I.

Die Klägerin ist - insoweit unstreitig - als Sicherungseigentümerin absonderungsberechtigte Gläubigerin i.S.d. § 168 InsO. Sie nimmt den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen des ....... ....... auf Nachteilsausgleichung gemäß § 168 Abs. 2 InsO in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, es sei zweifelhaft, ob § 168 InsO auch im Falle öffentlicher Versteigerung Anwendung finde. Zudem habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass ihr überhaupt ein Nachteil entstanden sei. Dass und in welcher Höhe sie eine Insolvenzforderung habe und ihr, auch im Hinblick auf andere Insolvenzgläubiger, der gesamte Mehrerlös, den sie mit der Klage geltend mache, zugeflossen wäre, sei nicht nachvollziehbar.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin teilweise gegen die Klageabweisung, nämlich insoweit, als es um den Spiralkneter und den Backofen geht. Hinsichtlich dieser beiden Geräte wird entsprechend der Berechnung auf S. 5 der Klageschrift weiterhin geltend gemacht, entsprechend dem von ihr, der Klägerin, unterbreiteten Angebot hätte der Erlös für den Fall, dass der Beklagte ihren Selbsteintritt akzeptiert hätte, 32.640 DM betragen gegenüber dem tatsächlich erzielten Erlös bei der Versteigerung von 23.326,20 DM. Die Differenz von 9.313,80 DM, dies sind 4.762,07 EUR, ist die Klageforderung.

Die Klägerin weist - unwidersprochen seitens der Berufungserwiderung - darauf hin, dass das ursprünglich eingewandte, vorgehende Vermieterpfandrecht nicht mehr bestanden und daher der Auskehrung des Versteigerungserlöses an sie, die Klägerin, nicht entgegen gestanden hat. Entsprechend dem Bericht des Beklagten (Bl. 20) seien die Absonderungsrechte des Vermieters erledigt gewesen. Ihre Insolvenzforderung habe 145.696,17 DM betragen und ist in dieser Höhe auch beim Beklagten angemeldet worden. Demgemäß hat der Beklagte den tatsächlich erzielten Erlös dann auch ohne Vorbehalte an sie, die Klägerin, gemäß Schreiben vom 10. September 2001 ausgekehrt (Bl. 110).

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und meint, § 168 InsO finde im Falle einer öffentlichen Versteigerung keine Anwendung. Im Übrigen sei das Angebot der Klägerin auf Selbsteintritt nicht präzise genug gewesen. Letztlich gehe daraus auch nicht eindeutig hervor, ob tatsächlich ein Selbsteintritt oder eine anderweitige Veräußerungsmöglichkeit an einen Dritten gemeint gewesen sei. Schließlich sei der Klägerin auch kein Nachteil entstanden, denn gegenüber ihrem Anspruch auf Auskehrung des Erlöses hätte der Anspruch der Masse auf Bezahlung der Maschinen gestanden, sodass die Klägerin als Gläubigerin im Falle des Selbsteintritts nicht besser dagestanden hätte.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Der Beklagte ist, weil er den von der Klägerin angebotenen Selbsteintritt hinsichtlich des Spiralkneters und des Backofens nicht akzeptiert hat, nach § 168 Abs. 2, 2. Alt. InsO zur Nachteilsausgleichung an die Klägerin verpflichtet.

1.

Die Klägerin hat dem Beklagten durch ihr Schreiben vom 22. Januar 2001 (Bl. 7 d.A.) ein Angebot zum Selbsteintritt im Sinne des § 168 Abs. 3 Satz 1 InsO unterbreitet und nicht lediglich in pauschaler und damit unzureichender Form auf Dritte als mögliche Kaufinteressenten hingewiesen.

Hätte der Beklagte, etwa im Hinblick auf den in diesem Schreiben enthaltenen Satz, die genannten Preise bezögen sich auf eine Verwertung durch die Klägerin, Zweifel gehabt, hätte er sich durch eine kurze Rückfrage bei der Klägerin unschwer vergewissern können und müssen, ob sie wirklich selbst eintreten wollte.

Unabhängig davon lässt sich aber der Wortlaut bei verständiger Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont aus nicht anders verstehen, als dass die Klägerin verbindlich ihre Bereitschaft zum Selbsteintritt erklären wollte. Denn sie sagt ausdrücklich, sie gebe ein Gebot in Höhe der genannten Preise ab. Weiter heißt es:

"Falls Sie unser Angebot nicht annehmen sollten, gelten diese Preise als Mindestpreise auf der Versteigerung."

Die Wortwahl "unser Angebot" sowie der Hinweis auf die Mindestpreise im Falle der Versteigerung lässt sich bei verständiger Würdigung nicht anders verstehen, als dass die Klägerin die Maschinen selbst zu den genannten Preisen übernehmen wollte, sollten diese nicht mindest bei der Versteigerung erzielt werden. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin den Beklagten bereits durch ihr vorangegangenes Schreiben vom 11. Dezember 2000 darauf hingewiesen hatte, um eine Verwertung "unter Preis" zu verhindern wolle sie Mindestpreise bieten, die sie nach Besichtigung gemäß § 167 InsO festlegen werde.

Auf dieses Angebot zum Selbsteintritt musste der Beklagte sich nach § 168 InsO einlassen. Er konnte die Klägerin, abgesehen davon, dass diese es ausdrücklich abgelehnt hatte, bei der Versteigerung mitzubieten, nicht stattdessen darauf verweisen, dem Versteigerungshaus selbst Angebote zu unterbreiten (S. 2 d. vorprozessualen Schreibens des Beklagten an die Klägerin v. 5. Januar 2001, Bl. 38 d.A.).

2.

Der Pflicht des Beklagten zur Nachteilsausgleichung steht auch nicht entgegen, dass das Sicherungsgut öffentlich versteigert worden ist. § 168 InsO findet auch im Fall einer wie hier für jedermann zugänglichen und öffentlich bekannt gemachten Versteigerung durch einen öffentlich bestellten Auktionator Anwendung (vgl. zur Definition der sog. freiwilligen öffentlichen Versteigerung: BGH NJW 1990, 899 [BGH 05.10.1989 - IX ZR 265/88]; zit. nach Juris).

Weder dem Gesetzestext noch den Gesetzesmaterialien lässt sich etwas Entgegenstehendes entnehmen. Auch aus den einschlägigen Kommentierungen folgt nicht, dass § 168 InsO nur bei freihändigem Verkauf gelten soll (vgl. Landfermann in HKInsO, § 168, Rn. 4; MünchKomm/Lwowski, InsO, § 168, Rn. 1 ff.; Kübler/ Prütting, Das neue Insolvenzrecht, § 168 InsO; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 168, Rn. 1 ff.). Zwar heißt es in der Kommentierung bei Uhlenbruck lapidar, die Vorschrift finde "primär" bei freihändigem Verkauf Anwendung (Uhlenbruck, InsO, § 168, Rn. 3). Indes wird hierfür weder eine Begründung gegeben, noch würde, wenn man diese Aussage so hinnehmen wollte, dies ausschließen, dass die Vorschrift - "sekundär" - auch bei öffentlicher Versteigerung gilt.

Unabhängig hiervon verbieten es jedenfalls der Sinn und der Zweck der Vorschrift, nämlich die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers in angemessener Form zu wahren, eine derart eingeschränkte Anwendung des § 168 InsO.

Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst umstritten, ob dem in der Regel branchenkundigen absonderungsberechtigten Gläubiger ein Selbstverwertungsrecht zustehen sollte. Ursprünglich war (§ 193 Abs. 1 des Regierungsentwurfs, im Folgenden: RegE) ein ähnlich wie ein Vorkaufsrecht ausgestaltetes Selbsteintrittsrecht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat sich dann aber für den praktikableren Weg entschieden, die Verwertung zunächst dem Insolvenzverwalter zu überlassen, diesen im Gegenzug aber zur Nachteilsausgleichung zu zwingen, wenn er sich über eine vom Sicherungsgläubiger aufgezeigte günstigere Verwertungsmöglichkeit hinwegsetzt.

Die Pflicht zur Nachteilsausgleichung ist somit ein Korrelat dafür, dass der Gesetzgeber die Verwertungsbefugnis nicht dem Sicherungsgläubiger, sondern dem Verwalter übertragen hat. Entfiele aber die Pflicht zur Nachteilsausgleichung im Falle der Beauftragung eines öffentlich bestellten Auktionators mit der Versteigerung der Gegenstände, würde der Verwalter häufig diesen Weg der Verwertung wählen und den Sicherungsgläubiger insoweit schutzlos stellen. Dies würde dem dargestellten Sinn und Zweck des Gesetzes zuwider laufen.

Die Absicht des Gesetzgebers, dem Sicherungsgläubiger einen potenziellen Anspruch auf Nachteilsausgleichung auch im Fall öffentlicher Versteigerung zu verschaffen, wird im Übrigen auch dadurch deutlich, dass der ursprüngliche Regierungsentwurf, der, wie bereits dargelegt, für den Fall des vom Verwalter beabsichtigten freihändigen Verkaufs an einen bestimmten Dritten ein als Vorkaufsrecht ausgestaltetes Eintrittsrecht des Gläubigers vorsah (§ 193 Abs. 1 RegE), dieses Eintrittsrecht nach Abs. 2 des Entwurfs in den drei dort genannten Ausnahmefällen, unter anderem bei Verwertung durch öffentliche Versteigerung, ausnahmsweise entfallen lassen wollte. Gerade im Falle des Absatzes 2, also u.a. im Ausnahmefall der Veräußerung durch öffentliche Versteigerung, sollte eine Mitteilungspflicht des Verwalters, seine Pflicht zur Wahrnehmung einer vom Gläubiger aufgezeigten günstigeren Verwertungsmöglichkeit, hilfsweise seine Pflicht zur Nachteilsausgleichung eintreten, so wie dies schließlich im Fall des zum Gesetz gewordenen § 168 InsO als Regelfall vorgesehen ist. Dabei geht § 168 InsO zurück auf die alternative Fassung des Rechtsausschusses des Bundestages. In seiner Begründung führt dieser aus (Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, S. 393):

"Das Eintrittsrecht des Gläubigers, das in Absatz 1 des Regierungsentwurfs ähnlich dem Vorkaufsrecht ausgestaltet ist, wird durch die Pflicht des Verwalters zur Mitteilung seiner Veräußerungsabsicht ersetzt. Damit wird die in Absatz 3 des Regierungsentwurfs enthaltene auf die Fälle des bisherigen Absatzes 2 beschränkte Sonderregelung zum Regelfall."

Die Entstehungsgeschichte des heute geltenden § 168 InsO zeigt also, dass die Verpflichtung zur Nachteilsausgleichung, die nunmehr als Regelfall gilt, ursprünglich auf die in § 193 Abs. 2 RegE genannten drei Ausnahmefälle, damit u.a. auch auf den Fall der öffentlichen Versteigerung beschränkt sein sollte. Dafür, dass der Wegfall des ursprünglich in § 193 Abs. 1 RegE vorgesehenen vorkaufsrechtsähnlichen Eintrittsrechts und die damit verbundene Erhebung der Nachteilsausgleichungspflicht zum Regelfall nunmehr gerade für den Fall der öffentlichen Versteigerung, für die sie (u.a.) gerade entwickelt worden war, nicht mehr gelten sollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorschrift bei öffentlicher Versteigerung nicht angewendet werden könnte. So ist hier nicht nachvollziehbar, welche Hinderungsmöglichkeit bestanden hat, das Auktionshaus anzuweisen, die von der Klägerin angebotenen Preise, genau genommen mit einem Zuschlag von 7,5 % wegen der in Falle der Versteigerung in dieser Höhe anfallenden Kosten (vgl. § 168 Abs. 3 InsO), als Mindestgebote festsetzen zu lassen.

3.

Findet somit § 168 InsO auch im vorliegenden Fall Anwendung, führt dies dazu, dass der Beklagte als Insolvenzverwalter das Angebot der Klägerin auf Selbsteintritt hätte annehmen oder die von der Klägerin gebotenen Preise als Mindestgebote (zuzüglich der Versteigerungskosten von 7,5 %) hätte festsetzen lassen müssen. Da er dies nicht getan und auf Grund der öffentlichen Versteigerung einen Mindererlös in Höhe der Klagforderung erzielt hat, ist er nach § 168 Abs. 2 InsO zur Nachteilsausgleichung gegenüber der Klägerin verpflichtet, wobei das Rechenwerk als solches nicht im Streit steht.

Soweit in der Kommentarliteratur umstritten ist, ob aus § 168 Abs. 3 InsO letztlich ein Vorkaufsrecht des absonderungsberechtigten Gläubigers folgt, dieser nämlich auch dann zum Selbsteintritt berechtigt ist, wenn er weniger oder nur genauso viel bietet, wie der Insolvenzverwalter bei Drittveräußerungen erzielten könnte, kann diese Frage hier dahin stehen. Denn im vorliegenden Fall steht fest, dass das Angebot der Klägerin günstiger war als der tatsächlich bei der Versteigerung erzielte Erlös. Dabei beurteilt sich die Frage der Günstigkeit allein durch einen Vergleich zwischen hypothetischem Erlös im Falle des Selbsteintritts und dem tatsächlich erzielten Erlös.

Der Beklagte kann demgegenüber auch nicht einwenden, dass er bei Abgabe des Angebots durch die Klägerin auf einen noch höheren Erlös im Falle der Versteigerung gehofft hatte, sodass aus damaliger Sicht das Angebot der Klägerin nicht günstiger gewesen wäre. Denn wenn der Beklagte diese Hoffnung tatsächlich gehabt haben sollte, hätte nichts dagegen gestanden, das Auktionshaus anzuweisen, im Hinblick auf den beabsichtigten Selbsteintritt der Klägerin zu den von ihr angebotenen Preisen diese Preise als Mindestgebot festzusetzen. Wäre dann tatsächlich bei der Versteigerung ein höherer Erlös erzielt worden, wäre der Beklagte zur Nachteilsausgleichung nicht verpflichtet gewesen, weil ein solcher Nachteil nicht entstanden wäre. Wäre dagegen bei der Versteigerung ein Erlös eben in Höhe der von der Klägerin angebotenen Preise erzielt worden, wäre eine Nachteilsausgleichung letztlich ebenfalls nicht in Betracht gekommen. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch nach § 168 Abs. 2 entstanden wäre, wäre dieser betragsmäßig auf Null hinausgelaufen, da die Übernahme zu den gleichen Bedingungen erfolgt wäre wie der Verwalter durch die Versteigerung erzielt hat (vgl. Uhlenbruck, InsO, § 168, Rn. 10).

4.

Schließlich steht der Verpflichtung zur Nachteilsausgleichung auch nicht entgegen, dass dem Anspruch auf Auskehrung des Erlöses der Klägerin ein Anspruch der Masse auf Kaufpreiszahlung gegenüber gestanden hätte. Entscheidend ist vielmehr allein, dass die Klägerin als absonderungsberechtigte Gläubigerin durch den tatsächlich erzielten Erlös im Verhältnis zu dem erzielten Erlös im Falle ihres Selbsteintritts benachteiligt worden ist.

Die Klägerin hat auch tatsächlich einen Schaden erlitten. Denn ihre Forderung, die sie gegenüber dem Insolvenzschuldner hat, wäre nicht nur, wie geschehen, in Höhe von 23.326,20 DM, sondern darüber hinaus in Höhe von insgesamt 32.640 DM befriedigt worden. Die Differenz, dies ist die Klageforderung, ist ihr Schaden.

Die Zweifel des Landgericht, ob die Klägerin überhaupt eine Insolvenzforderung in Höhe der Klageforderung hat und ihr ein Mehrerlös auch tatsächlich zugeflossen wäre, gehen ebenfalls ins Leere, denn dies hat zwischen den Parteien nicht im Streit gestanden. Die Klägerin hat zudem mit der Berufung - unwidersprochen seitens des Beklagten - dargelegt, dass ihre Insolvenzforderung mehr als 145.000 DM betragen hat, also der tatsächlich erzielte Erlös zuzüglich des streitgegenständliche Mehrerlöses bei weitem nicht ausreicht, um ihre Forderung in vollem Umfang zu befriedigen, ferner, dass das Vermieterpfandrecht erledigt war und auch im Übrigen keine vorrangigen Insolvenzgläubiger vorhanden waren.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und § 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.