Die Klage ist unbegründet.

Zu Recht hat der Beklagte den Gewinn aus der Veräußerung der GmbH-Anteile an der X-GmbH der Besteuerung zugrunde gelegt.

1.

Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn oder Verlust aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten 5 Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 % des Kapitals der Gesellschaft übersteigen (§ 17 Abs. 1 S. 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung - EStG -). Nach § 17 Abs. 1 S. 3 EStG ist eine wesentliche Beteiligung dann gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligt war.

a)

Zutreffend geht der Beklagte im Streitfall davon aus, dass der Kläger innerhalb des maßgebenden Zeitraums des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG zu 25,5 %, damit zu mehr als einem Viertel, an der X GmbH beteiligt war.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich der erkennende Senat anschließt, ist die Wesentlichkeit einer Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG bei einer GmbH grundsätzlich aus den Geschäftsanteilen zu berechnen (BFH-Urteile vom 25.11.1997 VIII R 29/94 BStBl. II 1998, 257; VIII R 36/96, BFH/NV 1998, 691; VIII R 49/96 BFH/NV 1998, 694). Abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder Liquidationserlöses beeinflussen die Höhe einer Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG nicht. Der Begriff der wesentlichen Beteiligung ist allein kapitalmäßig zu bestimmen. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 17 Abs. 1 EStG. Die Vorschrift spricht in Satz 3 ausdrücklich von der Beteiligung "an der Gesellschaft" und in Satz 1 von der Beteiligung "am Kapital". Kapital ist nach den gesetzlichen Vorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG - das Stammkapital der Gesellschaft (§ 5 Abs. 1 GmbHG), das mit einem festen Betrag in der Satzung auszuweisen ist. Es bezeichnet das durch die Einlage der Gesellschafter aufzubringende Gesellschaftsvermögen. Der "Anteil" an der Kapitalgesellschaft verkörpert deshalb den betragsmäßig bestimmten (festen) Anteil am Stammkapital der Gesellschaft (BFH-Urteil vom 25.11.1997 VIII R 29/94 a.a.O.).

Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Zweck des § 17 Abs. 1 EStG. Die Norm soll den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit erfassen (BFH vom 25.11.1997 VIII R 29/94 a.a.O.; vom 16.05.1995 VIII R 33/94, BStBl. II 1995, 870). Entscheidend für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns sind die Ansprüche der Gesellschafter auf Beteiligung an der Substanz (BFH-Urteil vom 16.05.1995 VIII R 32/94 a.a.O.). Dem entspricht es für die Wesentlichkeit der Beteiligung auf die Höhe des Anteils am Nennkapitals abzustellen. Denn die Vermögensrechte des Anteilseigners (Gewinnrechte und Recht am Liquidationserlös) bestimmen sich gemäß § 29 Abs. 3 und § 72 GmbHG nach dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils. Da in der Regel die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile am Vermögenszuwachs der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, ist es sachgerecht, wenn § 17 Abs. 1 EStG typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Stammkapital anknüpft (BFH vom 26.11.1997 VIII R 29/94 a.a. O.). Der BFH stützt diese Auffassung weiterhin auf die schon in der amtlichen Begründung zum EStG 1925 (RT - Drucksache 1924/25 Bd. 400 Nr. 794, 56) als notwendig befürwortete "feste Grenze" und die Belange der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am Kapital und damit letztlich an der Vorhersehbarkeit der Einkommensteuerbarkeit einer Anteilsveräußerung überhaupt (vergl. Schneider in Kirchhoff/Söhn/Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 17 Rd-Nr.: B 123).

b)

Inwieweit die Beteiligungshöhe durch Genusscheine beeinflusst wird, ist in der Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 EStG gelten als Anteile an einer Kapitalgesellschaft unter anderem auch Genussscheine. Ihre Veräußerung ist bei wesentlicher Beteiligung einkommensteuerbar. In der Literatur bestehen unterschiedliche Auffassungen dazu, ob und ggf. wie solche Anteile bei der Ermittlung der Wesentlichkeitsgrenze im Sinne des § 17 EStG einzubeziehen sind.

Nach herrschender Meinung sind Genussscheine nur dann "Anteile an einer Kapitalgesellschaft" im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 u. 2 EStG, wenn mit ihnen das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist (vergl. Schneider in Kirchhoff/ Söhn/ Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 17 Rd-Ziff. B 99; Dötsch in Dötsch/ Eversberg/ Jost/ Witt Kommentar zum KStG und EStG, § 17 Rd-Ziff. 82; Eilers/ R.Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, § 17 Rd-Ziff. 146; Weber-Grellet in Schmidt, Kommentar zum EStG, § 17 Rd.-Ziff. 22; Wüllenkemper, FR 1991, 473;Hörger in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rd-Ziff. 46). Eine Beteiligung am Liquidationserlös ist dann gegeben, wenn der Rechtsinhaber am Abwicklungsgewinn bzw. im Falle des Ausscheidens vor der Liquidation an den bis dahin angefallenen stillen Reserven beteiligt ist (Eilers/R.Schmidt in Hermann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG , § 17 Rd-Ziff. 146). Nur bei derartigen Genussscheinen wird, wie bei der Beteiligung am Nominalkapital der Gesellschaft selbst, im Falle der Veräußerung des Genussscheins eine Beteiligung an den bei der Gesellschaft angesammelten stillen Reserven realisiert. Dies folgt auch aus der parallelen Wertung in § 8 Abs. 2 S. 2 KStG, wonach Ausschüttungen auf derartige Genussscheine das Einkommen der Kapitalgesellschaft nicht mindern dürfen, d.h. die Ausschüttungen werden wie Ausschüttungen aus Beteiligungen am Grund- und Stammkapital behandelt. Zwar ist den Klägern zuzugestehen, dass der Gesetzgeber in § 17 EStG lediglich Genussrechte (ohne Einschränkung) genannt hat. Anders als in § 8 Abs. 3 S. 3 KStG, 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG differenziert § 17 Abs. 1 S. 2 EStG nicht danach, ob mit den Genussscheinen ein Recht auf Beteiligung am Gewinn- oder Liquidationserlös verbunden ist. Der erkennende Senat folgt jedoch aufgrund des Sinn und Zwecks des § 17 EStG der herrschenden Meinung in der Literatur. Durch § 17 EStG sollen Mitunternehmer und bestimmte Kapitalgesellschafter mit wesentlicher Beteiligung gleich behandelt werden. Der Grund für diese Gleichbehandlung liegt darin, dass der Gesetzgeber im Halten einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ein ähnliches unternehmerisches Engagement gesehen hat wie in einer mitunternehmerischen Tätigkeit. Diese Beurteilung gebietet bezogen auf Genussscheine eine einschränkende Auslegung des § 17 Abs. 1 S. 2 EStG dahingehend, dass von dieser Vorschrift nur solche Genussscheine erfasst werden, die ihrem Inhaber neben einer Gewinnbeteiligung auch eine Beteiligung am Liquidationserlös vermitteln (vergl. Wüllenkemper, FR 1991, 473, 479). Demzufolge gehören Genussrechte, die nicht mit einem Recht am Liquidationserlös verbunden sind, nicht zum Kapital einer Kapitalgesellschaft, sind also bei der Prüfung, ob eine wesentliche Beteiligung vorliegt, nicht zu berücksichtigen.

c)

Nach den von dem Kläger vorgelegten Genussrechtsbedingungen gewähren die hier streitigen Genussrechte keine Beteiligung am Liquidationserlös. Die Genussrechte sind lediglich mit einer Verzinsung und einer Gewinnbeteiligung ausgestattet (Ziff. 5 der Genussrechtsbedingungen). Der Rückkaufswert ist begrenzt auf maximal 110% des Nennwertes (Ziff. 4 der Genussrechtsbedingungen). Allein aus der mit der Nachrangvereinbarung in Ziff. 6 der Genussrechtsbedingungen ggf. verbundenen Verlustteilnahme ergibt sich keine Beteiligung am Liquidationserlös und somit keine Qualifizierung des Genusskapitals als Eigenkapital der Gesellschaft. Hierfür spricht auch die Behandlung des Genusskapitals bei der X-GmbH als sonstige Verbindlichkeit und die Berücksichtigung der Zinsen und Gewinnanteile als Betriebsausgaben.

2.

Auch die typisch stille Beteiligung der Z-GmbH an der X-GmbH ist bei der Prüfung der Wesentlichkeitsgrenze nicht zu berücksichtigen.

Die stille Beteiligung ist keine "ähnliche Beteiligung" im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 2 EStG und somit nicht als Anteil an einer Kapitalgesellschaft zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 19.05.1992 VIII R 16/88, BStBl. II 1992, 902) muss eine "ähnliche Beteiligung" an einer GmbH in ihren wesentlichen Merkmalen mit denjenigen des Geschäftsanteils an einer GmbH übereinstimmen. Dazu gehört insbesondere auch, dass sie vergleichbare Gesellschaftsrechte und -pflichten zum Inhalt hat. Das ist bei einer typisch stillen Gesellschaft selbst dann nicht der Fall, wenn die Einlage kapitalersetzenden Charakter haben sollte. Insoweit gilt nichts anderes als für ein kapitalersetzendes Darlehen (vergl. BFH-Urteil vom 28.05.1997 VIII R 25/96, BStBl. II 1997, 724).

3.

Die vom Finanzamt ermittelte Höhe des Veräußerungsgewinns ist nicht zu beanstanden. Die Kläger haben hiergegen auch keine Einwendungen erhoben.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Finanzgerichtsordnung (FGO).

5.

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.