Entscheidungsgründe

Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht erhobene - Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 4. September 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. April 2014 ist teilweise rechtswidrig - soweit damit für den Leiharbeitnehmer B. Beiträge nachgefordert worden sind und soweit Säumniszuschläge erhoben worden sind - und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten; im Übrigen ist der angegriffene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Nachforderungsbescheid ist § 28p Abs. 1 SGB VI. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen und stellen in diesem Rahmen Beitragsnachforderungen fest.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Dabei gilt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Danach kommt es auf das arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsentgelt und nicht auf das tatsächlich zugeflossenen Entgelt an (vgl. etwa BSG, Urteil vom 04. September 2018 - B 12 R 4/17 R -, juris). Auch kommt es nicht darauf an, ob ein einmal entstandener Entgeltanspruch nicht mehr realisiert werden kann (BSG 14. Juli 2004, B 12 KR 1/04, juris). Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (vgl BSG, Urteil vom 07. Februar 2002 - B 12 KR 12/01 R -, juris), dies ist vorliegend erfolgt, die Beklagte hat für namentlich genannte Leiharbeitnehmer die nachgeforderten Beiträge festgestellt. Die Beiträge hat die Beklagte auch überwiegend zutreffend - außer für den Leiharbeitnehmer C. - festgesetzt und zwar auf Grundlage der Differenz zwischen dem zuvor zugrunde gelegten Entgelt und dem "equal pay"-Anspruch der der einzelnen Arbeitnehmer.

Beitragspflichtig ist hier das geschuldetes Arbeitsentgelt im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG (i.d.F.v. 23. Dezember 2002). Danach kann der Leiharbeitnehmer im Fall der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Die durch Beschluss des BAG vom 14. Dezember 2010 (1 ABR 19/10, juris) rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP, deren Tarifvertrag die Klägerin vorliegend angewendet hat - insoweit wird exemplarisch auf den Arbeitsvertrag Blatt 214 f. der Verwaltungsakte, § 6 des Vertrages, verwiesen - wirkt sich auf den streitigen Prüfzeitraum aus, denn wegen dieser haben die Leiharbeitnehmer Anspruch auf Arbeitsentgelt in der Höhe wie vergleichbare Stammarbeitnehmer der Entleihbetriebe. Dass sich aus dem Arbeitsvertrag, wie in § 5 Abs. 2 des exemplarisch genannten Arbeitsvertrages, noch ein Anspruch auf eine übertarifliche Zulage wie in diesem Fall von 0,09 Euro ergibt, ändert nichts an der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP und der Ansprüche der Leiharbeitnehmer der Klägerin auf das vergleichbare Entgelt. Die aus dem Gleichstellungsgrundsatz des Arbeitnehmerüberlassungsrechts ("equal pay") für Leiharbeitnehmer resultierenden Lohnansprüche unterliegen nach dem Entstehungsprinzip (s.o.) der Beitragspflicht (s. etwa BSG Urteile vom 04. September 2018 und 16. Dezember 2015, jeweils a.a.O.).

Die Beklagte hat hier die "equal pay"-Ansprüche der Leiharbeitnehmer als Grundlage der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge - in der zutreffenden Höhe ermittelt, indem sie die jeweiligen Auskünfte der Entleihbetriebe zugrunde gelegt hat. Unter Bezugnahme auf den jeweiligen Leiharbeitnehmer hat die Beklagte von den Entleihfirmen Auskünfte zum Entgeltanspruch eines vergleichbaren Beschäftigten oder eines fiktiven vergleichbaren Beschäftigten eingeholt.

Die Klägerin hat hier pauschal bestritten, dass die Angaben der Entleihbetriebliche "jeglicher tatsächlichen Grundlage" entbehren, ohne substantiiert vorzutragen, warum diese Angaben unzutreffend sein sollen. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag zur Anhörung durch die Beklagte auf fehlende Berufserfahrung einiger Leiharbeitnehmer verwiesen. Trotz der fehlenden Nachweise ist die Beklagte dem Vortrag der fehlenden Berufserfahrung zu einzelnen Leiharbeitnehmern gefolgt und hat zu Gunsten der Klägerin das von der Entleihfirma angegebene Entgelt pauschal vermindert, insoweit wird auf die Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid Bezug genommen. Da die Klägerin weder substantiiert vorgetragen hat, warum die Auskünfte der Entleihfirmen unzutreffend sind noch Nachweise zur angegebenen fehlenden Berufserfahrung einiger Leiharbeitnehmer vorgelegt hat, konnte sich die Beklagte für die Ermittlung des vergleichbaren Arbeitsentgelts auf die Auskünfte der Entleihfirmen stützen.

Dies gilt insbesondere, soweit die Klägerin mit ihrem Vortrag auf einzelne Leiharbeitnehmer und Entleihfirmen Bezug genommen hat. Den Vortrag der Klägerin, D. sei als Schlosser (und nicht als Schweißer) tätig gewesen hat die Beklagte berücksichtigt und das vom Entleiherbetrieb für Schlosser angegebene Entgelt zugrunde gelegt, einen Nachweis für die vorgetragene Tätigkeit "als Anfänger" hat die Klägerin nicht erbracht. Der weitere Vortrag zum Leiharbeitnehmer E., der vergleichbare Stundenlohn von 13,27 Euro sei "marktunüblich" wurde nur unsubstantiiert bestritten, so dass die Angabe der Entleihfirma zugrunde gelegt werden konnte. Auch für die Leiharbeitnehmer DW. F., G., H. wurde unsubsantiiert vorgetragen, die von den Entleiherbetrieben angegeben Stundenlöhne seien "nicht realisierbar". Die Entleihbetriebe haben insoweit die Stundenlöhne vergleichbarer Arbeitnehmer angegeben, Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben unzutreffend sind, sieht die Kammer nicht. Für den "equal pay"-Anspruch kommt es nicht darauf an, ob die einzelnen Stundenlöhne ggf. in einem anderen Unternehmen realisierbar wären, sondern vielmehr, ob diese in den dem betreffenden Betrieb, in dem der jeweiligen Leiharbeitnehmer tätig geworden ist an einen vergleichbaren Mitarbeiter der Entleihfirma gezahlt worden sind bzw. gezahlt worden wären.

Soweit die Klägerin vorgetragen hat, I. sei nicht als Schweißer, sondern als Helfer eingesetzt gewesen, hat sie Nachweise dafür nicht vorgelegt. Der Einwand der Klägerin bezüglich des Leiharbeitnehmers J., der sich aus der Entleiherauskunft ergebende vergleichbare Stundenlohn sei marktunüblich, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, da dieser nach Auskunft des Entleiherbetriebes K. A-Stadt auf dem Haustarifvertrag beruht. Unabhängig davon, ob die Vergütung "marktüblich" war (s.o.), wurde sie nach den Angaben der Entleihfirma - Anlass zu Zweifeln an der Auskunft der Firma besteht für die Kammer nicht - vergleichbaren Arbeitnehmer nach dem Haustarifvertrag gezahlt und konnte daher für die Ermittlung des vergleichbaren Entgelts zugrunde gelegt werden. Soweit für DN. L. der Berufsanfängerstatus vorgetragen wurde, wurden hierfür keine Nachweise vorgelegt. Dem Vortrag M. sei nicht als Industriemeister eingesetzt worden, sondern als Schlosser, ist die Beklagte gefolgt und hat das vom Entleihbetrieb angegebene vergleichbare Entgelt berücksichtigt. Auch soweit die Klägerin zu den Mitarbeitern N. und O. vortrug, der berücksichtigte vergleichbare Stundenlohn sei "nicht realisierbar" wurde dies nicht weiter begründet, es bestehen aus den oben dargelegten Gründen keine Einwände dagegen, dass die Beklagte auch insoweit die Angaben der Entleihbetriebe zum vergleichbaren Vergütung zugrunde gelegt hat.

Auch soweit die Klägerin weiter vorträgt, die Angaben der Firma P. und der Q. seien "völlig aus der Luft gegriffen", wird dies nicht weiter von ihr belegt, so dass keine Bedenken gegen die Berücksichtigung der Angaben dieser Firmen bestehen. Zu den Auskünften der Firma R. wurde vorgetragen, dass diese bewusst unzutreffend seien wegen Rechtsstreitigkeiten, die gegen diese Firma geführt worden seien. Diese tätigte zu den angefragten vergleichbaren Stundenlöhnen die folgenden Angaben: - technischer Zeichner: 16 Euro, - Schlosser 11,50 Euro, - Schweißer 13,40 Euro und - EU. 11,50 Euro. Diese Angaben sind vergleichbar mit den Auskünften anderer angefragter Firmen: - S. GmbH, Schlosser: 10,50 Euro, - Firma T., Schweißer: 12 Euro, - Firma U., Schweißer: 12,56 Euro, - Firma V., Schlosser: 11,50 Euro, - W., Schlosser: 12,33 Euro, - Firma X., Schweißer:12,83 Euro und Schlosser: 12,05 und - Firma K. A-Stadt GmbH, Schlosser und Schweißer: 13,27 Euro. Soweit die Klägerin weiter vorträgt, dass Angaben der Firma Y. überhaupt nicht vorliegen, wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte hier die Auskünfte der Firma Z. berücksichtigt hat. Nach dem vorliegenden Handelsregisterauszug wurde die Firma Y. im Juli 2006 in das Handelsregister eingetragen, im Juli 2009 erfolgte die Umfirmierung in die AA ... Da die Angaben dieser Firma nicht wesentlich von den Auskünften anderer Firmen abweichen, kann die Kammer dem Vortrag der Klägerin, diese seien bewusst unzutreffend wegen Rechtsstreitigkeiten, die gegen diese Firma geführt worden seien, nicht folgen. Die Beklagte hat hier insgesamt grundsätzlich zutreffend die "equal-pay"-Ansprüche der Leiharbeitnehmer entsprechend der Auskünfte der Entleihbetriebe als Grundlage für die Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt, insbesondere hat sie nicht, wie die Klägerin zuletzt vorgetragen hat, Schätzungen vorgenommen. Lediglich für den Leiharbeitnehmer AB. hat die Beklagte eine Schätzung vorgenommen, für diesen hat die Beklagte den Entleihbetrieb nach dem vergleichbaren Entgelt für die Schlosserhelfertätigkeit nachgefragt. Da von der Firma für Schlossertätigkeiten bereits ein Stundenlohn von 13,27 Euro mitgeteilt worden war, hat die Beklagte bei der Firma erneut für die Schlosserhelfertätigkeit angefragt und - nachdem diese Anfrage auch auf Erinnerung hin ohne Ergebnis blieb - einen Stundenlohn von 10 Euro angesetzt, ohne dass deutlich wird, worauf diese Schätzung beruht. Hat ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Dies gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen. Die für den Leiharbeitnehmer AB. vorgenommene Schätzung begegnet hier Bedenken, weil sie für die Kammer nicht nachvollziehbar ist. Die Schätzung nach § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV ist so exakt vorzunehmen, wie dies bei noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand möglich ist, und nicht zu beanstanden, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist (vgl. BSG, Urteil vom 04. September 2018 - B 12 R 4/17 R -, juris). Soweit die Beklagte für den Leiharbeitnehmer AB. eine Schätzung vorgenommen hat, ist nicht ersichtlich worauf diese beruht, so dass sie nicht nachvollziehbar ist - im Gegensatz dazu stehen die für die übrigen Leiharbeitnehmer berücksichtigten "equal pay"-Ansprüche, die auf den Angaben der Entleihbetriebe beruhen (teilweise pauschal zugunsten der Klägerin für vorgetragene Anfängertätigkeiten reduziert) und nicht auf einer Schätzung der Beklagten. Somit war nur die Nachforderung für den Leiharbeitnehmer AB. rechtswidrig. Auch die Erhebung von Säumniszuschlägen für die Zeit von Januar 2011 bis August 2012 ist rechtswidrig, die Voraussetzungen liegen hierfür nicht vor. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach § 24 Abs. 2 SGB IV ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. In dem Terminbericht vom 12. Dezember 2018 führt das BSG zum Verschuldensmaßstab das folgende aus: "Kenntnis ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Beitragszahlung verpflichtet zu sein. Ob ihr Fehlen unverschuldet ist, bestimmt sich nicht nach § 276 BGB, sondern nach einem eigenständigen Verschuldensmaßstab. Verschulden im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV setzt wenigstens bedingten Vorsatz voraus. Das folgt aus der Systematik des SGB IV und dem Zweck der Säumniszuschläge. § 24 Abs. 2 SGB IV steht mit § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV und § 14 Abs. 2 SGB IV, die an ein vorwerfbares Verhalten anknüpfen und jeweils vorsätzliches Handeln voraussetzen, in einem einheitlichen Regelungskomplex mit der Folge eines einheitlichen Haftungsmaßstabs. Auch kann der Zweck der Säumniszuschläge, Druck auf die Zahlungspflichtigen mit dem Ziel einer rechtzeitigen Beitragszahlung auszuüben und verspätete Zahlungen zu sanktionieren, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips nur erreicht werden, wenn der betroffene Arbeitgeber seine Zahlungspflicht zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt." Das Bundesarbeitsgericht hat die fehlende Tariffähigkeit bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 festgestellt, das BSG hat aber erst mit dem Urteil vom 16. Dezember 2015 (a.a.O.) entschieden, dass ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP nicht geschützt ist und die Sozialversicherungsträgern auf "equal pay"-Basis mit Wirkung für die Vergangenheit grundsätzlich Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen geltend machen können. Deshalb ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum das erforderliche sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Beitragszahlung verpflichtet zu sein, bereits bestand. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und entspricht dem Ausgang des Verfahrens. Da Klägerin und Beklagte nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, finden nach § 197a SGG die VwGO und das Gerichtskostengesetz (GKG) Anwendung. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz SGG in Verbindung mit § 52 GKG.