Die Klage, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -), ist zulässig und begründet.

Die Einkommensteuer 1985 ist entsprechend dem Begehren der Kläger auf 0 DM herabzusetzen. Denn der angefochtene Einkommensteuer-Änderungsbescheid 1985 vom 16. Dezember 1991 in der Fassung des Einspruchsbescheids vom 16. Juni 1993 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten.

1.

Das beklagte FA hat es im Streitfall zwar zu Recht abgelehnt, sowohl die Abschreibung auf die GmbH-Beteiligung als auch die auf das der GmbH hingegebene Darlehen bei der Ermittlung der gewerblichen Einkünfte des Klägers aus seiner Einzelfirma zum Betriebsausgabenabzug zuzulassen. Denn insoweit lagen weder die Voraussetzungen zur Annahme von notwendigem noch von gewillkürtem Betriebsvermögen vor.

a)

Zum notwendigem Betriebsvermögen gehören alte Wirtschaftsgüter, die dem Betrieb des Unternehmens dergestalt unmittelbar dienen, daß sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind. Dementsprechend können grundsätzlich auch z.B. GmbH-Anteile zum notwendigem Betriebsvermögen gehören. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß die Beteiligung objektiv geeignet und subjektiv dazu bestimmt ist, dem Unternehmen, in das sie eingelegt ist, zu dienen. Hiernach kommt die Annahme notwendigen Betriebsvermögens in Betracht, wenn etwa die Beteiligungen besonderes Gewicht für die Betriebsführung haben und der Stärkung der unternehmerischen Position dienen. Dies ist nach der Art der Beteiligung und der tatsächlichen Betriebsführung zu beurteilen. Normale Geschäftsbeziehungen zwischen den Unternehmen als Lieferant, Abnehmer, Kreditgeber, Schuldner, Bürge, Verpächter oder Pächter einzelner Wirtschaftsgüter oder die organisatorische oder finanzielle Unterstützung oder Zusammenarbeit reichen in der Regel nicht aus, notwendiges Betriebsvermögen anzunehmen. Entsprechendes gilt für die Branchengleichheit von Unternehmen (vgl. BFH-Urteil vom 23. Januar 1992 XI R 36/88, BStBl II 1992, 721; Schmidt/Heinicke, Kommentar zum EStG, 14. Aufl. (1995), Rz. 252 zu § 4 m.w.N.).

Im Streitfall fehlt es bereits an der objektiven Eignung der GmbH-Beteiligung. Allein die Tatsache der Beteiligung des Klägers stellt kein Merkmal für eine objektive Eignung dieser Beteiligung dar, dem Einzelunternehmen des Klägers zu dienen. Weitgehende Verflechtungen der GmbH mit der Einzelfirma des Klägers, die eine objektive Eignung begründen könnten, werden von den Klägern nicht vorgetragen und sind auch nach Aktenlage nicht ersichtlich. Gleiches gilt für das von der Firma R. Sprengtechnik der GmbH gewährte Darlehen.

b)

Die GmbH-Beteiligung und das vorbezeichnete Darlehen stellen auch kein gewillkürtes Betriebsvermögen dar. Dies ergibt sich im Streitfall bereits daraus, daß sowohl die GmbH-Beteiligung als auch das der GmbH gewährte Darlehen als sog. betriebsschädliche Wirtschaftsgüter nicht mehr in die Bilanz zum 31. Dezember 1983 eingelegt werden durften (vgl. rechtskräftiges Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 25. September 1990 2 K 251/88, EFG 1991, 306; Schmidt/Heinicke, a.a.O., Rz. 157 zu § 4 EStG).

Der Senat verweist insoweit im übrigen gemäß § 105 Abs. 5 FGO auf die zutreffenden Ausführungen des FA im Einspruchsbescheid vom 16. Juni 1993.

2.

Den Klägern steht Jedoch über den vom beklagten FA gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 EStG berücksichtigten Auflösungsverlust in Höhe 49.500 DM hinaus ein weiterer Auflösungsverlust aus dem der GmbH mit privatschriftlichem Vertrag vom 17. Dezember 1982 hingegebenen Darlehen über 39.862 DM zu.

Auflösungsverlust im Sinne des § 17 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten sowie seiner Anschaffungskosten, einschließlich der als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung zu behandelnden Kosten den Wert des zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen. Die Entstehung des Auflösungsgewinns oder -Verlustes beim Steuerpflichtigen setzt bei der Kapitalgesellschaft zunächst deren Auflösung voraus (vgl. BFH-Urteil vom 3. Juni 1993 VIII R 46/91, BFH/NV 1994, 364). Im Streitfall wurde die GmbH durch Beschluß des Amtsgerichts M. - Registergericht - vom 26. Juli 1985 gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbH-G, § 144 a FGG aufgelöst (Bl. 47 der Einspruchsakte).

Der Kläger war an der GmbH auch wesentlich im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG beteiligt, da er 99 v.H. der Gesellschaftsanteile hielt. Denn die Stammeinlage des Klägers belief sich bei einem Stammkapital von 50.000 DM auf 49.500 DM.

Der Auflösungsverlust ist in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 2 EStG zu ermitteln (§ 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG). Die Gewinnermittlung nach § 17 Abs. 2 EStG ist dabei nicht nach dem Zuflußprinzip des § 11 EStG, sondern nach einer Stichtagsbewertung auf den Zeltpunkt der Entstehung des Gewinns oder Verlustes vorzunehmen.

a)

Der Kläger hat danach unstreitig einen Verlust in Höhe von 49.500 DM entsprechend seinem eingezahlten Anteil am Stammkapital der GmbH erlitten. Dieser Betrag ist auch in dem von den Klägern angefochtenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigt worden.

b)

Der Kläger hat darüber hinaus durch den endgültigen Verlust seines der GmbH gewährten Darlehens infolge der Auflösung der GmbH im Jahre 1985 einen (weiteren) Auflösungsverlust im Sinne von § 17 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 EStG erlitten. Der bislang insoweit angesetzte Verlust ist mithin um nachträgliche Anschaffungskosten in Höhe von 39.862 DM zu erhöhen.

Der Ausfall einer Darlehensforderung führt zu nachträglichen Anschaffungskosten des Gesellschafters, wenn das Darlehen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, d.h. entweder bereits bei der Hingabe kapitalersetzend war oder später durch Stehenlassen kapitalersetzenden Charakter erlangte, und deshalb auf der Ebene des Gesellschafters einer gesellschaftsrechtlichen Einlage einkommensteuerrechtlich gleichzustellen ist. Die Darlehenshingabe ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt, also kapitalersetzend, wenn angesichts der finanziellen Situation der Gesellschaft die Rückzahlung in dem Maße gefährdet war, daß ein ordentlicher Kaufmann das Risiko nicht eingegangen wäre, d.h. die Gesellschaft von Dritten keine Kredite zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte. Das Stehenlassen ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt, wenn der Gesellschafter die Gefährdung seiner Forderung erkennt, gleichwohl aber von der Möglichkeit, den Darlehensbetrag zurückzuverlangen, keinen Gebrauch macht, oder in Kenntnis von der Krise bereits vorher zu erkennen gegeben hat, daß er das Darlehen in der Krise nicht abziehen werde (vgl. BFH-Urteil vom 7. Juli 1992 VIII R 24/90, BStBl II 1993, 333 (334 f); Urteil des FG Düsseldorf vom 12. September 1995 8 K 5755/94, n.v.).

Im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages zwischen der Firma R. Sprengtechnik und der GmbH sowie der Hingabe eines Teilbetrages in Höhe von 34.862 DM (vgl. zur Zahlung Bl. 43 der Einspruchsakte) jeweils unter dem 17. Dezember 1982 lagen die Voraussetzungen einer zu nachträglichen Anschaffungskosten im Sinne des § 17 EStG führenden verdeckten Einlage nicht vor. Dies ist bereits weder vorgetragen noch sind nach Aktenlage Anzeichen dafür ersichtlich, daß ein ordentlicher Kaufmann der GmbH die Gewährung eines Darlehens zu marktüblichen Bedingungen bereits im Dezember 1982 verweigert hätte.

Der Senat läßt es im Streitfall unentschieden, ob bei Hingabe der restlichen Darlehenssumme über 5.000 DM im September 1983 insoweit bereits ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben war. Denn das Stehenlassen des gesamten Darlehensbetrages von 39.862 DM durch den Kläger bis zur Auflösung der GmbH im Streitjahr 1985 war durch sein Gesellschaftsverhältnis mit der Folge veranlaßt, daß von nachträglichen Anschaffungskosten in entsprechender Höhe auszugehen ist.

So bestand für den zu 99 v.H. am Stammkapital der GmbH beteiligten Kläger, der zudem zum alleinigen Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden war, die grundsätzliche Möglichkeit, den Darlehensbetrag zurückzuerlangen. Denn aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung (Höhe der Beteiligung/Gesellschafter-Geschäftsführer) kann unterstellt werden, daß der Kläger von der Gefährdung seiner Darlehensforderung, d.h. von der wirtschaftlichen Situation einschließlich der Krise der GmbH, Kenntnis hatte (vgl. BFH-Urteil vom 7. Juli 1992 VIII R 24/90, BStBl II 1993, 333 (335), wonach bereits bei einem zu mehr als 25 v.H. beteiligten Gesellschafter regelmäßig von dessen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft auszugehen ist). Der Kläger besaß daher die Möglichkeit, das von ihm der GmbH gewährte Darlehen rechtzeitig, nämlich als sich der Eintritt der Krise abzeichnete, zu kündigen. War die Krise für den informierten Kläger bereits mehrere Monate vorhersehbar, so hätte er eine Kündigung nach § 609 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) aussprechen können. Trat die Verschlechterung kurzfristiger ein, hätte sich dem Kläger die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund geboten (vgl. Palandt-Putzo, Kommentar zum BGB, 55. Aufl., Rdnr. 13 ff. zu § 609).

Nach den obigen Grundsätzen ist der Verlust der Darlehensforderung im Streitfall in Höhe des Nennwertes mit 39.862 DM als nachträgliche Anschaffungskosten anzusetzen. Da ein fremder Dritter mit dem Informationsstand des Kläger die Darlehenssumme rechtzeitig - nämlich bei Ankündigung der wirtschaftlichen Verschlechterung - abgezogen hätte, besteht insbesondere kein Grund, einen Abschlag vom Nennwert des Darlehens vorzunehmen. Der Kläger hat, indem er von der Rückforderung des in vollem Umfang valutierenden Darlehens aus Gründen, die aus dem Gesellschaftsverhältnis herrühren, abgesehen hat, in dieser Höhe eine verdeckte Einlage geleistet und mithin in entsprechender Höhe nachträgliche Anschaffungskosten auf seine GmbH-Beteiligung verwandt.

Der endgültige Verlust der Darlehensforderung hat sich schließlich auch erst im Streitjahr 1985 realisiert. Anzeichen, die belegen, daß das Darlehen bereits zu einem früheren oder aber erst späteren Zeitpunkt endgültig verloren war, sind nicht ersichtlich. Insbesondere reicht allein die Tatsache, daß die finanzielle Situation der GmbH schon im Jahre 1984 schlecht war, nicht aus, schon zu diesem Zeltpunkt ein endgültiges negatives Totalergebnis der wirtschaftlichen Betätigung der GmbH zu unterstellen. Vielmehr ist von einem endgültigen Verlust dieser Darlehensforderung erst im Zeitpunkt der Auflösung der GmbH im Jahre 1985 auszugehen (vgl. BFH-Urteil vom 3. Juni 1993 VIII R 46/91, a.a.O.). Der Auflösungsverlust des Klägers ist damit im Streitjahr 1985 nach § 17 Abs. 4 und 2 EStG um den Nennwert des Darlehens (39.862 DM) zu erhöhen.

Danach ergibt sich folgende (vereinfacht dargestellte) Steuerliche Auswirkung:

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wurde gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig erklärt.

Zu 1.): Die Revision ist nicht zugelassen worden.

Zu 2.): Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 128 Abs. 4 FGO).