen ist, bedarf es deshalb nicht."

Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass nur für die konkreten in § 321 a ZPO erfassten Fällen eine entsprechende Abhilfemöglichkeit eingeführt werden sollte.

cc)

Eine Anwendung des § 321a ZPO ist damit ausgeschlossen.

aaa)

§ 525 ZPO bestimmt zwar, dass auf das weitere Verfahren die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind, soweit sich nicht Abweichendes aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergibt.

Die Formulierung "auf das weitere Verfahren" spricht aber dafür, dass damit nur die Fälle erfasst sind, in denen die Berufung nicht bereits aufgrund der im Gesetzestext zuvor enthaltenen Spezialbestimmung in § 522 ZPO nach Abs. 1 als unzulässig verworfen oder nach Abs. 2 als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Jedenfalls kommt nach Auffassung des Senats eine entsprechende Anwendung erstinstanzlicher Bestimmungen über § 525 ZPO dann nicht in Betracht, wenn es sich um eine vom Wortlaut und der Entstehungsgeschichte her ausschließlich auf bestimmte erstinstanzliche Urteile zugeschnittene Sonderregelung handelt.

Darüber hinaus sind die in § 321a ZPO erfassten erstinstanzlichen Verfahren mit dem Beschlussverfahren nach § 522 ZPO auch nicht vergleichbar. Nach der ZP0-Reform stellt das Berufungsverfahren keine zweite Tatsacheninstanz mehr dar, sondern dient der Kontrolle der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Das Gericht prüft im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZP0 auf der Grundlage des Vortrages des Berufungsführers in der Berufungsbegründung, ob die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZP0) beruht oder nach § 529 ZP0 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZP0). Um einer Überraschungsentscheidung vorzubeugen, hat das Gericht - wenn es einstimmig der Meinung ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg sowie die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist - den Berufungsführer hierauf in einem Beschluss, in dem die Gründe darzulegen sind, hinzuweisen (§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Dem Berufungsführer wird damit vor der abschließenden Entscheidung über sein Rechtsmittel in ausreichendem Maß rechtliches Gehör gewährt.

Inwieweit angesichts dessen in der gerichtlichen Praxis eine Grundrechtsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG durch einen Beschluss, mit dem die Berufung nach Hinweis zurückgewiesen wird (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO), noch vorkommen kann, mag dahinstehen. Jedenfalls wird es sich nur um wenige Ausnahmefälle handeln, sodass auch die Argumentation der Befürworter (s.o.) einer Anwendung des § 321 a ZPO - dem Zweck des Gesetzes (Entlastung des Bundesverfassungsgerichts) entspreche es, § 321a ZPO auch in anderen Bereichen anzuwenden - nicht recht überzeugt.

bbb)

Aus den vorstehenden Gründen ist auch eine Analogie nach allgemeinen Grundsätzen ausgeschlossen.

Eine solche kommt nur in Betracht, wenn eine Lücke innerhalb des Regelungszusammenhangs des Gesetzes vorliegt. Ob dies der Fall ist, muss vom Standpunkt des Gesetzes aus beurteilt werden; eine Lücke als Voraussetzung für die Befugnis der Gerichte, diese im Wege der Analogie zu schließen, setzt insoweit zwingend eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 358; s.a. BGH NJW 2002, 1577 [BGH 07.03.2002 - IX ZB 11/02]).

Von einer solchen kann hier keine Rede sein. Vielmehr ist die Entscheidung, das Abhilfeverfahren auf bestimmte Urteile 1. Instanz zu beschränken, bewusst getroffen worden. Soweit von den Befürwortern einer Anwendung des § 321 a ZPO kritisiert wird, die ablehnende Begründung der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren "gehe an der Sache vorbei" (so u.a. Müller, a.a.O., S. 2746), da es nicht um eine erneute Kontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern um die Behebung von Fehlern des Rechtsmittelgerichts selbst gehe, lässt sich damit - die Richtigkeit dieses Vorwurfs einmal dahingestellt - keine Analogie begründen. Denn die Fachgerichte sind nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes nicht berechtigt, im Wege der Analogie neues Recht zu setzen, wenn sich aus der Entstehungsgeschichte der streitgegenständlichen Norm ergibt, dass der Gesetzgeber bewusst - ob zu Recht oder zu Unrecht ist dabei irrelevant - von einer entsprechenden gesetzlichen Regelung abgesehen hat. Im Übrigen hält der Senat - wie ausgeführt - die Fälle des § 321a ZPO für nicht vergleichbar mit den Fällen des § 522 Abs. 2 ZPO. Der Gesetzgeber hat dem Grundsatz rechtlichen Gehörs im Beschlussverfahren durch die Hinweispflicht nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinreichend Rechnung getragen; in den etwa verbleibenden wenigen Fällen einer Grundrechtsverletzung durch den die Berufung zurückweisenden Beschluss (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO) hat der Berufungsführer immer noch die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde.

3.

Der Senat lässt nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1,2, Abs. 3 Satz 1 ZPO die Rechtsbeschwerde zur Klärung der Frage zu, ob § 321 a ZPO auf Beschlüsse nach § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend anzuwenden ist.