Die Klage ist unbegründet. Das Finanzamt hat zu Recht gewerbliche Einkünfte angenommen.

1.

Der Kläger übte keine einem Ingenieur ähnliche Tätigkeit aus. Insbesondere gehört zur freiberuflichen Tätigkeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG die selbständige Berufstätigkeit von Ingenieuren. Der Tätigkeit als freiberuflich werden jedoch nur berufstypische Tätigkeiten zugeordnet, d.h. solche, die zum Berufsbild eines der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgeführten Berufe gehören. Freiberuflich ist die Tätigkeit eines Ingenieurs aber nur dann, wenn er berufstypische Leistungen erbringt, d. h. solche, die zum Berufsbild eines der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgeführten Berufe gehören.

a)

Der Kläger war in den Streitjahren nicht in einem für den Beruf des Ingenieurs typischen Bereich tätig. Dahinstehen kann allerdings, ob die vom Kläger in den Streitjahren entfaltete Tätigkeit, die er im Einzelnen im Erörterungstermin beschrieben hat, dem Bereich der Systemsoftware, wie sie in der BFH-Rechtsprechung beschrieben worden ist, zuzurechnen ist, oder ob er schwerpunktmäßig beratend im Bereich der Anwendersoftware tätig war. Es kommt zunächst allein darauf an, ob die Tätigkeit überhaupt eine ingenieurmäßige Beschäftigung und Entwicklung mit Software zum Gegenstand hat, d.h. vornehmlich eine informations- bzw. elektrotechnische Herangehensweise tätigkeitsprägend ist. Hiervon abzugrenzen ist die Tätigkeit des EDV-Beraters, der neben Informationskenntnissen auch über Kenntnisse im jeweiligen Anwendungsbereich, z. B. der Betriebswirtschaftstechnik, Medizin oder Rechtswissenschaft verfügen muss, um die Beratungsleistung auf dem EDV-Gebiet für den Kunden zu erbringen (vgl. BFH-Urteil v. 07.12.1989, IV R 115/87, BStBl II 1990, 337).

b)

Aufgrund seiner Tätigkeitsbeschreibungen im gerichtlichen Verfahren steht fest, dass der Kläger in den Streitjahren für verschiedene Firmen im Wesentlichen beratend tätig war. Der Kläger hat nach eigenem Vortrag während der Betriebsprüfung seine Tätigkeit als "Beratung bei der Einführung von Standard-Software (PAISY, SAP-RP) im Bereich des Personalwesens" beschrieben. Eigene Programme erstellte oder verkaufte der Kläger nicht. Sog. Pflichtenhefte, die die angezielten Funktionen der Software wiedergeben, hat der Kläger oder dessen Kunden nicht erstellt. Zwar hat er angegeben, die sog. Quellcodes verändert zu haben. Dieser Umstand begründet allerdings keine Programmiertätigkeit im Sinne eines Wirtschaftsinformatikers, da die Anpassung der Quellcodes der von SAP bzw. dem Hersteller gelieferten Tools zur Umwandlung der Daten/Datenbankstrukturen vorgegeben waren und keine besonderen Programmierkenntnisse erforderten. Der Kläger musste nur schlichte Eingaben in vorhandene Codes tätigen. Die Tätigkeit hatte damit keine ingenieurmäßige Beschäftigung und Entwicklung mit Software zum Gegenstand. Auch nach den Aufzeichnungen des Betriebsprüfers, die dieser anlässlich einer Erörterung mit dem Kläger gefertigt hat, installierte der Kläger Standard-Software-Programme im Bereich des Personalwesens, beriet und gab Hilfestellung bei der Einführung dieser Programme. Damit unterscheidet sich der Kläger wesentlich von einem Softwareentwickler, der sich - wie oben beschrieben - grundsätzlich ingenieurmäßig betätigt. Wesentlich für die Tätigkeit des Dipl. Informatikers ist es aber, technische Werke

• zu planen,
• zu konstruieren
• und ihre Fertigung zu überwachen,

mögen diese Werke auch nicht immer als körperliche Gegenstände in Erscheinung treten, sondern als Software nur aus dem Programm, dessen Beschreibung und dem maschinenlesbaren Programmträger bestehen (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.07.2001, 2 K 187/99, EFG 2001, 1449; FG Köln, EFG 2003, 536). Der Kläger nutzt hingegen seine - im Rahmen seiner praktischen Tätigkeit erworbenen beruflichen Kenntnisse im Bereich des Personalwesens, um Beratungsleistungen auf dem EDV-Gebiet gegenüber Kunden zu erbringen, bewegte sich also im wesentlichen im dritten Bereich einer Ingenieurstätigkeit, nicht aber in der Planung und der Konstruktion. Eine solche Tätigkeit ist nach wie vor als gewerblich zu qualifizieren, da sie nicht die Kenntnisse eines Ingenieurstudiums Wirtschaftsinformatik voraussetzt. Damit erfüllt er die vorstehend beschriebenen Kriterien einer ingenieurmäßigen technischen Software-Entwicklung nicht.

c)

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht - auch nicht aufgrund der gerichtlichen Ermittlungspflicht nach § 76 FGO - erforderlich. Nach den obigen Ausführungen steht fest, dass der Kläger sich nicht in einem für den Beruf des Ingenieurs (Wirtschaftsinformatikers) typischen Bereichs betätigt. Ein Sachverständigengutachten wäre darüber hinaus auch mangels ausreichender Tatsachengrundlage nicht zielführend. Der Kläger hat trotz der gerichtlichen Aufforderung nach § 79b FGO, Auftragsbestätigungen/-beschreibungen beizubringen keine weiteren Unterlagen übersandt und auch nicht innerhalb der Frist die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Dem Senat lagen lediglich zwei Arbeitsproben über Aufträge des Klägers vor. Dies reicht nicht aus, um einem Sachverständigen ein repräsentatives Bild über die in den Streitjahren vorgenommene Tätigkeit des Klägers zu vermitteln. Ein Sachverständigengutachten, welches auf einer derart unzureichenden Tatsachengrundlage beruhten würde, wäre aber ein absolut untaugliches Beweismittel. Der Senat kann diese Einschätzung auch ohne berufsspezifische Kenntnisse treffen, weil es keines besonderen beruflichen Sachverstandes bedarf, um beurteilen zu können, dass ein Sachverständigengutachten zur Frage der Vergleichbarkeit der Tätigkeit mit der eines Wirtschaftsinformatikers nur dann Aussagekraft hat, wenn eine repräsentative Tatsachengrundlage vorhanden ist. Dies ist hier nicht der Fall. Damit könnte ein Sachverständiger selbst dann, wenn er - entgegen der Auffassung des Senats - die Meinung vertreten würde, der Kläger sei im Rahmen der beiden Arbeitsproben wie ein Wirtschaftsinformatiker tätig geworden, nicht aussagekräftig bekunden, wie die Tätigkeit des Klägers im Übrigen in den Streitjahren zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 30. März 1994, I R 54/93, BStBl II 1994, 864) trägt aber der Steuerpflichtige die Feststellungslast für das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit i. S. des § 18 Abs. 1 EStG. Das hat zur Folge, dass der Kl. Jedenfalls mangels Nachweis der Ausübung einer ingenieurähnlichen Tätigkeit in den Streitjahren als Gewerbetreibender i. S. d. §§ 2 Abs. 1 GewStG und 15 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 EStG anzusehen war. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde darüber hinaus eine Erledigung des Rechtsstreits verzögern und wird daher vom Senat als verspätet zurückgewiesen.

Darüber hinaus hat der Kläger seine Tätigkeit genau umschrieben. Er hat bereits nach seiner eigenen Umschreibung nicht selbst Werke (Software) geplant, konstruiert und die Fertigung überwacht, sondern durch seine Beratung die entwickelte Software aufgrund qualifizierter Kenntnisse für die Kunden einsetzbar gemacht.

2.

Dem Klagebegehren ist der Erfolg auch deshalb zu versagen, weil der Kl. nicht über eine für den Beruf des Ingenieurs erforderliche vergleichbare Ausbildung verfügte. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 9. Juli 1992, IV R 116/90, BStBl II 1993, 100 m.w.N.) muss die Ausbildung für den "ähnlichen" Beruf zwar nicht in einem förmlichen Ausbildungsgang erworben worden sein. Vielmehr genügt es, dass vergleichbare Kenntnisse im Wege des Selbststudiums erworben werden (vgl. auch BFH-Urteil vom 7. November 1991, IV R 17/90, a.a.O.). Verfügt der Steuerpflichtige nicht über einen Abschluss als Absolvent einer Hochschule (Diplom), Fachhochschule oder Fachschule, muss er eine vergleichbare Tiefe und Breite seiner Vorbildung nachweisen (vgl. BFH-Urteil vom 5. Oktober 1989, IV R 154/86, BFHE 158, 409, BStBl II 1990, 73, unter b). Diesen Nachweis kann der Autodidakt durch Belege über eine erfolgreiche Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, anhand praktischer Arbeiten oder auch durch eine Art Wissensprüfung führen (BFH-Urteile vom 26.06.2002, IV R 56/00, BStBl. 2002, 768, 4. Mai 2000, IV R 51/99, BFHE 192, 439, BStBl II 2000, 616; in BFHE 164, 408, BStBl II 1991, 769 [BFH 14.03.1991 - IV R 135/90]). Derartige autodidaktisch erworbene Kenntnisse hat der Kl. jedoch nicht ausreichend nachgewiesen. Die vom Kl. besuchten Weiterbildungsmaßnahmen sind für sich betrachtet nicht mit der breiten Ingenieursausbildung mit ihren natur- und ingenieurwissenschaftlichen Fächern vergleichbar. Z.B. fehlen Angaben zu den Gebieten "Grundlagen", "Wahrscheinlichkeitsrechnung" und "Physikalische Grundlagen". Aber auch allein durch Belegen der Seminare konnte der Kläger nicht die notwendigen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung und Informatik nachweisen. Hinzutreten müssen hätte ein repräsentativer Nachweis durch Arbeitsproben bzw. Tätigkeitsbeschreibungen.

Die Tätigkeitsweise des Klägers sind indes nicht geeignet, den Nachweis der erforderlichen theoretischen Kenntnisse anhand der vom Kl. erbrachten eigenen praktischen Arbeiten zu erbringen, der den Schluss gerechtfertigt hätte, seine theoretischen Kenntnisse entsprachen ihrer Breite und Tiefe nach denjenigen des an einer Fachhochschule oder wissenschaftlichen Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatikers. Der Kläger hat trotz der Fristsetzung nach § 79b FGO lediglich zwei Arbeitsproben zu den Gerichtsakten gereicht. Weitere Arbeitsproben hat er nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung nicht mehr. Dies reicht für eine sichere Beurteilung und Bewertung nicht aus. Es könnte z.B. sein, dass es sich um die beiden anspruchsvollsten Beispiele der Tätigkeit des Klägers handelt. Macht der Steuerpflichtige im Prozess geltend, er habe die erforderlichen Kenntnisse, muss er Tatsachen dazu vortragen, wie er die Kenntnisse erworben hat und inwieweit er sie in der Praxis einsetzt. Stehen diese Tatsachen nicht bereits zur Überzeugung des Gerichts fest, muss das FG zwar grundsätzlich aufgrund seiner Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) den vom Kläger gestellten Anträgen zur Erhebung von Beweisen, die geeignet erscheinen, den erforderlichen Nachweis der Kenntnisse zu erbringen, entsprechen. Die Beantragung eines Sachverständigengutachtens ersetzt aber nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag zu den Umständen des Erwerbs der Kenntnisse und der praktischen Anwendung der erworbenen Kenntnisse (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 1994, IV B 112/93, BFH/NV 1995, 420). Da der Kläger aber lediglich einen kleinen Teilausschnitt seiner Tätigkeit belegen konnte, ist ein Sachverständigengutachten zum Kenntnisstand beim Kläger - ungeachtet der bereits nicht nachgewiesenen ingenieursmäßigen Tätigkeit - mangels ausreichender Tatsachengrundlage nicht einzuholen.

Eine im Wege eines Sachverständigengutachtens vorgenommene Wissensprüfung, in bei der Gutachter den Steuerpflichtigen examiniert, war ebenfalls nicht erforderlich. Eine solche müsste nur durchgeführt werden, wenn sie der Kläger beantragt hat (vgl. BFH-Urteil vom 26.06.2002, IV R 56/00, BStBl. II 2002, 768). Dies ist nicht der Fall.

Die Anknüpfung an die Berufsausbildung ist auch mit dem Gleichheitssatz zu vereinbaren. Eine Gewerbebesteuerung des Klägers verstößt daher nicht gegen Verfassungsrecht.

3. Es kann daher dahinstehen, ob der Einspruch verspätet war. Für eine Unzulässigkeit des Einspruchs spricht allerdings, dass die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt regelmäßig Kenntnis des Steuerpflichtige vom Inhalt und der Begründung dieses Verwaltungsakts voraussetzt (BFH-Urteil vom 8. April 1983, VI R 209/79, BFHE 138, 154, BStBl II 1983, 551). Ob ein Ausnahmefall vorliegt, bei dem Steuerpflichtigen zwar nicht der Verwaltungsakt selbst, aber alle für die Entscheidung über die Rechtsbehelfseinlegung erforderlichen Umstände aufgrund einer schriftlichen Mitteilung des FA bekannt sind (vgl. BFH-Urteil vom 25. Januar 1983, VIII R 54/79, BFHE 137, 544, BStBl II 1983, 543; BFHE 138, 154, 156, BStBl II 1983, 551), ist vorliegend trotz vorheriger Zusendung des BP-Berichts zweifelhaft.

4.

Ein etwaiger Bekanntgabemangel - der aufgrund eines Verstoßes gegen § 122 Abs. 1 S. 3 AO durch Bekanntgabe an der angefochtenen Bescheide an den Kläger persönlich trotz Vollmachtsvorlage vorliegen dürfte - wäre jedenfalls geheilt (vgl. Urteil des BFH vom 08.12.1998, IX R 24/87). Der Klägerbevollmächtigte hat die angefochtenen Bescheide nach seinem Bekunden in der mündlichen Verhandlung am 24.08.1999 erhalten.

5.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO vorliegt. Die Fragen, ob eine Abgrenzung zwischen Anwendungs- und Systemsoftware noch geboten ist, war nicht entscheidungserheblich.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 FGO.